자신이 관리하던 타인의 부동산을 금융기관에 담보로 제공하고 대출을 받아 횡령죄로 기소된 경우 횡령 이득액은 부동산 시가가 아니라 근저당권을 설정한 채권최고액이라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 민일영 대법관)는 9일 명의신탁받아 관리하던 토지에 권한없이 근저당권을 설정한 혐의(특경가법상 횡령 등)로 기소된 정모(55)씨에 대한 상고심(2013도2857)에서 징역 2년을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "형법상 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 않는 데 비해, 특경가법상 횡령은 재물의 가액이 5억원 이상이어야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "정씨가 근저당권 설정등기를 마치는 방법으로 부동산을 횡령하면서 취득한 이득액은 각 부동산의 시가에서 범행 전에 이미 설정된 피담보채무액을 공제한 잔액이 아니라, 각 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 내지는 그 채권최고액이라고 봐야 한다"며 "정씨의 이득액은 5억원 미만이 되므로 특경가법을 적용할 수 없다"고 설명했다. 정씨는 2002년 2월 박모씨와 명의신탁 약정을 하고 남양주시에 있는 논과 밭 7900㎡와 단독주택 1채 등을 관리해왔다. 정씨는 2005년 6월 박씨의 승낙을 받지 않고 A농업협동조합 앞으로 채권 최고액 2억6600만원의 근저당권설정등기를 마쳐줬다가 기소됐다. 검찰은 정씨가 담보로 제공한 부동산의 시가 총액인 7억1000여만원을 횡령액으로 계산하고 특경가법을 적용했고, 1·2심은 이를 받아들여 유죄판결했다.

토지를 거래하며 근저당권이 설정된 것을 알려주지 않았더라도 바로 사기죄로 처벌할 수 없다는 판결이 나왔다. 근저당권 설정 여부가 매매를 결정하는 데 중요한 요소가 아니었다면 거짓말을 했더라도 속여서 땅을 사게 했다고 볼 수 없다는 취지이다. 인천지법 형사2부(재판장 현용선 부장판사)는 자신이 운영하는 건설사 직원 등에게 땅을 팔며 근저당권이 설정됐다는 사실을 알려주지 않은 혐의(사기)로 기소된 유모(61)씨에 대한 항소심(2012노2783)에서 징역 10월을 선고한 원심을 깨고 무죄를 선고했다. 재판부는 판결문에서 "유씨가 김씨 등에게 땅을 살 것을 권하면서 '크게 개발될 땅이고, 근저당권도 설정돼 있지 않은 깨끗한 땅이다'라고 말한 것은 사실이지만 김씨 등이 유씨의 건설사에서 일하기 전에 기획부동산에 근무했던 경력 등을 종합하면 피해자들이 근저당권 설정 여부를 알고 있던 상태에서 스스로 수집한 정보에 기해 투자가치를 판단하고 땅을 산 것으로 보인다"며 "근저당권 설정 사실을 고지받았더라도 매매계약을 체결했을 것으로 보이고 유씨의 말에 속아서 계약했다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "유씨가 땅 매수를 권할 때 정확한 지번을 명시한 것도 아니다"며 "피해자가 매수 이전에 토지의 정확한 지번을 알게 돼 근저당권 설정 사실을 확인했을 가능성이 있고, 설사 확인하지 않았다면 이는 근저당권 설정 여부가 피해자의 매매계약 체결이나 매매대금 지급 여부를 결정짓는 사정이 아니었음을 의미하는 것"이라고 설명했다. 인천시 부평구 부평동에서 건설회사를 운영하던 유씨는 2011년 6월부터 8월 사이에 사무실 직원 김씨 등 3명에게 근저당권이 설정된 땅을 팔며 "곧 크게 개발이 될 것이고 근저당권도 설정돼 있지 않다"고 말한 혐의로 기소됐다.

부동산을 명의수탁한 사람이 허락없이 근저당권을 설정했다가 부동산을 팔았다면 근저당 설정 행위와는 별개로 횡령죄가 성립한다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 이번 판결로 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하면 횡령죄가 성립하고 그 후에 매각한 행위는 처벌할 수 없다는 종래 대법원 판결은 변경됐다. 대법원 전원합의체(주심 김창석 대법관)는 21일 명의신탁받은 부동산에 근저당권을 설정한 뒤 매도한 혐의(횡령)로 기소된 안모(66)씨에 대한 상고심(☞ 2010도10500)에서 벌금 500만원을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "나중에 이뤄진 처분행위가 이미 성립한 횡령죄에 포함되는 것을 넘어 먼저의 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 먼저 이뤄진 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 별도로 횡령죄를 구성한다"고 밝혔다. 재판부는 "타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 임의경매에 의한 매각 등 근저당권 실행으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가한 것이므로 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다"고 설명했다. 그러나 이인복, 김신 대법관은 "횡령행위에 의한 법익침해의 결과나 위험은 불법영득의사가 외부에서 인식될 수 있는 경우에 이미 그 부동산에 관한 소유권 전체에 미치게 되므로, 그 이후 이뤄지는 추가적 법익침해의 결과나 위험은 법논리상 불가능하다"는 반대의견을 냈다. 이어 "먼저 이뤄진 근저당권 설정을 배임행위로 평가할 수 있는 경우에는 매도행위를 처벌할 수도 있으므로, 원심은 근저당권 설정이 횡령인지 아니면 배임행위에 그친 것인지를 추가로 심리판단한 후 유무죄를 따져봤어야 했다"고 지적했다. 종중 총무로 일하던 안씨는 1995년 10월 종중 소유의 파주시 적성면 일대의 답 5000여㎡를 보관하던 중 같은해 11월과 2003년 4월 채권최고액 1400만원과 750만원의 근저당권을 설정했다. 안씨는 이 부동산을 2009년 2월 부동산을 통해 1억9300만원에 팔아 기소됐다. 안씨는 "부동산에 근저당권을 설정한 뒤에 매도한 행위는 이미 횡령이 이뤄진 다음의 처분행위이므로 처벌할 수 없는 불가벌적 사후행위에 해당한다"고 주장했으나 1,2심은 벌금 500만원을 선고했다. 대법원 관계자는 "이번 판결로 횡령죄 성립 이후 횡령물의 처분행위를 처벌할 수 없는 '불가벌적 사후행위' 개념을 명확히 해 일반의 상식에 부합하는 결론을 도출했다는 점에서 의미가 있다"고 설명했다.

담보 대출 고객들이 부담한 근저당권 설정 비용을 금융기관이 돌려줘야 한다는 첫 판결이 나왔다. 금융기관이 우월한 지위를 이용해 자신들이 부담해야 할 비용을 고객들에게 떠 넘겼다는 이유에서다. 지난 9월에 난 판결이 뒤늦게 알려진 것이지만 이해관계인들이 많은 만큼 큰 관심을 모으고 있다. 특히 법무법인 로고스가 대출 고객 등 270명을 대리해 국민은행을 상대로 낸 동일 취지의 부당이득금반환 집단소송과 김모씨 등 30여명이 하나은행을 상대로 낸 소송의 1심 판결이 다음달 6일과 20일 연달아 나올 예정이어서 여기에도 이번 판결이 영향을 미칠지 주목된다. 금융계는 과거 근저당권 설정 비용을 부담한 대출 고객들이 모두 소송을 걸어 승소할 경우 금융기관들이 돌려줘야 할 돈이 무려 최대 10조원에 달할 것으로 추정하고 있다. 인천지법 부천지원 민사1단독 이창경 판사는 지난 9월 14일 이모씨가 복사골신용협동조합을 상대로 낸 부당이득금반환소송(2012가소32177)에서 "신협은 이씨에게 70여만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "신협이 사용한 근저당권설정계약 약관은 외형상 대출 관련 부대비용의 부담에 관해 고객에게 선택권을 부여하는 형식을 취하고 있지만 은행과 고객의 거래상 지위와 실제 적용 실태, 거래의 현실, 거래상의 지위를 이용한 악용 가능성 등을 감안할 때 대출거래에서 우월한 지위에 있는 금융기관이 그 지위를 이용해 대출 관련 부대비용 중 금융기관이 부담해야 할 비용까지 고객이 부담하게 하거나 가산금리를 적용하는 방법 등으로 사실상 이를 고객에게 전가시킬 수 있도록 한 것이어서 고객에 부당하게 불리한 불공정한 약관조항에 해당할 뿐만아니라 고객의 정당한 이익과 합리적인 기대를 침해함으로써 신의성실의 원칙에도 위배되는 것으로 무효"라며 "약관이 무효인 이상 이같은 약관에 따라 이뤄진 비용 부담 약정 또한 불공정한 법률행위로서 무효"라고 밝혔다. 그렇다면 누가 비용을 부담해야 하는지에 대해서는 "당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 권리를 취득하는 비용은 그 권리를 취득하는 자가 부담해야 하는 것이 원칙이고 이는 채권자가 담보를 얻는 경우에도 마찬가지"라며 "대출의 담보인 저당권을 취득하는 근저당권의 설정 비용은 원칙적으로 신협이 부담해야 한다"고 판단했다. 구체적인 분담비용과 관련해서는 "감정평가수수료 3만원과 근저당권 설정 비용 65만여원 등 68만여원은 신협이 저당권을 취득하는데 따른 비용이라 신협이 부담해야 한다"며 "화재공제 2만8000원도 저당목적물의 화재와 관련된 위험을 방지하기 위한 것으로 담보의 소멸이나 훼손에 대비하는 비용이란 측면에서 담보권 취득에 부수한 비용으로 볼 여지가 있지만, 그 직접적인 수익자는 (해당 부동산의) 소유자인 고객이라고 봐야 하기 때문에 이 부분까지 신협이 부담할 비용이라고 보긴 어렵다"고 설명했다.

공무원이 상가 건물 등 건축물 분양사업자가 제출한 분양신고서를 제대로 확인하지 않아 피분양자의 우선수익권이 보장되지 못했다면 지방자치단체가 손해를 배상해야 한다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사14부(재판장 이강원 부장판사)는 지난 1일 재건축 상가건물 피분양자 공모씨 등 29명이 "공무원의 부주의로 피분양자 우선수익원이 인정되지 못했다"며 광진구를 상대로 낸 손해배상소송 항소심(2012나22275)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 "460여만원~3500여만원을 지급하라"는 원고일부승소 판결을 내렸다. 구 건축물 분양에 관한 법률(건축물분양법)은 재건축 사업자가 부동산 신탁회사와 신탁계약을 체결할 때 피분양자가 납부한 분양대금을 다른 채권자보다 피분양자에게 우선 정산할 것을 신탁계약에 규정하도록 했는데, 광진구는 재건축 사업자인 O개발사업이 피분양자의 우선수익권을 빼고 작성한 분양신고서를 그대로 수리한 것이다. 재판부는 판결문에서 "분양신고를 받은 담당 공무원은 분양사업자가 제출한 서류를 검토해 피분양자 보호를 위한 내용이 규정돼 있는지 살피고 시정조치를 해야 했다"며 "담당 공무원이 의무를 제대로 이행하지 않아 신탁재산에 관한 피분양자들의 우선권이 규정되지 못했다"고 밝혔다. 재판부는 "이로 인해 O개발사업이 한국자산신탁과 체결한 신탁계약이 피분양자들의 동의 없이 해지되고 신탁됐던 부동산에 관한 경매절차가 진행됨으로써 피분양자들은 분양대금을 받지 못했다"고 설명했다. 다만 "분양신고가 접수될 무렵은 구 건축물분양법이 제정된 지 얼마 지나지 않아 담당 공무원이 제대로 된 업무처리지침을 받지 못한 것으로 보여 피고의 책임을 35%로 감경한다"고 덧붙였다. 서울 광진구 화양동의 상가건물 리모델링 분양사업을 추진하던 O도시개발은 2005년 10월 한국자산신탁과 부동산담보신탁계약을 체결하고 같은 날 소유권이전등기를 경료해 줬다. O도시개발은 같은 해 11월 광진구청에 신탁정산하는 경우 우선수익자를 피분양자가 아닌 채권자 J상호저축은행으로 하는 분양신고서를 제출했지만, 담당 공무원은 이에 대한 시정조치 없이 분양신고를 수리했다. 자금난을 겪던 O도시개발은 한국자산신탁과의 신탁계약을 일시 해지하고 J상호저축은행에 근저당권을 설정해주고 대출을 받은 후 다시 신탁계약을 맺었다. 이후 근저당권을 인수한 한국자산관리공사는 임의경매를 진행했고, 공씨 등은 전혀 배당을 받지 못했다. 그러자 공씨 등은 "1300여만원~1억여원을 배상하라"며 광진구를 상대로 지난해 8월 소송을 냈다. 1심은 "임의경매는 부동산에 설정된 근저당권에 기한 것이고 분양신고 수리 당시에는 근저당권 설정등기가 경료되지 않았다"며 원고패소 판결을 내렸다.

세무서가 납세 의무자의 경영 상태가 더 이상 회복하기 어렵게 된 후에 압류 등 체납처분을 했어도 재량권 남용으로 볼 수 없다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사14부(재판장 이강원 부장판사)는 14일 기은14차 유동화 전문회사가 "조세를 체납한 사실을 몰라 추가로 대출을 해줬다"며 국가를 상대로 낸 배당이의 소송 항소심(☞2011나96941)에서 "세무서는 납세 의무자의 채권자를 위해 체납사실을 공시해야 할 의무는 없다"며 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "서울세관장은 A사의 체납세금 자진 납부 및 공식적인 체납 유예조치 등에 따라 A사에 대해 압류 등 체납처분을 하지 않다가 A사가 경영상태가 더는 회복하기 어렵게 되자 부동산을 압류하게 된 것"이라며 "A사의 중소기업은행에 대한 사해적 대출 의도를 알면서도 재량권을 남용해 체납처분을 유예해 줬다고 할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 "기업은행의 건물 근저당권 설정일은 2007년 12월로, 세무서 부동산 압류 등 체납처분일인 2009년 1월보다 앞서지만 조세채권의 법정기일인 고지서 발송은 2006년 12월이므로 건물 경매대금에서 법정기일을 기준으로 조세채권이 우선권이 있다"며 "납세의무자의 조세 체납이 발생했다고 해서 세무서장에게 납세의무자의 채권자를 위해 곧바로 압류 등 체납처분함으로써 체납사실이 공시되도록 해야 할 의무가 있다고 할 수는 없다"고 설명했다. 재판부는 또 "금융기관은 대출하면서 자신의 책임 하에 조세 체납 여부 등을 확인하는 것"이라며 "국세징수법에 납세증명서와 체납정보 제공 등에 관해 규정하고 있으므로 중소기업은행이 대출을 해주면서 A사를 통해 조세채권의 체납 사실을 확인할 방법이 없었다고 할 수도 없다"고 덧붙였다. 와인 수입업체인 A사에 토지와 건물에 근저당을 설정한 기업은행은 대출금이 연체되자 2009년 4월 경매개시결정을 받았다. 기업은행으로부터 채권을 넘겨받은 유동화 전문회사는 154억여원의 채권계산서를, 서울세관은 9억6000여만원의 채권계산서를 신청했다. 경매법원은 배당기일에서 조세채권의 법정 기일이 토지근저당보다 늦지만 건물근저당보다는 앞선다며 유동화 전문회사에 35억여원을, 서울세관에 3억4000여만원을 배당했다. 그러자 유동화전문회사는 지난해 5월 소송을 냈으나 1심에서 패소했다.

토지매매 대금 담보용으로 토지 위에 신축 중인 건물의 명의를 가지고 있던 매도인이 건물에 근저당권을 설정했어도 횡령으로 볼 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 신영철 대법관)는 최근 횡령 혐의로 기소된 전모(69)씨에 대한 상고심(2011도6457)에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 깨고 무죄 취지로 사건을 수원지법 본원합의부로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "피해자가 전씨로부터 토지를 매수하면서 매매대금 잔금을 지상에 신축한 건물의 분양대금으로 지급하기로 하고, 그 건물에 관해 전씨 측 명의로 소유권보존등기를 한 것은 피해자가 신축 건물을 전씨의 토지 매매잔금 채권에 대한 담보로 제공한 것이라고 할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "전씨가 건물에 근저당권을 설정한 것은 토지 매매잔금을 회수하기 위한 것으로, 실제 피담보채무를 발생시킨 것이 아니라 통정 허위표시에 의한 외관을 만들어 건물에 대한 제3자의 집행을 배제하기 위한 것이었다고 봄이 상당하다"며 "근저당권 설정 전후의 정황에 비춰 보면 전씨의 행위가 객관적으로 사회통념상 심히 부당한 것은 아니라고 할 것이어서 횡령의 범의가 있었다고 보기 어렵다"고 설명했다.

등기부 표제부상 담보가 불가능한 교육시설임이 명백한데도 근저당권 설정등기를 해 손해가 발생한 경우 법무사와 국가 모두 배상책임이 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 김지형 대법관)는 최근 부동산을 담보로 돈을 빌려준 김모(65)씨가 '사립학교법상 담보로 제공될 수 없는 부동산임에도 등기사무를 처리해 피해를 입었다'며 법무사 A(59)씨와 국가를 상대로 내 손해배상 청구소송 상고심(☞2010다5892)에서 원고 일부 승소 판결한 원심을 확정했다. 원심은 A씨는 1억원을, 국가는 이 가운데 7800만원을 연대해 배상하라고 판결했었다. 재판부는 판결문에서 "(담보로 제공된 건물은) 소유자가 유치원을 경영하고 있고 등기부의 표제부 건물 내역란에 건물 용도가 '유치원'으로 등재되어 있으므로 근저당권설정등기 신청 업무를 위임받은 법무사로서는 담보로 제공될 수 있는지를 의뢰인에게 설명하고 조언할 주의의무가 있다"고 밝혔다. 유치원 교육에 직접 사용되는 부동산에 마쳐진 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의해 무효다. 재판부는 "이러한 주의의무에 위반한 채 부동산이 담보로 제공될 수 없다는 사실을 제대로 설명하지 않아 근저당권설정등기가 유효한 것으로 믿은 김씨로 하여금 대여금 중 1억5600만 원을 지급하게 하는 손해를 입게 했다는 이유로 A씨가 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 원심 판단은 정당하다"고 설명했다. 재판부는 또 "부산지법 사하등기소 담당 등기관은 등기부 표제부 건물내역란에 건물 용도가 '유치원'으로 기재돼 있었음에도 소유자가 유치원경영자가 아니거나 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있다는 소명자료를 요구하지 않은 채 등기신청을 수리해 근저당설정등기를 마친 것은 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 갖춰야 할 통상의 주의의무를 다하지 않은 직무집행상 과실이 있다"고 덧붙였다. 김씨는 지난 2006년 유치원을 경영하는 배모씨로부터 유치원 건물 등을 담보로 4억원을 빌려달라는 부탁을 받고 현장과 등기부등본을 확인해 선순위 근저당권 등이 없다는 사실을 확인했다. 김씨는 A씨에게 채권최고액 5억5000만원의 근저당권 설정등기 신청을 위임했으나, A씨와 관할 등기소의 등기관은 등기부 표제부 건물내역란에 건물 용도가 '유치원'이라고 돼 있음에도 등기사무를 진행했다. 김씨는 1억5600만원을 빌려준 뒤 받지 못하게 됐고, 법원에 부동산 임의경매를 신청했으나 근저당 등기가 무효라는 이유로 각하되자 A씨와 국가를 상대로 소송을 냈다. 1심은 A씨에게만 1억원을 지급도록 했으나, 2심은 1억원 중 7800만원에 대해 국가도 함께 배상하도록 판결했다.

후순위 등기 신청에 첨부된 등기필증을 원용해 등기필증이 첨부 안된 선순위 등기신청을 수리한 등기공무원에게는 중과실이 인정되지 않는다는 판결이 나왔다. 이에 따르면 국가가 후순위 등기신청자에게 손해를 배상했더라도 국가는 해당 등기공무원에게 구상권을 청구할 수 없게 된다. 서울중앙지법 민사10부(재판장 김소영 부장판사)는 20일 국가가 전직 등기공무원 김모(56)씨를 상대로 낸 구상금 청구소송(2011가합37112)에서 원고패소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "등기신청 당시 동일 부동산에 대한 수 개의 근저당권설정등기신청이 있을 경우 다른 신청서의 등기필증을 원용할 수 있는지에 대해 명확한 기준이나 선례가 존재하지 않았다"며 "A증권으로부터 등기업무를 위임받은 법무사 역시 B증권의 근저당신청에 첨부된 등기필증을 원용할 수 있다고 판단한 점 등을 고려해보면 등기공무원에게 주의의무를 현저하게 결여한 중대한 과실이 있다고 보기 어렵다"고 밝혔다. A증권은 지난 1996년 7월 서울 동작구의 한 건물에 대해 등기필증을 첨부하지 않은 채 두 건의 근저당권설정등기를 신청했다. B증권은 다음 날 같은 건물에 대해 등기필증을 첨부해 한 건의 근저당권설정등기를 신청했다. 당시 등기공무원이던 김씨는 B증권이 제출한 등기필증을 원용하면 A증권의 등기신청상의 흠결이 보정되는 것이라고 판단해 A증권을 선순위로, B증권을 후순위로 근저당권설정등기를 경료했다. 이후 A증권이 건물의 임의경매를 신청했고, 근저당권 설정순위에 따라 A증권은 낙찰액의 대부분을 배당받았지만, B증권은 순위에 밀려 배당을 받지 못했다. 그러자 B증권은 "등기필증이 없는 등기신청을 각하하지 않고 수리해 자신이 배당받을 수 있었던 16여억원 상당의 손해를 입었다"며 소송을 제기했다. 법원은 2008년 3월 "국가는 B증권에 지연이자를 합산한 25여억원을 배상하라"고 판결했다. 이 판결이 확정되자 국가는 "김씨의 중과실로 인해 손해가 발생했으므로 배상액의 절반인 12억5000만원을 구상하라"며 소송을 냈다.

자기명의로 돼 있더라도 동업자간의 공동지분약정이 돼 있는 건물을 담보로 대출을 받았다면 업무상배임죄에 해당한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 김능환 대법관)는 특가법상 업무상배임과 사기 등의 혐의로 기소된 배모(37)씨에 대한 상고심(2009도7149)에서 징역 3년을 선고한 원심을 지난 15일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 해 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다"며 "이 경우 '그 임무에 위배하는 행위'는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비춰 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이에 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인은 우모씨 등 3명과 함께 인천의 빌딩을 매수해 병원을 공동으로 설립·경영하기로 동업약정을 하고서도 김포시의 S병원 인수자금을 대출받으면서 피고인 명의로 소유권이전등기가 경료된 빌딩을 S병원과 함께 담보로 제공해 채권최고액을 40억3,000만원으로 한 근저당권 설정등기를 경료해 준 행위를 공동지분자인 우모씨에 대한 관계에서 업무상배임죄로 의율한 원심은 정당하다"고 설명했다. 배씨는 지난 2007년1월 우모씨, 여모씨 등 동업자 3명과 함께 한 건물에 여러 진료과를 설치하는 형식으로 병원을 운영하기로 하고, 인천시 소재 지하 2층 지상 8층짜리 규모의 C빌딩을 매수했다. 매수 당시 배씨를 포함한 4명은 건물에 대한 지분은 동등하게 보유하되 등기부상 소유자 명의만 배씨 앞으로 해놓았다. 그런데 배씨는 이후 김포시 소재 S병원 건물을 31억원에 인수하는 과정에서 우씨를 제외한 여씨 등과 짜고 C빌딩 등에 40억3,000만원의 근저당권을 설정해주고 대출을 받아 C건물의 공동지분자인 우씨에게 재산상의 손해를 끼친 혐의 등으로 기소돼 1·2심에서 징역 3년의 실형을 선고받았다.