해지된 근저당권 설정 계약도 채권자취소소송의 대상이 될 수 있다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 채권자취소소송은 채권자를 해할 목적으로 채무자의 재산에 대해 이뤄지는 법률행위를 채권자가 취소해 달라고 하는 소송이다. 이번 판결은 동일한 채무자를 상대로 채권자 취소소송이 여러 건 진행되는 경우 채무자의 재산상태를 계산하는 데에는 저당권 설정가액이 반영되는데, 해지는 소급효가 없기 때문에 근저당권을 채권자 취소소송을 통해 취소할 실익이 있다는 취지다. 대법원 민사1부(주심 박병대 대법관)는 지난 9일 채권자 윤모(56)씨가 채무자의 부동산에 근저당권을 설정한 이모(76)씨를 상대로 낸 채권자 취소소송 상고심(2011다75232)에서 원고승소판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "채무자가 선순위 근저당권이 설정돼 있는 상태에서 그 부동산을 제3자에게 양도한 후 선순위 근저당권 설정계약을 해지하고 근저당권 설정등기를 말소한 경우에 비록 근저당권 설정계약이 이미 해지됐지만 그것이 채권자에게 해를 입히는 행위인지 여부에 따라 나중에 이뤄진 양도계약 당시 부동산의 잔존가치가 피담보채무액을 초과하는지 여부가 달라지게 되고, 그 결과 양도계약에 대한 사해행위(詐害行爲, 채권자의 이익을 해치는 행위)청구가 받아들여지는지 여부와 반환 범위가 달라지는 때에는 이미 해지된 근저당권설정계약이라 하더라도 채권자 취소청구를 할 수 있는 권리보호의 이익이 있다"고 밝혔다. 재판부는 "이러한 법리는 근저당권 설정계약이 양도계약보다 나중에 해지된 경우뿐만 아니라 해지를 원인으로 한 근저당권 설정등기의 말소등기와 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 같은날 접수돼 함께 처리되고 원인일자가 동일한 경우에도 마찬가지"라고 덧붙였다. 사업가 한모씨는 2006년 5월 윤씨로부터 투자금 명목으로 2억2000만원을 빌렸다. 한씨는 같은해 12월 장모인 이씨에게 자신이 소유한 서울시 도봉구 시가 3억여원의 아파트에 근저당권설정등기를 해줬다가 2009년 2월 해지해 말소했다. 한씨는 근저당권설정등기가 말소된 직후 처제인 강모씨에게 부동산을 양도하고 소유권이전등기를 마쳤다. 윤씨는 2009년 8월 강씨를 상대로, 2010년 10월에는 이씨를 상대로 채권자 취소소송을 냈다. 이씨를 상대로 낸 채권자 취소소송의 1심은 "이미 근저당권설정등기가 말소돼 소의 이익이 없다"며 각하판결했으나, 2심은 "근저당 권설정계약이 취소되는지에 따라 강씨에 대한 사해행위 여부가 달라지므로 소의 이익이 있다"며 "한씨가 채무초과 상태에서 이씨에게 근저당권을 설정해준 것은 사해행위에 해당하므로 취소돼야 한다"고 판결했다.

상사유치권자는 유치권이 성립한 시기보다 먼저 설정된 저당권자에게 유치권을 주장할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 상법은 상인 간의 거래에서 신속하고 편리한 방법으로 담보를 취득할 수 있도록 채권이 유치물과 관련이 없는 경우에도 상사유치권을 인정하고 있다. 반면 민법상 유치권은 유치물과 관련있는 채권에 대해서만 인정되며 저당권 등 다른 담보물권의 성립시기를 따지지 않고 담보물권자에게 대항할 수 있다. 대법원 민사1부(주심 박병대 대법관)는 지난달 28일 점포를 분양받은 김모씨가 임의경매절차에서 점포에 대한 소유권을 취득한 선순위 저당권자 (주)미래저축은행을 상대로 낸 유치권존재확인소송 상고심(☞ 2010다57350)에서 원고승소판결한 원심을 깨고 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "상사유치권은 민사유치권과는 달리 피담보채권이 목적물에 관해 생길 것일 필요가 없는 대신 채무자 소유일 것으로 제한돼 있다"며 "이러한 취지는 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대해 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있는 것"이라고 밝혔다. 이어 "채무자 소유의 부동산에 관해 이미 저당권이 설정돼 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립했다면 상사유치권자는 채무자와 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 먼저 설정된 저당권자 또는 그 저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게는 대항할 수 없다"고 덧붙였다. 재판부는 "김씨가 주장하는 손해배상청구권이 발생한 것은 M사가 미래저축은행을 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007년 7월이고, 근저당권설정등기가 마쳐진 2006년 9월 이전에 김씨가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생했다는 점을 인정할 자료가 없으므로 김씨는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 미래저축은행에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다"고 설명했다. M사가 분양한 대전 대덕구 상가건물의 점포를 분양받은 김씨는 부동산임대업 사업자등록을 마치고 준공검사를 마친 2006년 8월부터 점포를 사용했다. 2006년 9월 미래저축은행은 상가건물 전체에 90억1000만원의 근저당권설정등기를 마친 후 11월 M사에 75억원을 대출했다. M사가 이자 지급을 연체하자 2008년 1월 미래저축은행은 임의경매를 신청해 매각허가결정을 받은 뒤 매각대금을 완납하고 소유권을 취득했다. 김씨는 미래저축은행의 담보권 실행으로 소유권이전등기의무가 이행불능이 돼 분양대금 상당의 손해배상채권을 취득했고, 이 채권이 변제될 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 주장하며 소송을 냈다. 1,2심은 "김씨가 상행위인 임대업을 운영할 목적으로 점포를 분양받았으므로 이 분양계약은 상인간의 상행위이고, 상행위로 인해 생긴 채무의 불이행으로 성립한 손해배상채권도 상행위로 인한 채권이므로 상사유치권이 성립한다고 봐야 한다"며 원고승소판결했다.

'확정 판결을 취소한다'는 내용이 포함된 조정은 무효라는 대법원 첫 판결이 나왔다. 법원의 판결은 당사자가 처분하거나 조정할 수 있는 대상이 아니므로 확정판결을 취소하려면 판결을 거쳐야 한다는 취지다. 대법원 민사3부(주심 민일영 대법관)는 1순위 저당권을 가지고 있다가 근저당권 등기를 말소당한 J금속(주)이 "채무자와 근저당권을 회복하는 내용의 조정을 했으니 근저당권설정등기 회복에 대한 승낙의 의사표시를 해달라"며 현 1순위 저당권자 C신용협동조합을 상대로 낸 근저당권 설정등기 말소 회복 청구소송 상고심(2010다97846)에서 원고승소 판결한 원심을 깨고 사건을 청주지법으로 돌려보냈다. 재판부는 "'재심 대상 판결 및 제1심 판결을 각 취소한다'는 결정은 법원의 형성재판의 대상이므로 소송 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 권리에 관한 것이 아니어서 당연히 무효"라며 "재심 대상 판결과 제1심 판결이 이같은 조정에 의해 취소됐다고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "따라서 확정판결에 기한 근저당권 말소등기는 원인무효인 등기가 아니고, C신협은 근저당권설정등기의 말소회복에 대해 승낙을 해야 할 실체법상의 의무를 부담하지 않는다"고 설명했다. 1993년 김모씨는 납품받은 물건의 대금 지급을 담보하기 위해 J금속에게 자신이 소유한 토지에 저당권을 설정해줬다. 이후 김씨는 물품 대금 채무의 소멸시효가 완성됐다며 소송을 내 2005년 1월 승소판결을 받았고, J금속의 항소와 상고가 모두 기각돼 판결이 확정됐다. 확정 판결에 따라 J금속은 저당권설정등기를 말소했으나 소송 과정에서 유력한 증인이 위증한 사실을 밝혀내 2008년 10월 재심을 청구했고, 재심의 항소심 도중 '재심 대상 판결(확정판결)과 (재심의)1심 판결을 취소한다, 김씨는 말소등기 청구권을 포기한다'는 임의 조정이 성립됐다. 그러나 J금속의 저당권이 말소되면서 저당권 순위가 2순위에서 1순위로 올라간 C신협은 "기판력이 있는 확정판결을 취소한다는 조정은 무효"라고 주장하며 등기회복절차에 응하지 않았다. 이 사건 1심은 C신협의 주장을 받아들여 원고패소 판결했으나, 2심은 "재심의 '재판상 조정조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 기판력이 생기는 것이므로 판결을 취소한다는 조정을 당연무효라고 볼 수 없다"며 원고승소 판결했다. 한편 대법원은 이번 판결에서 서로 기판력이 있는 조정과 확정판결 사이의 우열관계를 판단하지는 않았다. 대법원 관계자는 "확정판결을 취소한다는 형식의 조정은 성립될 수 없다고 판단했을 뿐, 확정판결과 상반되는 내용의 조정이 성립할 수 있는지는 판단의 대상으로 삼지 않았고, 이에 대해서는 법리적으로 상반된 의견이 존재할 수 있다"고 밝혔다. 이영진(51·사법연수원 22기) 서울중앙지법 조정전담 부장판사는 "이번 판결은 확정판결을 조정으로 취소하는 형식절차에 대한 잘못을 지적한 것으로 보이고, 재심에서도 당사자가 처분할 수 있는 부분에 대해 합의가 된다면 기존 확정판결과 상반되는 내용의 조정도 가능할 것으로 본다"고 말했다.

채무자가 저당권이 설정된 자동차를 다른 사람에게 양도담보(소유권을 이전해주는 형식의 담보)로 제공해 자동차의 소재 파악을 불가능하게 만들었다면 배임죄로 처벌할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 박보영 대법관)는 지난달 13일 저당권이 설정된 자동차를 임의로 처분한 혐의(배임)로 기소된 장모(33)씨에 대한 상고심(2010도11665)에서 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "특별한 사정이 없는 한 저당권설정자가 자동차를 매도해 소유자가 달라지더라도 저당권에는 영향이 없으므로 배임죄에 해당하지 않지만, 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄의 죄책을 면할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "장씨가 신원을 정확히 알 수 없는 최 사장이라는 사람으로부터 2000만원을 빌리고 차량 포기각서를 작성해준 사실, 최사장에 앞서 5000만원을 대출해준 H캐피탈이 장씨의 자동차에 대해 저당권을 실행하기 위해 자동차 인도명령을 받았으나 소재 파악이 되지 않아 집행불능에 이른 사실, 정상적인 거래관계였다면 마땅히 수반돼야 할 양도인의 인감증명서 교부 등 이전등록에 필요한 조치가 전혀 없었던 사실 등을 종합하면 장씨는 자동차에 대한 저당권자의 추급권(追及權) 행사를 불가능하게 할 수도 있음을 알면서도 담보가치를 상실시켰으므로 배임죄가 성립할 여지가 있는데도 원심이 무죄를 선고한 것은 부당하다"고 지적했다. 장씨는 2008년 1월 BMW승용차를 구입하면서 H캐피탈에게서 5000여만원을 대출받고 자동차에 근저당권을 설정했다. 장씨는 7개월 뒤 부산 연제구에서 성명을 알 수 없는 '최사장'이라는 사람에게 2000만원을 빌리면서 양도담보로 승용차를 넘겨줬고, H캐피탈은 장씨가 대출금을 상환하지 않자 저당권을 실행하려 했으나 자동차를 찾을 수 없게 되자 "장씨가 저당권 실행을 못하게 할 목적으로 자동차를 은닉했다"며 검찰에 고소했다.

아파트에 여러 건의 근저당이 설정돼 있어 임차인이 임대인의 채무초과 상태를 알고 있었다면 임대인의 임대차계약은 사해행위(詐害行爲, 채권자를 해할 목적으로 채무자의 재산에 대해 이뤄지는 법률행위)에 해당하므로 임차인은 보증금을 우선변제 받을 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 민일영 대법관)는 지난달 23일 채권자 한국자산관리공사가 채무자 정모씨의 아파트 임차인 김모씨 등 2명을 상대로 낸 배당이의의 소 상고심(2012다20222)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 사건을 인천지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권은 저당권에 의해 담보된 채권, 조세 등에 우선해 변제받을 수 있는 일종의 범정담보물권을 부여한 것이므로 채무자가 채무초과상태에서 채무자 소유의 유일한 주택에 대해 임차권을 설정해준 행위는 사해행위 취소 대상이 된다"고 밝혔다. 재판부는 "소액보증금 최우선 변제권을 갖는 임차인은 자신의 보증금 회수에 대해 상당한 신뢰를 갖게 되고, 따라서 임대인의 채무초과상태 여부를 비롯해 자신의 임대차계약이 사해행위가 되는지에 관해 주의를 덜 기울이게 될 것으로 보이지만 그렇다고 해서 임차인의 사해행위에 대한 악의 추정을 쉽게 번복할 것은 아니다"라고 설명했다. 재판부는 "김씨 등이 임대차 계약 체결 당시 아파트에는 이미 다액의 근저당권 등이 설정된 상태였고 김씨 등도 이를 잘 알고 있었던 점, 임대차보증금 시세가 1억1000만원에 이르는데도 김씨의 보증금은 1700만원, 다른 임차인 송모씨의 임차보증금은 1800만원에 불과해 지나치게 저렴한 점, 김씨가 성인 남자 혼자 거주할 방을 구하면서 임대인의 채무초과상태를 의심할 만한 사정이 있는 아파트를 다른 임차인과 함께 생활하게 되는 것을 감수하면서까지 임차해야 할 필요가 있는지 의심이 가는 점 등을 종합하면 김씨 등이 진정한 임차인인지에 관해 의심의 여지가 있어 사해행위의 악의에 대한 추정이 번복됐다고 보기 어렵다"고 판단했다. H저축은행은 2006년 9월 정씨에게 1억6800만원을 대출하면서 정씨 소유의 아파트에 채권최고액 2억2000여만원의 근저당설정등기를 마쳤다. H저축은행으로부터 정씨에 대한 채권을 양도받은 자산관리공사는 지난해 4월 아파트에 대한 임의경매를 신청했다. 법원이 2009년 임대차계약을 맺은 김씨 등을 1순위, 또다른 채권자 인천남구를 2순위, 자산관리공사를 3순위로 하는 배당표를 작성하자 자산관리공사는 소송을 냈다. 1심은 임대차계약 체결이 사해행위에 해당한다고 판결했으나, 2심은 김씨 등이 실제로 보증금을 지급해 거주한 사실을 들어 사해행위가 아니라고 판결했다.

주채무자의 빚을 혼자서 갚은 연대보증인이 담보물을 가치를 고의나 과실로 손상했다면 다른 연대보증인에 청구할 수 있는 구상금을 감액해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이 판결은 연대보증인이 빚을 다 갚아 채권자 지위를 대위하는 경우에도 다른 연대보증인과의 관계에서 민법 485조를 적용할 수 있다는 취지다. 민법 제485조는 채권자가 담보물 가치를 손상시킨 경우 연대보증인이 상환수단의 제한을 받으므로 그만큼 면책을 주장을 할 수 있도록 하고 있다. 대법원 민사3부(주심 김용덕 대법관)는 14일 연대보증을 섰다가 채권자에게 주채무자의 빚 1억1800만원을 갚은 연대보증인 B(65)씨가 다른 연대보증인 C(68)씨를 상대로 "5900여만원을 지급하라"며 낸 구상금 청구소송 상고심(☞2010다11651)에서 원고승소 판결한 원심을 깨고 사건을 창원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "민법 제485조는 보증인 기타 법정대위권자를 보호해 주채무자에 대한 구상권을 확보할 수 있도록 채권자에게 담보 보존의 의무를 부담시키고 있고, 그 채권자는 당초의 채권자인지 장래 대위로 인해 채권자로 되는 자인지를 구별할 이유가 없다"며 "연대보증인 중 1인의 출재로 공동면책이 된 때에는 민법 제448조에 의해 다른 연대보증인의 부담 부분에 대해 구상권을 행사할 수 있는 것과는 별개로 (변제자가 채권자를 대위하도록 규정한)민법 제481조에 의해 당연히 채권자를 대위해 주채무자에 대해 구상권의 범위 내에서 채권자가 된다"고 밝혔다. 재판부는 "따라서 구상권을 가지는 연대보증인이 주채무자에 대한 채권의 담보를 상실 또는 감소시킨 때에는 민법 제485조의 '채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때'에 해당돼 다른 연대보증인은 그 담보의 소멸로 인해 주채무자로부터 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다고 봐야 한다"고 설명했다. 재판부는 "이같은 법리에 비춰보면 C씨가 구상의무를 이행했을 경우에 대위할 수 있는 저당권의 담보가치가 B씨의 과실로 소멸됐다면 이로 인해 주채무자인 A씨에게 상환받을 수 없게 되는 금액만큼 C씨가 B씨에게 구상의무를 면한다"고 판단했다. 1990년 3월 건설업자 A씨는 H리스 회사와 기중기를 대여하는 계약을 체결하면서 B씨와 C씨는 연대보증인으로 세웠다. 2년 뒤 A씨가 계약상 채무금을 제대로 갚지 못하자 B씨는 원리금 1억1800여만원을 H사에 지급하고 기중기에 대한 저당권을 양수했다. B씨는 C씨에게 구상금을 청구하는 소송을 냈으나 C씨는 "B씨가 기중기에 대한 저당권을 곧바로 실행하지 않았고, 기중기에 대한 관리를 소홀히 해 담보가치가 소멸됐으므로 저당권을 실행해 얻을 수 있는 금액만큼을 구상금에서 공제해야 한다"고 주장했다. 1·2심은 "B씨가 C씨 주장대로 기중기 담보가치를 소멸시켰더라도 C씨가 B씨에게 구상권을 행사할 수 없어 C씨가 상환받을 수 없는 금액이 발생한다고 할 수 없다"며 원고승소판결했다.

신탁등기 후에 위탁자를 납세의무자로 해 신탁재산에 부과된 지방세를 근거로 지방자치단체는 신탁재산에 대해 체납처분을 할 수 있다는 판결이 나왔다. 신탁관계가 설정되면 신탁재산은 수탁자에게 귀속되는데, 구 지방세법 제183조 2항은 신탁설정 후 신탁재산에 대한 재산세의 납세의무자는 위탁자로 규정하고 있어 체납처분이 가능한지 논란이 돼 왔다. 서울고법 민사22부(재판장 여상훈 부장판사)는 15일 고양시가 "위탁자 K사가 체납한 지방세(재산세)는 신탁사무 처리상 발생한 권리이므로 시에 우선 배당해야 한다"며 H사 등 근저당권부 채권자들을 상대로 낸 배당이의 사건 항소심(☞2011나68663)에서 "고양시가 K사에 부과한 재산세 1억 2200여만원을 우선 배당하라"며 1심과 같이 원고승소 판결을 내렸다. 신탁법 제21조 1항은 신탁재산에 대해 강제집행 또는 경매를 할 수 없지만 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 예외적으로 강제집행 또는 경매가 허용된다고 규정하고 있다. 재판부는 판결문에서 "만일 위탁자를 재산세 납부의무자로 보는 지방세법 규정이 없다면 공부상 소유 명의에 의해 수탁자가 납세의무자가 되고 재산세채권은 신탁재산 자체에서 연유하는 권리로서 신탁사무의 처리상 발생한 채권이 돼 신탁재산에 대한 체납처분이 가능할 것"이라며 "형식적인 소유권 귀속에 의해 신탁재산에 대한 체납처분이 불가능하게 된다면 조세징수권이 무력화돼 공평에 반하게 된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "신탁등기 이후에 위탁자를 납세의무자로 해 신탁재산 자체에 대해 당해세인 지방세가 부과된 경우 그 조세채권은 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 해당돼 신탁법 제21조 1항 단서에 의해 신탁재산에 대한 체납처분이 허용된다고 봄이 상당하다"고 설명했다. 재판부는 "고양시가 재산세 징수를 위해 신탁재산인 K사 건물 자체에 대해 압류 또는 교부청구를 할 수 있으므로, 집행법원은 K사 건물의 매각대금에서 고양시가 교부청구한 K사에 대한 재산세를 H사 등의 근저당권부채권보다 우선해 배당해야 한다"고 덧붙였다. 구 지방세법 제31조 2항은 재산 자체에 대해 부과된 지방세와 가산금은 법정기일 전에 설정된 저당권 등으로 담보된 채권보다 우선한다고 규정하고 있다. K사는 2006년 12월 회사 소유 6층 건물을 한국자산신탁에 신탁해 소유권이전등기까지 마쳤다. 그 후 이 건물에는 채권최고액 26억원의 근저당권이 설정됐고, 신용보증기금의 신청으로 2009년 6월 경매개시 결정이 내려졌다. 고양시는 K사에 부과된 재산세 1억 2200여만원을 당해세로서 교부청구했으나 배당표에 반영되지 않자 지난해 2월 소송을 내 1심에서 승소했다.

다른 채권자의 신청에 의한 경매를 통해서라도 공동근저당권자가 이미 채권최고액을 배당받았다면, 공동담보물의 나머지 부분에 대해 다시 경매를 신청해 배당받는 것은 허용되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 이인복 대법관)는 12일 김모(64)씨가 "무효인 경매를 통해 부동산을 구입했으니 등기를 말소해달라"면서 토지 경락인 함모(54)씨를 상대로 제기한 소유권말소등기소송 상고심( ☞2011다68012)에서 상고를 기각하고 원고일부 승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿기 마련인데, 만일 공동근저당권자 스스로 경매실행을 하지 않은 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복해 배당받을 수 있게 된다면 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청했는지, 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가했는지 여부에 의해 물상보증인의 책임이 결정되는 부당한 결과가 발생하게 된다"고 밝혔다. 이어 "공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 자신의 우선변제권을 행사해 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받았으면 후에 이뤄지는 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매절차를 통해 중복해 다시 배당받을 수는 없다"고 덧붙였다. 재판부는 "공동권저당권자인 조모씨가 제1경매절차에서 채권최고액 전액을 배당받음으로써 공동근저당권이 이미 소멸한 이상, 이 사건 토지에 대한 임의경매절차가 무효이므로 경매 토지인인 함씨는 특별한 사정이 없는 한 그 지분에 관해 소유권이전등기의 말소절차를 이행할 의무가 있다"고 판단했다. 경기도 성남시의 논 2400㎡에 3억7500만원의 채권을 원인으로 하는 제1 근저당권을 가지고 있던 조씨는 담보물인 논이 공유물분할협의에 의해 분할된 이후 제2근저당권자가 신청한 임의경매에서 채권액 전부를 배당받았다. 이후 조씨는 담보물 중 임의경매가 실행되지 않은 부분에 대해 "토지소유자에 대한 약속어음채권이 있고, 기존 근저당권 등기를 유용하기로 합의했다"고 주장하며 2차경매를 신청해 1억5000만원을 배당받았다. 1차 경매 전에 토지를 구입한 김씨는 "조씨가 이미 채권최고액을 배당받아 저당권이 소멸해 2차 경매는 무효이므로 함씨가 경락받은 토지의 소유권 등기를 말소해야 한다"라고 주장하며 소송을 제기했다.

건물에 대한 후순위 담보권자가 배당받는 게 어려워지자 형식적인 임대차 계약을 맺고 그 계약을 근거로 유치권을 행사하는 것은 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 양창수 대법관)는 지난달 22일 선순위 담보권자인 A은행이 후순위 담보권자 B은행을 상대로 제기한 유치권부존재확인소송 상고심(2011다84298)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "채권자가 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정돼 유치권의 성립에 의해 저당권자 등이 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위해 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 목적물을 점유하게 돼 유치권이 성립했다면, 유치권을 저당권자 등에 대해 주장하는 것은 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리 남용으로 허용되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 "B은행으로서는 채무자 C물산이 A은행에 대해 연체하고 있는 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여원으로 이 사건 건물의 감정가액인 51억여원을 초과한다는 사실을 알고 있었다고 봐야 하고, 임대차 계약이 보증금 없이 월 임료 300만원에 체결돼 통상적인 임대차계약에 비해 임대료가 지나치게 낮게 책정됐다"며 "B은행은 선순위 근저당권자인 A은행의 신청에 의해 건물에 대한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 유치목적물에 관한 점유를 이전받았으므로 유치권 주장은 신의칙상 허용될 수 없다"고 설명했다. C사 소유의 건물에 대한 2순위 근저당권자인 B은행은 2006년 12월 C사 소유 수산물에 대해 양도담보를 설정했고, 2008년 12월 C사가 이미 채무초과인 상태인 걸 알면서도 수산물 관리를 구실로 C사 소유의 건물을 임대했다. 2009년 4월 건물에 대해 경매가 이뤄진 뒤 1순위 근저당권과 경매절차상 지위를 승계받은 A은행이 건물의 인도를 요구하자 건물임대차 계약에 의해 건물을 점유하고 있던 B은행은 유치권을 주장하며 거절했다.

부동산 유치권자가 경매신청을 해 부동산이 낙찰되면 부동산에 설정된 가압류 등은 소멸한다는 대법원 결정이 이틀 간격으로 잇따라 나왔다. 이는 유치권이 설정된 부동산 경매에도 소멸주의가 적용된다는 첫 대법원 결정이다. 부동산 경매는 저당권 등에 의한 경매일 경우 원칙적으로는 부동산에 설정된 가압류나 담보물권이 다 사라지는 소멸주의를 전제로 진행된다. 하지만 부동산 유치권자 즉, 부동산을 담보로 돈을 빌려 주고 대신 부동산을 맡아 관리하고 있는 사람이 채권을 변제받기 위해 경매를 신청한 경우 소멸주의가 적용되는지에 대해서는 대법원의 명확한 판단이 없어 논란이 있었다. 유치권이 설정된 부동산 경매에 인수주의가 적용될 경우 매수인은 낙찰받은 부동산의 담보권이 행사되면 다시 경매를 해야 하는 위험을 떠안게 되는 등 법적 지위가 불안하다는 단점이 있다. 또 경매시장에 눈독을 들이는 매수인들은 부동산에 다른 물권이 설정되지 않은 깨끗한 부동산을 선호하기 때문에 유치권이 설정된 부동산은 경매가 잘 이뤄지지 않는다는 문제점도 있었다. 따라서 이번 대법원의 결정은 유치권이 설정된 부동산 경매를 둘러싼 법리 논쟁에 마침표를 찍고 경매를 통한 부동산 거래의 안전성도 높일 것으로 기대된다.<▼ 하단관련기사·2011년 7월18일 자 5면> 2005년 J건설은 T사로부터 서울 마포구 일대에 쇼핑몰 공사를 150억원에 진행하기로 계약했다. 그러나 쇼핑몰 공사가 완료됐지만 T사의 채무로 인해 J건설은 공사대금을 받지 못했다. J건설은 2008년 11월 밀린 공사대금 91억여원을 받지 못했다며 쇼핑몰에 유치권을 행사해 법원에 경매를 신청했다. 2010년 2월 열린 경매기일에 D사는 100억여원을 써내면서 입찰가액 최고가 매수신고를 해 쇼핑몰을 낙찰받았다. 그러나 쇼핑몰 채권자들과 J건설이 "부동산을 매수한 자가 부동산의 부담을 인수한다는 매각조건 변경결정을 하고 이를 고지해야 함에도 고지하지 않은 채 경매가 진행됐다"며 이의를 제기했다. 이후 법원은 이의를 받아들여 매각을 허가하지 않는다는 결정을 내리자 D사는 법원에 이의신청을 했고, 1·2심은 매각불허가 결정을 인가했다. 그러나 대법원 특별1부(주심 김능환 대법관)는 지난달 15일 D사의 재항고를 받아들여 항고를 기각한 원심을 파기하고 사건을 최근 서울서부지법으로 돌려보냈다(☞2010마1059). 재판부는 결정문에서 "유치권에 의한 경매에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 부동산의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대해 아무런 규정이 없고, 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정해지고 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 오히려 유치권자에게 불리해질 수도 있다"고 밝혔다. 재판부는 "유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 부동산의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 해 실시되고, 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다"고 설명했다. 재판부는 "원심이 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 법원의 판단을 그대로 유지한 것은 위법하다"고 지적했다. 이 결정 후인 지난달 17일에는 대법원 특별3부(주심 박시환 대법관)도 유치권에 의한 경매 재항고사건(2009마2063)에서 같은 취지의 결정을 내렸다. 재판부는 "E사가 유치권에 기한 경매를 신청해 최저매각가격을 3억7,000여만원으로 정하고 매각을 진행했지만 4회 매각기일에 최저가격이 1억8,000여만원으로 떨어져 이 가격으로는 근저당권의 피담보채무 2억원 등을 변제하면 남을 것이 없겠다고 봐 법원이 경매개시 결정을 취소했다"며 "유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 해 진행되는 이상 유치권에 의한 경매에도 선순위 채권자 보호를 위해 최저매각가격이 근저당권자의 채권과 절차비용을 넘어서지 못하면 경매개시를 취소해야 한다"고 결정했다. 민사집행에 정통한 한 법관은 "경매제도는 목적물의 값을 제대로 평가해 환가(換價)하는 제도"라며 "유치권에 의한 경매에도 소멸주의가 적용되면 부동산 낙찰자는 깨끗한 물건을 낙찰받을 수 있고 채권자도 목적물이 제값을 받으면 채권을 변제받기가 더 수월해진다"고 말했다.