채무자로부터 부동산을 명의신탁받은 수탁자가 제3자에게 부동산을 매도한 경우 채무자가 그 매도 계약에 관여했다면 사해행위(詐害行爲)에 해당하므로 채권자는 매도계약을 취소할 수 있다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 이는 채권자와 관계 없는 당사자들의 법률행위로 가장했지만 실질적으로는 채무자가 채권자를 해할 목적으로 자기 재산을 매도하는 것이라면 채권자가 계약을 취소할 수 있다는 취지이다. 지금까지는 수탁자와 제3자의 법률행위는 채무자가 당사자가 아니므로 채권자가 취소할 수 있는 대상이 아니었지만, 이번 판결로 채무자가 재산을 양자간 명의신탁한 뒤 수탁자와 제3자 매매의 형식으로 책임재산을 빼돌리는 행위에 제동을 걸 수 있는 길이 열렸다. 대법원 민사1부(주심 박병대 대법관)는 지난달 25일 채권자 이모(50)씨가 부동산 매수인 조모(55)씨를 상대로 낸 사해행위 취소소송 상고심(☞2011다107375)에서 소를 각하한 원심을 깨고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(부동산실명법) 시행 후 부동산의 소유자가 등기명의를 수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우 수탁자 명의의 소유권이전등기는 원인무효로써 말소돼야 하고, 그 부동산은 여전히 신탁자의 소유로 신탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이 된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "책임재산인 신탁부동산에 관해 채무자인 신탁자가 직접 자신의 명의 또는 수탁자의 명의로 제3자와 매매계약을 체결하는 등 신탁자가 실질적 당사자가 돼 법률행위를 하면 이로 인해 신탁자의 채무초과상태가 더 나빠지게 되고 신탁자도 그러한 사실을 인식하고 있었다면 신탁자의 법률행위는 신탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다"며 "사해행위취소의 대상은 신탁자와 제3자 사이의 법률행위이며, 원상회복은 제3자가 수탁자에게 말소등기절차를 이행하는 방법으로 해야 한다"고 설명했다. 재판부는 "이씨는 채무자 김모씨가 수탁자 임모씨 명의로 등기명의를 신탁한 부동산을 조씨에게 처분한 행위에 대해 사해행위로 취소를 구한다고 주장했는데도, 임씨와 조씨의 법률행위를 취소해달라는 청구를 부적법하다고 보고 이를 각하한 원심은 사해행위취소의 대상이 되는 '채무자가 한 법률행위'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다"고 덧붙였다. 이씨는 김씨에 대해 부동산 매매 해제로 인한 6억5000만원의 대금채권을 갖고 있었다. 김씨는 2003년 자신이 소유한 성남시 수정구 소재 2층 건물을 임씨에게 명의신탁했고, 임씨는 조씨에게 건물을 매도했다. 이씨는 "임씨가 매도한 건물은 사실상 김씨의 소유이고, 이 건물을 매도한 행위로 인해 김씨의 적극재산이 감소했다"며 조씨를 상대로 매매를 취소하는 소송을 냈다. 1심은 원고승소판결했으나, 2심은 "채권자취소권 행사시 취소의 대상은 채무자와 수익자 사이의 법률행위에 한정되고 채무자 이외의 자가 한 법률행위는 취소의 대상이 되지 않는다"며 소를 각하했다.

채무상환 회피나 탈세 등 목적으로 부동산 명의신탁을 했다면 소유권을 주장할 수 없다는 법원 판결이 나왔다. 이 판결은 종래 대법원 판례와 배치되는 것이어서 상급심 판단이 주목된다. 하지만 이번 판결은 신탁자에 대한 채권자의 권리보호에는 미흡하다는 지적이 제기되고 있다. 서울서부지법 민사2단독 이종광 판사는 9일 부동산 강제집행을 피하기 위해 외삼촌에게 부동산 소유권을 넘긴 박모씨가 “명의신탁된 부동산을 이전하라”며 정모씨를 상대로 낸 소유권이전등기 청구소송(2005가단2182)에서 “불법적 목적의 소유권이전에 대해 명의회복을 요구할 수 없다”며 원고패소 판결을 내렸다. 이 판사는 판결문에서 “대법원은 강제집행을 면할 목적으로 부동산 명의를 신탁하는 경우는 불법원인급여가 아니고, 양도소득세 회피방법으로 명의신탁한 것이라도 무효라고 할 수 없다는 견해를 적용하고 있다”며 판례의 문제점을 지적했다. 그는 이어 “정부가 법원에 의해 유지된 명의신탁제도를 폐지하기 위해 도입한 부동산실명제가 시행 10년이 넘어가지만 대법원은 명의신탁의 유효성에만 집착해 신탁자의 재산을 보호하는 입장을 취하고 있다”고 비판했다. 이 판사는 또“타인의 이름을 빌려 투기를 통해 부를 축적하고 정당한 세금을 타인의 명의를 빌려 포탈하고 그 돈으로 투기를 하다가 빚을 지면 재산을 타인의 명의로 해둠으로써 채권자가 아무 권리도 행사하지 못하는 상황은 끝내야 한다”고 강조했다. 명의신탁이란 신탁자와 수탁자 둘 사이에서는 신탁자 소유로 하면서 서류상으로 수탁자를 소유자로 하는 것을 말하는데 지난 95년 시행된 ‘부동산실명제법’은 원칙적으로 이를 무효화 하고 있다. 또한 민법 746조는 ‘불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 이익의 반환을 청구하지 못한다’고 규정하고 있다. 하지만 대법원은 판례를 통해 강제집행을 피하기 위한 명의신탁은 민법 746조의 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보고 있다. 대법원 판례대로라면 이번 사건의 경우는 소유권은 박씨에게 있다는 결론이 나온다. 박씨는 지난 97년 외환위기로 경영하던 회사가 경영난에 빠지고 채권자들에게 주택ㆍ대지 등 부동산이 강제집행을 당할 위기에 처하자 외삼촌과 명의신탁 약정을 맺고 소유권을 넘겼다가 지난해 소유권을 돌려달라며 소송을 냈었다. 쟁 점 대법원 판례 서부지법 판결 명의신탁자보호 “수탁자가배신할경우반사회적법률 행위에해당, 신탁자재산보호해야” “부동산실명법 위반한 신탁자 는구제대상못돼” 계약의유효성 “사적자치원칙에 따라 유효한 계약 으로봐야” “사적자치라고 무제한의 자유 방임허용해선안돼” 강제집행 면탈·조 세포탈목적인경우 “채권자의 이익까지 해칠 수 있으므 로계약무효로볼수없다” “도박에 관련된 금전대여처럼 반사회적법률행위로봐야”

명의신탁이 종료된 후에 부동산실명제위반으로 과징금을 부과하는 경우에도 부과 시점의 부동산 가액을 기준으로 과징금을 산출할 수 있도록 한 부동산실명법 관련조항은 헌법에 위반된다는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 송인준 재판관)는 25일 수원지법이 부동산실권리자명의등기에 관한법률 제5조2항에 대해 "부동산 평가액을 과징금 부과일을 기준으로 산출하도록 한 것은 행정청의 부과시기 선택에 따라 과징금액이 달라지는 불합리한 결과를 낳는다"며 낸 위헌법률심판제청사건(2005헌가17·2006헌바17 병합)에서 재판관 8대1의 의견으로 헌법불합치 결정했다. 헌재는 법적 혼란상태를 방지하기 위해 오는 2007년 5월31일까지를 개정 시한으로 정했으며 개정 전까지 이 사건 법률조항 적용을 중지하도록 했다. 재판부는 결정문에서 “행정청이 과징금을 부과할 당시에 명의신탁관계가 계속 존재하는 경우에는 과징금 부과일의 부동산 가액을 과징금 산정기준으로 해도 문제가 없지만 명의신탁관계가 종료된 경우까지 과징금 부과 시점의 부동산 가액을 과징금 산정기준으로 삼게 되면 부동산 가격 상승에 따른 과징금 증가의 손해를 법 위반자에게 부담토록 해 재산권을 제한한다”고 밝혔다. 재판부는 또 "행정청이 과징금을 부과하는 시점에 명의신탁관계가 이미 종료된 경우에는 법 위반사실이 없는 기간에 발생한 부동산 가액 상승에 대해 과징금을 부과하는 셈이 돼 적합성 원칙과 최소침해성 원칙 등에 위배된다"고 덧붙였다. 재판부는 따라서 "이 사건 법률조항 전체에 대해 단순위헌결정을 하게 되면 과징금 산정의 기초가 되는 부동산가액을 평가하는 기준이 없게 되어 과징금부과 시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우에도 부동산실명법 위반사실에 대해 과징금을 부과할 수 없게 되는 법적 공백이 발생하게 된다"며 "입법자가 위헌이유에 맞춰 새로 개정할 때까지 그 형식적 존속만을 잠정적으로 유지키로 한다"고 헌법불합치결정 이유를 밝혔다. 반면 조대현 재판관은 주문 표시방법과 관련 "이 사건 법률 조항의 내용은 헌법에 합치되는 부분과 헌법에 합치되지 않는 부분을 함께 가지고 있고 헌법에 합치되지 않는 부분을 특정할 수 있으므로 일부 위헌을 선언해야 한다"고 밝혔다. 제청신청인 S건설은 2002년10월 경기도 용인시에 아파트를 건설하기 위해 29필지의 땅을 사며 회사 임·직원 명의로 등기해 부동산실명법 위반혐의로 검찰에 적발됐는데 1년9개월 후인 2004년 9월 용인시로 부터 당시 부동산 가액을 기준으로 45억여원의 과징금 부과처분을 받자 행정소송을 제기하며 위헌법률심판제청을 신청했다.

부동산실명법에 위반된 명의신탁약정은 반사회질서의 법률행위로서 무효이며 이에 따른 등기도 민법상 불법원인급여에 해당돼 이미 등기가 마쳐진 경우 명의신탁자는 소유권을 주장할 수 없다는 판결이 나왔다. 이는 종래 명의신탁자에게 토지소유권을 반환토록 하던 대법원 판례와 배치되는 취지여서 상급심의 판단이 주목된다. 서울지법 민사20부(재판장 曺喜大 부장판사)는 지난달 28일 부동산 명의신탁자인 정모씨(65) 등 4명이 김모씨(59) 등 4명과 H사찰을 상대로 낸 소유권이전등기등 청구소송(2003가합49028)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "부동산실명법 제4조는 명의신탁 약정과 그에 의한 등기 모두를 무효로 하고 있는데 무효의 명의신탁 약정에 따라 이뤄진 등기는 불법원인이 수탁자에게만 있다는 등의 사정이 없는 이상 민법 제746조의 불법원인급여에 해당돼 이미 등기가 마쳐진 경우 그 반환을 구하는 등기말소 또는 이전등기 청구는 허용할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "명의를 빌렸다는 사실만으로 반사회질서의 법률행위로서 무효로 하는 것은 사적자치의 이념에 비춰 지나치다는 지적도 있을 수 있지만 무제한의 방임이 허용될 수는 없으며 종중이나 배우자간 명의신탁 특례규정이나 신탁법상의 적법한 신탁제도를 이용하지 않고 이 법이 금지하는 명의신탁을 감행하는 것은 탈법행위를 부추기는 것"이라고 덧붙였다. 재판부는 이어 "부동산실명법에 규정된 과징금이나 형사처벌 만으로는 한계가 있으므로 법원은 명의신탁자의 민사상 청구에도 협력을 거부해야 하며 이 경우 매도인이나 명의수탁자에게 부당이득을 주게 될 수도 있지만 보다 중요한 사회질서 확립을 위해서는 불가피하다"고 설명했다. 정씨 등은 대리인 이모씨를 내세워 2000년5월 H사찰로부터 서울성북구 소재 임야 1천여평을 매입하는 과정에서 윤모씨와 명의신탁약정을 맺고 윤씨명의로 이전등기를 마쳤으나 윤씨가 사망한 뒤 지난해 12월 상속인 김씨 등이 소유권이전등기를 하자 "명의신탁한 것으로 무효인 등기이므로 되돌려 달라"며 소송을 냈었다.

부동산실명제 실시로 명의수탁자가 명의신탁받은 부동산의 소유주가 되었어도 명의수탁자는 부당이득을 본 것이므로 신탁한 사람에게 소유권이전등기를 해줘야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 부동산실명법이 명의신탁을 최대한 막아 거래의 투명성을 확보하고 과징금 등으로 처벌하려는 데 취지가 있지 수탁자가 부동산을 가져도 된다는 의미가 아님을 분명히 한 판결로 보인다. 대법원 민사3부(주심 변재승·邊在承 대법관)는 구랍 26일 아파트를 분양받으면서 처의 계모명의로 등기하고 실명제 유예기간에도 이를 시정하지 않았던 A씨가 장모의 상속인인 처남 B씨를 상대로 낸 소유권이전등기청구소송(☞2000다21123)에서 "부동산등기이전을 해줘야 한다"고 원고일부승소판결한 원심을 확정, 상고를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "부동산실명제 유예기간이 경과하기 전에는 언제라도 명의신탁자는 명의신탁약정을 해지하고 부동산소유권을 취득할 수 있었으므로 유예기간이 지났더라도 부동산실명법 시행에 따른 명의수탁자의 부동산취득은 부당이득"이라며 "원심이 부당이득을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구한 청구를 인용한 것은 정당하다"고 밝혔다. 재판부는 또 "부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지는 아니다"고 덧붙였다. 법원은 지금까지 명의신탁약정이 있음을 고지하고 부동산을 사들이면서 남의 명의로 등기를 한 경우는 명의신탁이 무효가 된 만큼 등기도 무효라고 판시해왔다. 하지만 명의신탁 약정이 드러나지 않은 경우에는 돌려주지 말아야 한다는 소수설과 돌려주어야 한다는 다수설이 대립해왔고 다수설 중에서도 현물 즉 등기이전을 해주어야 한다는 입장과 가액상당을 지급해야 한다는 입장이 대립해왔다. A씨는 92년 아파트를 분양받으면서 처의 계모인 C씨에게 명의신탁하기로 하고 모든 분양대금과 세금을 자신이 내면서 C씨 명의로 등기하고 거주는 자신이 해왔다. 97년 8월 A씨가 문모씨에게 부동산을 매도하자 97년 7월 사망한 C씨의 유일한 상속인인 아들 B씨가 등기이전을 거부해 매매계약을 해제하고 손해배상까지 해주게 되자 소송을 냈고 항소심인 서울고법에서는 1심을 뒤집고 "등기이전은 해 주되 매매계약해제에 따른 비용은 배상할 필요가 없다"고 판결했었다.

명의신탁의 목적이 조세포탈을 위한 것인지 아닌지를 가리지 않고 부동산가액의 30%를 과징금으로 정하고 있는 '부동산실권리자명의등기에관한법률'(이하 실명제법)의 일부 조항들은 '일률적이고 과다하므로' 헌법에 합치되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 하경철·河炅喆 재판관)는 지난달 31일 실명제법의 과징금 조항에 대해 제기된 7건의 위헌법률심판 및 헌법소원 사건에서 "명의신탁의 숨은 의도가 어느 정도 반사회적인지, 위반유형에 따른 차등부과 방법은 없는지, 다른 참작사유는 없는지 등의 여부에 관계없이 일률적인 비율로 과징금을 정해 놓은 것은 경우에 따라 지나친 제재가 될 수 있다"며 이같이 결정했다.(99헌가18, 99헌바71 등) 재판부는 결정문에서 명의신탁약정을 무효로 하고 있는 실명제법 제4조에 대해서는 "부동산실명제라는 입법목적에 비추어 사적차지·재산권보장원칙의 본질을 침해한 것이 아니며 과잉금지원칙에도 반하는 것이 아니다"며 부동산투기를 억제할 목적으로 제정된 실명제법의 근본이념에 대해서는 합헌결정을 내렸다. 하지만 재판부는 법위반시 과징금 부과의 정도를 정하고 있는 제5조1항 등에 대해서는 "부동산가액의 30%라는 과징금 부과율은 실명제법의 입법목적을 고려하더라도 지나치다고 보여진다"며 헌법불합치결정을 내렸다. 재판부는 또 "명의신탁이 탈세나 투기를 위한 방편으로 이용되었는지, 그로 인해 이득을 얻었는지, 실명등기의무 지체기간이 얼마나 되는지 등의 다양한 요소들을 고려해 과징금을 차등적으로 부과할 수 있는 가능성을 배제한 것은 과잉금지원칙에 반할 소지가 크다"며 "입법자가 내년 6월30일까지 개정하지 않으면 효력은 상실되고 법 개정시까지 과징금 조항의 적용을 중지한다"고 밝혔다.

명의를 빌려준 사람이 명의신탁 부동산에 대해 근저당권설정등기를 경료했다해도 이는 유효하다는 대법원 판결이 나와 명의신탁자들에게 경종을 울리고 있다. 대법원의 이같은 판결은 95년7월부터 시행에 들어간 부동산실권리자명의등기에관한법률에 따른 것으로 명의신탁자의 입지가 대폭 축소돼 주목된다. 대법원제1부(주심 柳志潭 대법관)는 지난달28일 부동산의 실제 주인인 류창수씨가 명의를 빌려준 최봉택씨를 상대로 낸 소유권이전등기 등 청구소송 상고심(99다56529)에서 류씨의 상고를 기각, 명의신탁된 부동산에 대한 근저당권설정은 유효하다는 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 부동산실권리자명의등기에관한법률에 따라 "유예기간 내에 실명등기를 하지 않은 경우, 명의신탁약정 및 이에 따라 행해진 등기에 의한 부동산의 물권변동은 무효로 되나, 그 무효는 제3자에게 대항하지 못한다"며 "여기서의 '제3자'라 함은, 수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺는 자를 말하고, 여기에는 소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자뿐만 아니라 가압류채권자도 포함되며, 제3자의 선의·악의를 묻지 않는다 할 것"이라고 밝혔다. 류씨는 92년4월 자기회사 직원인 김모씨 이름으로 부동산을 명의신탁했는데 김씨가 채무를 담보하기 위해 97년3월 최씨 앞으로 8천만원의 근저당권설정등기를 경료해주자 소송을 냈엇다.