종손에게 종회장 추천권과 종무위원 선출권을 부여하고 있는 종중회칙은 유효하다는 대법원판결이 나왔다. 이 판결은 종중회칙이 종원의 기본적인 권리를 해치지 않는 한 최대한 독자성과 자율성을 인정해야 한다는 취지다. 대법원 민사2부(주심 박시환 대법관)는 A종중의 종원인 B(56)씨가 종중을 상대로 낸 회장 신임결의무효확인소송 상고심(2005다30566)에서 원고승소 판결한 원심을 지난 9일 확정했다. 재판부는 판결문에서 “종중이 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자에 의해 대표되는 정도의 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정된다”며 “따라서 종중에 대해 가급적 독자성과 자율성을 존중해주는 것이 바람직하다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “종중규약이 종중원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 등 종중의 본질이나 설립목적에 크게 위배되지 않는 한 유효성이 인정된다”며 “또한 관습상 종중 내에서 종손이 차지하는 상징적인 지위 등을 종중의 독자성과 자율성에 기초한 종중규약효력의 해석에 관한 법리에 비춰 종중회칙에 종손에게 회장후보자 추천권과 종무위원 선출권을 함께 부여하고 있다는 점만으로 회칙이 종중의 본질이나 설립목적에 크게 반해 무효라고 볼 수는 없다고 판단한 원심이 옳다”고 설명했다. A종중은 회장을 종손 또는 종손의 추천을 받은 자 중에서 종무위원회의 결의를 통해 총회에서 추인받도록 규정하고 있다. 지난 2003년 6월께 종손 C씨가 총회에서 회장 D씨를 연임하도록 추천하고 종무위원회에서 표결에 부쳤지만 반대파에 의해 부결됐다. 이후 D씨의 반대파 종무위원들은 종손의 추천절차를 거치지 않고 E씨를 회장으로 선출해 종중원들은 각각 D씨와 E씨의 지지파로 나뉘었다. 그러자 B씨는 E씨와 종중을 상대로 “회칙을 어기고 종손의 추천을 받지 않은 E씨를 회장으로 선출한 행위는 무효”라며 소송을 내 1·2심에서 승소했었다. 류인하 기자acha@lawtimes.co.kr

430억원에 달하는 종중재산의 여자 종중원 몫을 남자의 절반 이하로 분배한 종친회의 '종중재산 분배에 관한 결의'는 무효라는 결정이 나왔다. 수원지법 민사30부(재판장 김창보 부장판사)는 20일 이모씨 등 성주이씨 총제공파 존자후손 용인종친회 여성종중원 81명이 "여성 종중회원들에게 남성에 비해 현저히 불공평하게 종중재산을 분배한 종친회의 결의는 무효"라며, 종친회를 상대로 낸 종중총회결의 효력정지 가처분신청(2008카합302) 사건에서 여성 종중원들의 신청을 받아들여 일부인용 결정했다. 재판부는 결정문에서 "종친회의 결의내용이 여성종원을 남성종원에 비해 불리하게 취급해, 종중의 발전이나 재산보존·관리에 기여한 정도, 세대주로서 가족부양 여부, 배우자 종중의 재산분배 여부 등을 전혀 고려하지 않고 오로지 여성이라는 이유만으로 남성 종원에 비해 낮은 비율로 재산을 분배했다"며 "우리나라 종중 실정상 남성이 더 많은 재산을 분배받을 수 있다고 해도 여성에게 남성의 절반에도 미치지 못하게 분배하는 것은 차별정도가 현저히 불공평해 무효"라고 밝혔다. 이씨 등은 지난 6월 종중 측이 임시총회를 열어 토지보상금 430억원을 분배하는 과정에서 남성 100%, 여성 40%, 며느리·취학 미성년자 각 18%, 미취학 미성년자 11% 비율로 분배하기로 결의하자 가처분신청을 냈다. (수원)

여성 종원들에게 준회원 자격을 부여하고 종중총회에서 의결권을 주지 않도록 하는 내용의 종중규약은 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 고현철 대법관)는 박모(69·여)씨 등 7명이 A종중을 상대로 낸 종중 임시총회결의 무효확인 상고심(☞2007다34982)에서 원고 승소판결을 내린 원심을 지난 6일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "원고들은 성년 여성들로서 피고 종중의 종원의 지위를 당연히 갖는다"며 "족보에 종원으로 등재돼 있고 국내에 거주하며 소재가 분명해 통지가 가능함에도 불구하고 소집통지없이 임시총회를 개최했으므로 임시총회 결의는 모두 무효라고 판단한 원심은 옳다"라고 밝혔다. 재판부는 또 "종중의 성격과 법적 성질에 비추어 종중이 그 구성원인 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 하는 것은 허용되지 않는다"며 "피고 종중이 종중규약을 개정해 여손(女孫) 본인이 종원 자격을 원할 경우에 한해 준종원 자격을 주며, 준종원은 총회에서의 의결권을 인정하지 않고, 또 종중소유 부동산의 수용보상금 처리방법을 정하면서 남자 종원에게만 4,000만원씩 대여하도록 한 것은 모두 여성의 종원으로서의 자격 자체를 부정하는 전제 하에서 한 처분이어서 원고들이 종원으로서 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것이므로 무효"라고 밝혔다. 박씨 등은 2005년 11월 A종중이 사전 통보 없이 임시총회를 열고 남성 종원에게만 자격을 주는 내용으로 종중규약을 개정하고, 택지개발사업에 따라 한국토지공사 등에 수용된 종중 부동산의 보상금을 남성 종원 69명에게는 4,000만원씩 대여하면서 여성 종원에게는 장학금 등의 명목으로 500만원씩만 지급하자 소송을 내 1, 2심에서 모두 승소했었다.

이번 판결은 헌법이 규정하는 '재판청구권'을 절차 뿐 아니라 적극적으로 구제받을 수 있는 권리로 해석해 재산을 배분해준 이례적인 판결이다. 종중과 종원간의 재산다툼은 종종 있었지만 대부분 종원으로 인정되는지 여부에서만 다투고, 직접적인 금액까지 거론돼 판결이 나온것은 처음이다. 쟁점은 크게 두가지다. 원칙적으로 종중에게 재량이 있는 재산분배를 어디까지 인정해야 하는지와, 법원이 나서서 재산을 분배해줌에 있어 이론적 근거와 분배기준을 어떻게 세워야 하는지다. 사건을 맡은 김창석 부장판사는 "보통 법원에서 종중원 인지를 인정해주는 것까지만 하고 배분문제는 원칙적으로 종중에게 재량이 있다"면서도 "행정청에서 한 행정처분도 법원이 가급적이면 그 재량을 인정해 주지만 재량권을 일탈하는 부분에 있어서는 법원이 판단할 수 있는 것처럼 종중의 재산 분배는 사적자치의 영역에 속하지만 법원이 분배가 비합리적 이라면 재량을 제한할 수도 있는 것"이라고 설명했다. 김 부장판사는 또 "민사소송에서 무효판결을 받아도 중종이 실행하지 않거나 또다시 비합리적인 처분을 내린다면 당사자들은 계속해서 소송을 제기해야 하는 등 실질적으로 구제받기 어렵다"며 "이를 해결하기 위해서 법원이 실질적인 구제를 할 수 있는지 법적 근거를 생각해봐야 한다"고 밝혔다. 이에 따라 그는 "헌법 제27조 제1항이 규정하고 있는 '재판 받을 권리"라는 것은 권리를 침해받았을 때 사법기관을 통해 구제받을 수 있는 권리라고 해석해야 한다"며 "법관의 재판을 요구할 수 있는 재판청구권이 실체적 청구권을 얘기한다고 해석한다면 헌법은 모든 법의 기본이 되는 것이니 법원이 소송당사자가 제대로 구제 받을 수 있도록 나서는 것도 정당하다"고 덧붙였다. 어느 기준으로 금액을 나눠야 하는지도 선례가 없어 힘든 고민이었다. 김 부장판사는 "종중재산을 종원들에게 골고루 나눠주기로 한 이상 종원이라면 최소한 받을 수 있는 금액을 기준으로 해야한다"며 "대다수의 종중원들이 7,000만원 이상을 받았고 일부 종중에 기여가 큰 종원들은 그보다 더 받으므로써 충분한 우대가 있었다고 보이는 점 등 종중에 남아있는 분배대상 금액, 종원 혹은 후손 가운데 현실적으로 분배를 할수 있는 사람 등을 참작해 본 결과 7,000만원은 기본적으로 배분되어야 할 최소한의 금액"이라고 설명했다. ---------------------------------------------------------------------------------- 법원이 소송당사자 구제받을 수 있게 해줘야 담당재판부 밝혀, 헌법상 '재판받을 권리'는 '구제받을 수 있는 권리'로 해석 종중(宗中) 재산이 합리적으로 분배되지 못했다면 이는 무효이고 이에 따라 법원이 종원에게 돌아갈 재산 분배액을 판단할 수 있다는 적극적인 판결이 나왔다. 서울고법 민사8부(재판장 김창석 부장판사)는 지난달 31일 "해외로 이민간 종원들에게 재산을 분배하지 않는것은 불합리하다"며 종원 12명이 종중을 상대로 제기한 보상금 청구소송 항소심(2005나104735)에서 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "종중 재산을 처분할 때 후손 전원에게 합리적 기준을 따라 배분해야 한다"며 "종중은 재산 분배에 재량권을 행사할 수 있으나, 합리적인 근거 없이 소재가 파악되는 종원임에도 해외 이민자라는 이유만으로 재산분배에서 배제한 것은 부당한 배분이라고 인정돼 무효"라고 밝혔다. 재판부는 또 "법원이 종중을 대신해 구체적인 재량을 행사해 합리적 이라고 판단되는 분배를 직접 명할 수 없다면 무효확인에도 불구하고 종중이 조치를 취하지 않을 경우 당사자는 실질적으로 법적 구제를 받을수 없게된다"며 "법원이 직접 다툼에 개입해 해결하는것만이 실효적인 법적 구제를 가능케 해 헌법상 '재판을 받을 권리'를 실현할 수 있다고 보여진다"고 덧붙였다. 재판부는 이어 "종중에 의해 설정된 분배기준과 그 기준을 통해 나타난 종중의 의사, 종원의 수, 종원 등이 장래 추가적인 분배를 요구할 가능성이 있는지 여부등을 참작해 분배를 결정해야 한다"며 "대부분의 종원들이 7,000만원 이상을 배분받았고, 이는 분배대상자의 범위에 들어온다고 인정되는 이상 기본적으로 배분되어야 할 최소한의 금액이라고 판단되므로 7,000만원이 원고들에게도 지급되어야 한다"고 설명했다. 이 종중은 2004년 경기 고양시의 종토를 매각하면서 128억여원을 받았고 이를 배분하면서 해외 이민자는 지급 대상에서 제외하도록 했다. 연락 가능한 종원 180명 정도가 7,000만원씩 받았지만 이를 받지 못한 해외 거주 종원 12명은 소송을 내 1심에서 패소했다.

[민 사] 2004다11070 손해배상(기) (사) 파기환송 ◇사용자의 단체교섭거부행위가 불법행위를 구성하기 위한 요건◇ 사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하였다고 하여 그 단체교섭 거부행위가 바로 위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하게 되는 것은 아니지만, 그 단체교섭 거부행위가 그 원인과 목적, 그 과정과 행위태양, 그로 인한 결과 등에 비추어 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 것으로 인정되는 경우에는 그 단체교섭 거부행위는 부당노동행위로서 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하게 되는바, 사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하다가 법원으로부터 노동조합과의 단체교섭을 거부하여서는 아니된다는 취지의 집행력 있는 판결이나 가처분결정을 받고서도 이를 위반하여 노동조합과의 단체교섭을 거부하였다면, 그 단체교섭 거부행위는 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 행위로서 헌법이 보장하고 있는 노동조합의 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위라고 할 것이므로, 그 단체교섭 거부행위는 노동조합에 대하여 불법행위를 구성한다. 2004다17924 전부금등 (아) 일부 파기환송 ◇공급가액의 변경이 재건축결의 내용의 변경이 되어 재건축결의가 필요한 경우◇ 재건축조합은 민법상의 비법인 사단에 해당하고 재건축 결의의 내용을 변경함에 있어서는 그것이 구성원인 조합원의 이해관계에 미치는 영향에 비추어 재건축결의시의 의결정족수를 규정한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제2항을 유추적용하여 조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하고, 또 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조 제1항과 그 시행규칙 제20조에 의하면 공급된 주택의 공급가격을 변경하는 사업비의 증액에 관하여는 사업계획의 변경승인을 받도록 하면서도 그 시행규칙 제21조에서 사업주체가 국가?지방자치단체?대한주택공사 또는 지방공사인 경우에는 총 사업비의 100분의 20의 범위 안에서의 사업비의 증감에 관하여 변경승인을 받을 필요가 없도록 하고 있는 점 등을 고려하면, 물가의 변동 등 건축 경기의 상황변화에 따른 통상 예상할 수 있는 범위를 넘는 주택의 공급가격의 변동은 철거 및 건축비용의 개산액과 비용분담에 관한 사항을 정한 재건축결의의 내용을 변경하는 것에 해당한다. ☞ 공사의 지연과 물가상승 등을 이유로 약 130억원 상당의 예상하지 못한 지출이 발생함에 따라 분담금이 증가한 연합주택조합에 있어서, 그 중 재건축조합원의 경우에는 통상 합리적으로 예상할 수 있는 범위를 초과하여 재건축조합원들에게 경제적인 부담을 가중시키는 것으로서 재건축결의의 변경에 해당한다고 하여 재건축조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하다고 본 사례. 2004다27082 구상금 (아) 상고기각 ◇법인인 해상운송인의 책임제한 배제사유를 구성하는 ‘운송인 자신’의 범위◇ 상법 제789조의2 제1항 단서에서 말하는 ‘운송인 자신’은 운송인 본인을 말하고 운송인의 피용자나 대리인 등의 이행보조자에게 귀책사유가 있는 경우에는 위 단서가 적용되지 않는다고 하겠으나, 법인 운송인의 경우에 있어, 그 대표기관의 고의 또는 무모한 행위만을 법인의 고의 또는 무모한 행위로 한정하게 된다면, 법인의 규모가 클수록 운송에 관한 실질적 권한이 하부의 기관으로 이양된다는 점을 감안할 때 위 단서조항의 배제사유는 사실상 사문화되고 당해 법인이 책임제한의 이익을 부당하게 향유할 염려가 있다. 따라서 법인의 대표기관뿐 아니라 적어도 법인의 내부적 업무분장에 따라 당해 법인의 관리 업무의 전부 또는 특정 부분에 관하여 대표기관에 갈음하여 사실상 회사의 의사결정 등 모든 권한을 행사하는 자가 있다면, 비록 그가 이사회의 구성원 또는 임원이 아니더라도 그의 행위를 운송인인 회사 자신의 행위로 봄이 상당하다. 2004다47024 회장결의무효확인 (자) 상고기각 ◇종중이 종원에 대하여 장기간 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 징계처분을 하는 것이 허용되는지 여부(소극)◇ 종중의 성격과 법적 성질에 비추어 종중이 그 구성원인 종원에 대하여 그가 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 하는 것은 허용되지 않고, 종중의 구성원인 종원에 대하여 장기간 동안 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 처분은 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 그 효력을 인정할 수 없다. ☞ 종중이 규약에 근거하여 일부 종원들에 대해 10년 내지 20년간 종원의 자격을 정지시킨다는 내용의 처분 등을 한 사안에서, 일부 고령인 종원들의 경우 위와 같은 처분은 사실상 생전에 종원 자격의 회복을 기대하기 어려울 수도 있어 영구히 종원 자격을 박탈한 것과 다름없다는 점 등을 지적하면서 위 처분의 효력을 부인한 사례. 2005다29771 상환금 (마) 파기환송 ◇증권투자신탁에 있어서 판매회사의 상환금 지급의무, 위탁회사의 상환금 지급시기 및 그 산정기준의 판단사례◇ 1. 이 사건 신탁 약관은 1999. 5. 24. 개정된 증권투자신탁업법에 따라 제정된 것으로서, 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전 증권투자신탁업법이 적용되던 투자신탁 약관에서 판매회사의 고유재산으로 환매대금 등을 지급하도록 한 규정을 두고 있었던 것과는 달리, 환매대금 등에 관한 위와 같은 규정을 삭제하고 상환금의 지급에 관하여, 투자신탁 계약기간이 종료하였을 경우 수탁회사는 투자신탁 회계기간의 종료에 따른 상환금 등을 위탁회사의 청구에 따라 지체 없이 위탁회사에게 인도하며, 수탁회사가 상환금 등을 위탁회사에게 인도한 후에는 위탁회사가 수익자에 대하여 그 지급에 대한 책임을 부담하고, 상환금 등은 투자신탁 계약기간의 종료일로부터 2개월 이내에 속하는 날로서 위탁회사가 지정하는 날을 지급개시일로 하여 위탁회사 또는 판매회사의 영업점포에서 지급한다고 규정하고 있는바, 위와 같은 투자신탁 약관의 개정 경과와 이 사건 신탁 약관의 규정 내용에 비추어 보면, 이 사건 신탁 약관이 적용되는 투자신탁에 관하여는, 판매회사에게 고유재산에 의한 상환금 지급의무는 인정되지 아니하고, 다만 위탁회사로부터 상환금을 지급받은 때에 비로소 수익자에게 그 상환금을 지급할 의무가 인정된다. 2. 투자신탁 약관에 신탁계약기간의 종료시 신탁재산인 유가증권 등의 매각지연 등의 사유로 인하여 상환금의 지급이 곤란한 경우에는 상환금의 지급을 유예한다는 등 상환금의 지급 유예에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않다면, 위탁회사는 신탁계약기간의 종료시 약관에 정한 바에 따라 수익자에게 상환금을 지급할 의무가 있다. 3. 신탁 종료시의 실적배당주의의 원칙과 수익증권의 기준가격 산정에 관한 시가평가의 원칙, 그리고 “투자신탁재산의 운용과 관련하여 위탁회사의 지시에 따라 발생한 이익 및 손실은 모두 투자신탁재산에 계상되고 수익자에게 귀속된다.”라고 규정하고 있는 이 사건 신탁 약관의 규정내용 등을 종합하면, 이 사건 투자신탁에서 투자신탁재산에 편입된 유가증권에 관하여 발행인의 거래정지, 화의신청, 회사정리절차개시신청 또는 파산신청이 발생하거나, 위 유가증권 발행의 기초가 된 자산에 관하여 위와 같은 사정이 발생하는 등으로 인하여 유가증권 원리금의 전부 또는 일부를 회수할 수 없을 것으로 예상됨에 따라, 취득가격에 기초하여 산정되는 장부가가 유가증권의 부실을 제대로 반영하지 못하고 시가와 사이에 상당한 괴리가 생겨 장부가에 의해 상환금을 지급하는 것이 증권투자신탁의 본질인 실적배당주의를 훼손하는 결과가 될 때에는, 장부가에 의하여 상환금을 지급할 것이 아니라 유가증권의 부실 정도를 고려하여 위탁회사의 유가증권 등 평가위원회가 평가한 금액 등 유가증권의 실제 가격을 적정하게 반영한 액수를 상환금으로 산정하여야 할 것이다. 2005다30993 주위토지통행권확인 (카) 일부 파기환송 ◇주위토지통행권의 인정범위 및 통행지 소유자의 의무◇ 1. 건축관련법령에 정한 도로 폭에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 그 반사적 이익으로서 건축관련법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기는 것은 아니고, 그러한 법령의 규제내용도 그 참작사유로 삼아 피포위지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 그 주위토지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 할 것이고, 그 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다. 2. 민법 제219조 제1항 본문에 의하여 주위토지통행권자가 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는, 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담하게 되는 것이며, 나아가 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용은 주위토지통행권자가 부담하여야 함은 물론, 그 경우에도 민법 제219조 제1항 후문 및 제2항에 따라 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하고 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 하는 것이다. 2005다76319 보증채무금 (차) 파기환송 ◇복수의 공장저당권에 있어서 후순위의 공장저당권의 목록에만 포함되고 선순위의 공장저당권의 목록에는 기재되지 아니한 기계, 기구들에 대하여 선순위의 공장저당권이 후순위의 공장저당권에 우선하여 효력이 미치는지 여부(소극)◇ 공장저당법 및 민법의 각 규정을 종합하여 보면 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당권의 효력이 미친다 할 것이다. 그러므로 복수의 공장저당권에 있어서 공장저당법 제7조에 의한 목록이 다르거나 추가되는 등의 사정으로 인하여 특정한 기계, 기구 기타의 공용물이 후순위의 공장저당권의 목록에만 포함되고 선순위의 공장저당권의 목록에는 기재되지 아니한 경우에 그 기계, 기구 기타의 공용물에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 후순위의 공장저당권만이 그 효력을 미치고, 선순위의 공장저당권의 효력은 미치지 아니한다. 2006다29020 배당이의 (카) 일부 파기환송 ◇구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권보존등기가 경료되기 전에 전유부분 만에 관하여 설정된 가압류의 효력범위◇ 민법 제100조 제2항에서는 “종물은 주물의 처분에 따른다.”고 하고 있는바, 위 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호 간의 관계뿐 아니라 권리 상호 간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분이란 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 한다는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 민법 제100조 제2항과 그 이론적 기초를 같이한다는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분 만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다고 보아야 할 것이다. [형 사] 2004도6280 공갈 등 (카) 일부 파기환송 ◇단체의 대표자 개인이 당사자가 된 사건의 변호사 비용을 단체의 비용으로 지출할 경우 횡령죄의 성립 여부의 판단기준◇ 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한한다 할 것이므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민?형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나, 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고, 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사선임료를 지출할 수 있다 할 것이다. 2005도4331 국가공무원법위반 (카) 상고기각 ◇집단적 행위로 인하여 국가공무원법에 따라 형사처벌되는 공무원의 범위◇ 국가공무원법의 체계와 관련 조항의 내용 등을 종합해 보면, 국가공무원법상 모든 공무원에 대하여 집단행위를 금지하는 국가공무원법 제66조 제1항이 적용되나 그 위반행위에 대한 형사 처벌조항인 국가공무원법 제84조는 경력직공무원에 대하여만 적용되고 특수경력직공무원에 대하여는 적용되지 않는다고 볼 것이다. ☞ 국가공무원법상 특수경력직공무원 신분인 의문사진상규명위원회 소속 상임위원 등에 대해서는 국가공무원법 제84조를 적용할 수 없고, 나아가 위 위원회 소속 2년 임기의 비상임위원에 대해서도 이들이 비록 형사처벌에 있어 공무원으로 의제되지만 이 경우에도 제반 사정을 고려할 때 경력직공무원으로 의제된다고는 볼 수 없으므로 국가공무원법 제84조를 적용할 수 없다고 한 사례. 2006도5147 증권거래법위반 등 (마) 일부 파기환송 ◇1.가장납입 등에 의한 증자등기를 위해 유가증권신고서를 작성?제출한 경우 증권거래법위반죄의 성립 여부(적극), 2.수표발행인이 허위의 사고신고를 하여 수표가 지급거절된 경우 부정수표단속법(제2조 제2항)위반죄의 성립 여부(소극)◇ 1. 유상증자에 의한 유가증권을 발행함에 있어 사채업자의 자금을 일시 유상증자를 위한 주금납입 계좌에 입금한 다음 주금납입금보관증명서를 발급받아 증자등기 경료 직후 이를 인출하여 사채업자에게 반환하는 방법으로 주금납입을 가장하거나, 실제로는 주금납입이 이루어지지 않았음에도 위조된 주금납입금보관증명서를 제출하여 증자등기가 경료되게 한 경우에는, 비록 형식상으로는 유상증자의 외형을 갖추었다 하더라도 실질적으로는 자금을 조달할 의도나 목적이 없어 납입한 주금이 전혀 자본금으로 편입되지 않으므로, 주금의 가장납입 또는 위조된 주금납입금보관증명서에 의한 증자등기를 경료할 의도 하에 마치 실질적인 자금조달에 의하여 유상증자를 할 것처럼 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제8조 소정의 유가증권신고서를 작성하여 금융감독위원회에 제출하는 행위는 위 구 증권거래법 제207조의3 제2호 소정의 유가증권신고서의 중요한 사항에 관하여 허위의 기재를 한 경우에 해당한다. 2. 부정수표단속법 제2조 제2항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족?거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 하는 행위를 처벌하는 것인바, 엄격해석을 요구하는 죄형법정주의의 원칙에 비추어 위 규정 소정의 부도 사유는 제한적으로 열거된 것이라고 보아야 할 것이므로, 수표가 발행인 또는 작성자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유로 인하여 지급거절되었다고 하더라도, 그 지급의 거절이 위 규정 소정의 ‘예금부족?거래정지처분 또는 수표계약의 해제?해지’ 이외의 사유로 인한 것인 때에는 그 수표의 발행인 또는 작성자에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄가 성립된다고는 할 수 없다. ☞ 수표발행인이 수표결제자금이 부족하자 지급은행에 허위의 내용으로 사고신고서를 제출하여 수표가 지급거절되게 한 경우에는, 사고신고가 없었다면 예금부족으로 인해 수표가 지급거절되었을 것이라고 하더라도 ‘예금부족?거래정지처분 또는 수표계약의 해제?해지’로 인한 지급거절이 아니므로, 부정수표단속법 제4조에 의해 허위신고죄로 처벌받을 수 있음은 별론으로 하고 같은 법 제2조 제2항 위반죄는 성립하지 않는다고 한 사례. 2005도8130 (사) 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 상고기각 ◇이른바 대딸방에서의 접객행위가 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에서 정한 성매매에 해당하는지 여부(적극)◇ 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호는 ‘성매매라 함은 불특정인을 상대로 금품 그 밖의 재산상의 이익을 수수·약속하고 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다.’고 하면서, ‘성교행위’(가목)와 ‘구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위’(나목)를 각 규정하고 있다. 성매매 등 근절과 성매매 피해자 인권 보호라는 위 법률의 입법 취지와 성교행위와 유사성교행위를 아무런 구별 없이 같이 취급하고 있는 위 법률의 관련 조항들을 고려하면, 위 법률에서 말하는 ‘유사성교행위’란 구강·항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위를 말하는 것으로 볼 것이고, 어떤 행위가 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위에 해당하는지 여부는 당해 행위가 이루어진 장소, 행위자들의 차림새, 신체 접촉 부위와 정도 및 행위의 구체적인 내용, 그로 인한 성적 만족감의 정도 등을 종합적으로 평가하여 규범적으로 판단하여야 할 것이다. ☞ 피고인이 운영한 마사지업소(이른바 대딸방)에서의 영업행위가 그 방법에 비추어 손님으로 하여금 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻도록 하기 위한 신체접촉행위에 해당한다는 이유로, 같은 취지의 원심 판단을 수긍한 사례. [특 별] 2004두14274 특허결정취소 (자) 파기자판(각하) ◇특허사정에 대한 행정쟁송의 가부◇ “사정(査定) 등에 대하여는 행정심판법에 의한 불복을 할 수 없다.”고 규정하고 있는 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제224조의2는 특허요건 등에 관한 판단에 고도의 전문지식이 필요하다는 점에서 그 불복을 행정심판법이 아닌 특허법이 정하는 바에 따라 전문기관인 특허심판원 및 특허법원에서 처리하도록 하기 위하여 마련된 규정이고, 한편 구 특허법은 제132조의3에서 “거절사정을 받은 자가 불복이 있는 때에는 심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으나, 특허사정을 받은 자에게는 별도의 불복절차를 두지 않고 있는데, 이는 특허사정이 그 출원인에게 불이익이 없다는 이유에 기인하는 것인바, 이러한 구 특허법의 태도에 비추어 보면, 특허청에 제출된 특허출원과 같은 내용으로 특허사정을 받은 특허출원인은 특별한 사정이 없는 한 그 특허사정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 봄이 상당하다. 2004추58 재결취소 (라) 청구기각 ◇해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제5조의2에 규정된 ‘시정 등 요청’과 제5조 제3항의 ‘시정 등 권고 재결’의 구별◇ 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제5조(재결) 제3항은 “심판원은 필요할 때에는 제2항에 규정된 자 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자에 대하여 시정 또는 개선을 권고하거나 명하는 재결을 할 수 있다. 다만, 행정기관에 대하여는 시정 또는 개선을 명하는 재결을 할 수 없다.”고 규정하고, 제5조의2(시정등의 요청)는 “심판원은 심판의 결과 해양사고의 방지를 위하여 시정 또는 개선할 사항이 있다고 인정할 때에는 해양사고관련자가 아닌 행정기관이나 단체에 대하여 해양사고의 방지를 위한 시정 또는 개선조치를 요청할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이러한 규정 등 위 법의 관련 규정들에 비추어 보면, 위 ‘제2항에 규정된 자 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자’에 대하여는 위 법 제5조 제3항에 의한 ‘시정 등 권고 재결’은 물론, 위 법 제5조의2에 의한 ‘시정 등의 요청’도 할 수 있다. ☞ 중앙해난심판원이 재결서에 의하여 위 ‘제2항에 규정된 자 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자’에 대해 그 개선조치가 필요하다고 인정하여 이를 재결서 주문에 포함시킴으로써 그 개선을 권고 내지 요청하는 재결을 한 것이고, 다만 그 재결의 주문을 ‘......에 대하여 권고한다’가 아닌 ‘.......에 대하여 요청한다’로 표현하였다 하더라도 이 사건 조치는 위 법 제5조의2에 의한 ‘시정 등 요청’이 아니라 위 법 제5조 제3항에 의한 ‘개선권고 재결’로 보아야 할 것이라고 한 사례. 2006두11910 정보비공개결정취소 (가) 파기환송 ◇교육공무원에 대한 근무성적평정 결과의 공개를 교육공무원승진규정에 근거하여 거부할 수 있는지 여부(소극)◇ 교육공무원법 제13조, 제14조의 위임에 따라 제정된 교육공무원승진규정은 정보공개에 관한 사항에 대하여 구체적인 법률의 위임에 따라 제정된 명령이라고 할 수 없고, 따라서 교육공무원승진규정 제26조에서 근무성적평정의 결과를 공개하지 아니한다고 규정하고 있다고 하더라도 위 교육공무원승진규정은 정보공개법 제9조 제1항 제1호에서 말하는 법률이 위임한 명령에 해당하지 아니하므로 교육공무원승진규정 제26조를 근거로 정보공개청구를 거부한 처분은 잘못된 것이다.

■ 여성에게 종원자격 인정 대법원이 종원의 자격을 성년 남자로 제한했던 종래 관습법의 법적 효력을 부정하고, 여성도 성년이 되면 당연히 종중회원이 된다고 판결했다. 이에 따라 여성들도 종중운영에 참여하는 것은 물론 종중 재산을 남성들과 똑같은 비율로 분배받게 됐다. 대법원 전원합의체는 7월 21일 용인이씨사맹공파 출가여성 5명과 청송심씨혜령공파 출가여성 3명이 "출가한 여성들도 종중원의 자격을 인정해 달라"며 각각 종중을 상대로 낸 종중회원확인소송 상고심(2002다1178,2002다13850)에서 대법관 전원일치의견으로 원고 패소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서“종원의 자격을 성년남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대한 사회구성원의 법적확신은 상당부분 흔들리거나 약화돼 있고, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의해 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것은 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되고 있는 우리의 전체 법질서에 부합하지 않는다”며 “따라서 종중구성원의 자격을 성년남자 만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적효력을 가질 수 없게 됐다”고 밝혔다. ■ 개정 원칙적 허용 이름을 바꿔달라고 신청한 사람에게 범죄은폐 등 남용 의도가 없다면 원칙적으로 개명을 허가해야 한다는 대법원 결정이 있었다. 대법원 제2부(주심 李康國 대법관)는 11월 16일 구모씨(35)가 낸 개명신청 재항고사건(2005스26)에서 개명을 불허한 원심결정을 파기하고 지난 16일 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다. 재판부는 결정문에서“성명권은 헌법상 행복추구권과 인격권의 내용을 이루는 것으로 자기결정권의 대상이 되는 것이므로 본인의 주관적 의사가 존중돼야 한다”며 “개명허가 여부를 결정할 때는 사회적 혼란과 부작용 등 공공적 측면뿐 아니라 개명신청인 본인의 주관적 의사와 개명의 필요성 등 개인적 측면도 충분히 고려해야 한다”고 밝혔다. 재판부는 또 "이름은 통상 부모에 의해 일방적으로 결정돼 본인의 의사가 개입될 여지가 없으므로 본인이 그 이름에 대해 불만을 갖거나 심각한 고통을 받는 경우도 있는데 그런 경우에도 평생 그 이름을 갖고 살아갈 것을 강요하는 것은 정당화될 수도 없고 합리적이지도 않다"고 덧붙였다. ■ 사망자 명의 문서위조도 처벌 실재 존재하지 않는 가공인물이나 이미 사망한 사람 명의의 문서를 위조한 경우에도 문서위조죄로 처벌할 수 있다며 종래 판례를 변경했다. 대법원전원합의체(주심 高鉉哲 대법관)는 2월 24일 중국 중의사·침구사시험 응시생들의 임상경력증명서를 위조해 사문서위조와 위조사문서행사 혐의로 기소된 이모씨(53)에 대한 상고심(2002도18) 선고공판에서 대법관 전원일치의견으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서“문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립한다”며 “이같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망했다해도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 봐야 한다”고 설시했다. ■ 美 도메인 이전명령 국내재판관할 인정 국내 사업자가 미국의 도메인 분쟁해결기관인 국가중재위원회(NAF)로부터 도메인 이전명령을 받은 경우 국내 법원에 소를 제기, 원상회복을 청구할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 金英蘭 대법관)는 1월 27일 국내 웹사이트 운영자 김모씨(35)가 미 휴렛 패커드를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2002다59788)에서 각하판결을 내린 원심을 파기하고 지난달 27일 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 이 판결은 NAF의 판정에 의해 등록자 명의가 이전된 경우 미국 법인을 상대로 원상회복을 구하기 위해 제기한 소송에 관해 우리나라 법원에 재판관할권이 있다고 본 첫 사례로서 최근 늘고 있는 인터넷 도메인 이름과 관련한 국제적인 분쟁에 대한 우리 재판관할권을 확대했다는 점에서 큰 의미가 있다. ■ ‘인터넷 교사 감시’ 유죄확정 교사들의 근무상황을 감시하기 위해 근무시간 중에 교사들의 인터넷 통신내용을 감청하고 이를 근거로 교사를 징계한 중·고교 교장과 학교간부에 대해 대법원이 유죄를 확정했다. 대법원 형사3부(주심 朴在允 대법관)는 1월 14일 교사들의 컴퓨터에 사용내역을 감시할 수 있는 프로그램을 설치한 뒤 인터넷 통신을 감청, 통신비밀보호법위반 혐의로 기소된 경기도 K고교 간부 이모씨(54)에 대한 상고심(2004도6993) 선고공판에서 징역 1년 및 자격정지 1년에 집행유예 2년을 선고한 원심을 확정했다. 이 판결은 최근 기업들이 직장인들의 인터넷 사용을 제한하거나 감시하는 사례가 늘고 있는 가운데 회사가 영업기밀을 보호하고 업무효율을 높이기 위한 목적이라 하더라도 헌법이 보장한 개인의 프라이버시를 보호하기 위해서는 근로자의 사전동의없이는 인터넷 사용내역을 감시해서는 안된다는 취지의 첫 판결로 앞으로 유사사건에 큰 영향을 미칠 것으로 보인다. ■ ‘피신조서’ 관련 판결 검사가 작성한 피의자신문조서의 일부에 대해서만 실질적 진정성립이 부인되는 경우 나머지 부분은 증거능력이 있으므로 피신조서 전체를 증거능력이 없다고 판단해서는 안된다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 金龍潭 대법관)는 6월 10일 폭력행위등처벌에관한법률위반 혐의로 기소된 김모씨(27)에 대한 상고심(2005도1849) 선고공판에서 검사의 상고를 받아들여 무죄를 선고한 원심판결을 파기하고 사건을 서울지법으로 돌려보냈다. 이 판결은 피고인이 법정에서 조서내용이 자신의 진술과 다르다고 부인할 경우 증거능력이 없다는 지난해 12월 대법원 전원합의체판결(2002도537)의 후속판결로 검찰의 피신조서에 대한 심리방법의 기준을 밝혔다는 점에서 의미가 있다. ■ ‘총유재산 소송’ 전원이 제기해야 민법상 공동소유 형태의 하나인 총유재산에 관한 소송은 사원총회 결의를 거쳐 법인이 아닌 사단명의로 하거나 구성원 전원이 해야 한다는 대법원판결이 있었다. 대법원전원합의체(주심 裵淇源 대법관)는 9월15일 남원양씨의 모 종중대표인 양모씨(70)가 "전 종중대표와 국가간에 이뤄진 임야와 밭 등 종중재산의 매매계약은 적법한 종중총회 결의를 거치지 않은 만큼 무효"라며 국가를 상대로 낸 소유권말소등기소송 상고심(2004다44971)에서 지난 15일 대법관 전원일치 의견으로 원고승소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 전주지법으로 돌려보냈다. 이 판결은 공동재산을 총유형태로 소유하고 있는 종중이나 교회, 마을 등의 총유재산 관련 소송에 큰 영향을 미칠 것으로 보인다. ■ 검사수사과실 국가배상 인정 살인사건의 유력한 외국인 범죄혐의자에 대한 출국정지 연장조치를 게을리한 검사의 수사상 과실을 인정, 국가의 손해배상 책임을 인정했다. 대법원 민사3부(주심 朴在允 대법관)는 97년 이태원동 햄버거 가게에서 살해당한 조모씨의 유족들이 “검사가 출국금지 연장조치를 제때 하지 않아 용의자가 외국으로 달아났다”며 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송 상고심(2003다29517)에서 원고패소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “검사가 외국인 범죄혐의자 등에 대한 수사의 일환으로 취하는 출국정지 또는 그 연장요청과 관련하여 현저하게 불합리한 방식으로 업무처리를 하는 바람에 살인사건의 매우 유력한 용의자가 영구적으로 도주할 의사로 출국해 버리고 이로 인해 그에 대한 수사의 진행이나 형사재판의 개시가 현저히 곤란하게 됐다”며 “이러한 상황에 대해 불복하여 이를 시정할 뚜렷한 방안을 강구할 수 조차 없는 피해자의 유족들로서는 공식적인 방법으로 그 사건의 진상규명을 할 기회나 진상규명에 대한 합리적인 기대를 사실상 박탈당하게 됨으로써 정신적 고통을 겪게 되리라는 것은 경험칙상 명백한 것으로 봐야하고, 이는 보호할 가치가 있는 인격적 법익을 종국적으로 침해하는 행위에 해당하는 것으로 봐야 한다”고 밝혔다.

민법상 공동소유 형태의 하나인 총유재산에 관한 소송은 사원총회 결의를 거쳐 법인이 아닌 사단명의로 하거나 구성원 전원이 해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 이번 판결은 공동재산을 총유형태로 소유하고 있는 종중이나 교회, 마을 등의 총유재산 관련 소송에 큰 영향을 미칠 것으로 보인다. 대법원전원합의체(주심 裵淇源 대법관)는 남원양씨의 모 종중대표인 양모씨(70)가 "전 종중대표와 국가간에 이뤄진 임야와 밭 등 종중재산의 매매계약은 적법한 종중총회 결의를 거치지 않은 만큼 무효"라며 국가를 상대로 낸 소유권말소등기소송 상고심(☞2004다44971)에서 지난 15일 대법관 전원일치 의견으로 원고승소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 전주지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "민법 제276조 1항은 '총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다'고 규정하고 또 2항은 '각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 있다'고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 않다"며 "이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비해 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결"이라고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없다"며 "이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것"이라고 덧붙였다. 이에 따라 총유재산의 보존을 위해 소송을 할 경우에는 대표자 개인이나 구성원 일부도 소송을 제기할 수 있다고 판결한 ☞93다51591, 4289민상617 등 종전 대법원판결들은 모두 변경됐다. 양씨는 지난 99년 전북완주군의 임야와 밭 등 종중재산을 당시 종중대표 양모씨가 종중재산의 매도는 반드시 총회의 의결을 거치도록 한 종중규약을 어기고 종원들에게 종중총회를 거친 것처럼 총회의결서를 위조한 뒤 국가와 토지매매계약을 체결해 소유권을 이전하자 지난 2002년11월 종중대표로 선임된 이후 국가를 상대로 소송을 제기해 1,2심에서는 모두 승소했었다.

앞으로 여성들도 성년이 되면 당연히 종중회원이 된다. 대법원이 종원의 자격을 성년 남자로만 제한했던 종래 관습법의 법적 효력을 부정했기 때문이다. 이로써 종회구성원의 자격은 과거 일제시대 戶主만 가졌으나 해방직후인 46년 대법원판결에 의해 家長으로, 68년 성인남자로 각각 확대된데 이어 37년만에 여성에게까지 확대됐다. 이에 따라 여성들도 종중운영에 참여하는 것은 물론 종중 재산을 남성들과 똑같은 비율로 분배받을 수 있게 됐다. 대법원 전원합의체는 용인이씨사맹공파 출가여성 5명과 청송심씨혜령공파 출가여성 3명이 "출가한 여성들도 종중원의 자격을 인정해 달라"며 각각 종중을 상대로 낸 종중회원확인소송 상고심(☞2002다1178, ☞2002다13850)에서 21일 대법관 전원일치 의견으로 원고패소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다.(판결문 전문은 기사아래첨부) 재판부는 판결문에서 "종원의 자격을 성년남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대한 사회구성원의 법적확신은 상당부분 흔들리거나 약화돼 있고, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의해 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것은 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되고 있는 우리의 전체 법질서에 부합하지 않는다"며 "따라서 종중구성원의 자격을 성년남자 만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적효력을 가질 수 없게 됐다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "성문법이 아닌 관습법에 의해 규율돼 왔던 종중에 있어서 그 구성원에 관한 종래 관습은 더 이상 법적효력을 가질 수 없게 됐으므로 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다고 규정한 민법 제1조에 따라 종중 구성원의 자격은 조리에 의해 보충돼야 한다"며 "종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로 이러한 목적과 본질에 비춰 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "이번에 변경된 대법원 견해는 원고들의 이 사건 청구에 한하여 소급 적용되는 것을 제외하고는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다"며 "이는 소급해 적용한다면 최근에 이르기까지 수십년 동안 유지돼 왔던 종래 대법원판례를 신뢰해 형성된 수많은 법률관계의 효력을 일시에 좌우하게 되고, 이는 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 내용으로 하는 법치주의의 원리에도 반하게 되기 때문"이라고 설명했다. 이에 따라 판결선고 전에 성년 남성들만을 종원으로 하여 종중이 한 대표자 선임결의나 재산처분에 관한 결의 등의 법률행위는 효력을 유지하게 됐으나, 앞으로는 남성들에게만 소집통지를 하여 이루어지는 종중총회 결의는 그 효력이 문제가 될 수 있으므로 종중에서는 공동선조의 후손인 성년 여성들에게도 반드시 소집통지를 해야 한다. 한편 이러한 다수의견에 대해 崔鍾泳 대법원장과 柳志潭, 裵淇源, 李揆弘, 朴在允, 金龍潭 대법관 등 6명은 별개의견을 내고 "종중에 관한 종래의 관습법에 일부 변화가 있어야 할 것이라는 점에 대해서는 견해를 같이 하지만 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다는 다수견해에는 찬성할 수 없다"며 "성년 여성의 경우에는 종중에 가입하기를 희망하는 경우에 한해 종중의 구성원이 될 수 있다"고 밝혔다. 용인이씨사맹공파 출가 여성인 이모씨(57) 등 5명은 지난 99년 종친회가 종중 소유의 경기용인시 수지의 부동산 매각대금 5백70억원을 성인남성 종원에게 각각 1억5천만원씩 배분하면서 출가한 여성들에게는 2천2백만원밖에 주지 않자 "종중규약은 회원의 자격을 성년남자로 제한하고 있지 않으므로 자신들도 종중회원 자격을 갖는다"며 종중을 상대로 법원에 소송을 냈으며, 청송심씨혜령공파 출가여성 심모씨(68) 등 3명도 비슷한 이유로 소송을 내 이른바 '딸들의 반란'으로 사회적으로 큰 주목을 받았다. 이후 1·2심 법원이 '관습상의 종중은 공동선조의 후손 중 성년의 남자를 종원으로 해 구성되는 자연적 집단이므로 여자는 구성원이 될 수 없다'는 종전 대법원판례에 따라 원고패소판결을 내리자 대법원에 상고했으며, 대법원은 재작년 12월 이 사건에 대해 사법사상 처음으로 공개변론을 열기도 했다.

대법원은 18일 용인李씨사맹공파 여성 5명이 "출가한 여성도 종중원으로 인정해 달라"며 종회를 상대로 낸 종회회원확인소송 상고심(☞2002다1178)에 대해 사법사상 처음으로 공개변론을 열었다. 이날 변론은 崔鍾泳 대법원장과 대법관 12명 전원이 참석하는 전원합의체로 진행됐으며, 2백30여명의 방청객들이 대법정을 가득 메워 뜨거운 관심을 나타냈다. 이날 여성측 소송대리인인 黃德南 변호사는 "현대사회에서는 여성들 역시 성묘와 제례에 사실상 참여하고 있는 만큼 여성에 대해서만 종중원 자격을 인정하지 않는 것은 헌법이 규정하고 있는 남녀평등의 원칙에 어긋난다"고 주장했다. 이에 대해 종중측 閔京植 변호사는 "종중의 본질은 공동선조에 대한 분묘수호와 제사를 모시는 것"이라며 "출가한 여성이 사실상 종중원으로 권리와 의무를 행사하지 못하고 있는 만큼 인정해서는 안 된다"고 반박했다. 이어 참고인으로 나온 이승관 성균관 전례연구위원장은 "우리나라는 부계혈통을 계승하는 부권중심제도의 국가이므로 구성원은 당연히 최고 조상을 중심으로 한 남자 후손들이라는 점은 재론의 여지가 없다"며 "종중 재산을 후손들의 소유권의 목적물로 생각할 수는 없으며, 후손들은 영속적 보존의무만이 있을 뿐"이라고 밝혔다. 반면 이덕승 안동대법대 교수는 "헌법상 양성평등의 원칙과 개정 가족법의 취지 및 변화하는 종중의 관습에 비춰볼 때 특별한 규정이 없는 종중의 경우 성년이상의 종원이면 남녀 구별없이 종회원의 자격을 인정하는 방향으로 판례를 변경하는 것이 타당하다"고 주장했다. 이어 이진기 숙명여대법대 교수도 "성년·미성년을 불문하고 공동선조의 후손은 출생으로 종중회원이 되며, 사망으로 그 자격을 상실하는 것이므로 종중회원의 자격을 성년남성으로 제한한 대법원판례는 변경될 필요가 있다"며 "하지만 기혼여성과 타가에 입적한 피입양자는 각각 혼인과 입양으로 인해 종중회원 자격을 상실토록 해야한다"고 진술했다. '딸들의 반란'으로 불리는 이번 사건은 李씨종회가 지난 99년3월 소유임야를 3백50억원에 매각한 뒤 재산을 분배하면서 성년남자에게는 1억5천만원씩 지급한 반면 미성년자와 출가한 여성에 대해서는 1천6백여만원에서 5천5백만원씩 차등지급하면서 불거졌으며, 1·2심 법원은 여성들에게 패소판결을 내렸었다. 지금까지 대법원판례는 "종중은 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원 상호간의 친목을 목적으로 해 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 혈족 아닌 자나 여자는 종중의 구성원이 될 수 없다"는 태도(92다30153, 95다34842 판결 등)를 일관되게 취하고 있다.

대법원이 여성들도 종중원으로 인정해 달라며 낸 이른바 '딸들의 반란' 사건에 대해 사법사상 처음으로 공개변론을 열기로 했다.공개변론의 도입은 대법원이 그동안 '실무법원'으로서의 역할에서 한 걸음 나아가 사회적으로나 시대적으로 주요한 사건에 대한 사법적 판단을 내리는 '정책법원'으로의 전환을 위한 첫 시도라는 점에서 법조안팎의 큰 관심을 모으고있다. 대법원은 내달 18일 대법정에서 대법원장과 대법관 전원이 참석한 전원합의체에서 이모씨 등 4명이 용인이씨 사맹공파 종회를 상대로 낸 종회회원확인 소송(☞2002다1178)에 대한 공개 변론을 열고 당사자와 참고인들로부터 진술을 듣기로 했다고 7일 밝혔다. 이에따라 대법원은 이 사건 당사자들에게 변론기일 지정사실을 통지하고, 이덕승 안동대교수와 이진기 숙명여대 교수, 이승관 전 성균관 전례연구위원장 등 3명을 참고인으로 지정했다. 참고인진술제도는 대법원이 필요하다고 인정되는 주요 사건의 경우 법정에서 관련 전문가들을 참고인으로 불러 의견을 들은 뒤 이를 판결에 반영하는 제도로 2002년 민사소송법 개정때 도입돼 제430조2항에 근거를 두고 있다. 그동안 대법원은 사실관계를 심리하지 않고 법률문제만을 심리하는 법률심이라는 성격과 폭주하는 사건을 최대한 신속하고 효율적으로 처리해야 하는 현실 때문에 서류심리만 한 뒤 합의가 이뤄지면 구두변론 없이 곧바로 선고를 해왔다. 따라서 대법원의 이번 시도는 앞으로 대법원의 기능과 역할을 재정립할 계기가 될 뿐만 아니라 재판 과정을 공개함으로써 상고심 재판에 대한 국민들의 신뢰를 높일 것으로 기대되고 있다. 대법원은 이번 공개변론을 앞두고 지난달 24일 '대법원에서의변론에관한규칙'을 제정, 공개변론을 위한 세부규정을 마련하는 한편 대법정에 참고인석을 마련하고, 음향시설을 손질하는 등 대법정 시설 공사도 마쳤다. 규칙에 따르면 △대법원은 특정 사항에 관해 전문적 식견을 가지고 있다고 인정되는 사람 중에서 참고인을 직권으로 지정해 진술을 요청할 수 있고, △참고인은 의견서를 변론기일 10일 전까지 대법원에 제출해야 하며 △참고인 수당이나 기일통지 등 절차비용을 국고에서 지급하도록 하고 있다(규칙 제4조). 또 △당사자의 변론은 제출된 준비서면의 주요한 내용을 강조해 명확하게 하는 것이어야 하고 △참고인은 당사자의 변론이 끝난 후에 진술하며 △재판장 및 관여 대법관은 필요한 경우 언제든지 당사자 또는 참고인에게 질문할 수 있고 △당사자측의 변론 또는 각 참고인의 진술은 재판장 및 관여 대법관의 질문에 답변하는 시간을 포함해 30분 이내에 완료되는 것을 원칙으로 하고 있다(제4조). 한편 첫 공개변론 사건으로 선정된 종회회원확인소송은 남성 위주의 종중재산 분배에 반발, 출가한 여성들이 종중재산을 공평하게 분배받기 위해 종원자격 인정을 요구한 소송이다. 용인 이씨 사맹공파 출가 여성인 이인재씨(56) 등 5명은 지난 99년 종친회가 종중 소유의 경기 용인시 수지의 부동산 매각대금 5백70억원을 성인 남성 종원에게 각각 1억5천만원씩 배분하면서 출가한 여성들에게는 2천2백만원밖에 주지 않자 "종중 규약은 회원의 자격을 성년 남자로 제한하고 있지 않으므로 자신들도 종중 회원 자격을 갖는다"며 법원에 소송을 냈었다. 이에 대해 1,2심 법원은 '관습상의 종중은 공동선조의 후손 중 성년의 남자를 종원으로 해 구성되는 자연적 집단이므로 여자는 구성원이 될 수 없다'는 종전 대법원 판례에 따라 "종중 규약이 회원 자격을 명시적으로 성년의 남자로 제한하고 있지는 않지만, 그로 인해 여자들이 피고 종중의 회원 자격을 갖게 되는 것은 아니다"라며 원고패소 판결을 내렸다. 이후 이씨 등은 "종원을 성년이상 남자라고 단정하는 것은 헌법상의 남녀평등권과 개인의 존엄과 양성의 평등원칙 등을 침해한다"며 대법원에 상고를 제기했다.