미등기건물을 대지와 함께 매도한 경우 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료됐다 하더라도 매도인에게 건물 사용을 위한 관습상의 법정지상권을 인정할 수 없다는 대법원전원합의체판결이 나왔다. 대법원전원합의체(주심 윤재식·尹載植 대법관)는 지난달 20일 유모씨가 윤모씨를 상대로 낸 건물등철거 청구소송 상고심(☞2002다9660)에서 대법관전원일치의견으로 피고의 상고를 기각하고 원고승소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인해 각각 소유자를 달리하게 됐으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관해 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다"며 "따라서 미등기건물을 그 대지와 함께 매도했다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이와 달리 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도해 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의해 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 폐기하기로 한다"고 덧붙였다. 원고 유씨는 94년 서울 남대문시장에 있는 피고 윤씨 소유의 대지에 저당권을 설정하고 1억9천만원을 꿔줬으나 윤씨가 이를 갚지 않자 법원의 경매절차개시결정으로 진행된 경매에서 그 대지를 낙찰받았다. 하지만 피고 윤씨가 점포불철거 또는 점포 소유를 위한 지상권 내지 임차권을 묵시적으로 승인이 있었다는 이유로 점포철거를 거부하자 이 사건 소송을 내 1·2심에서 승소했었다.

지상권 소멸을 통보하기 전에 지료를 먼저 청구하지 않았다면 내용증명 우편으로 지상권 소멸 통보를 했더라도 지상권은 소멸하지 않는다는 판결이 나왔다. 부실변론을 둘러싸고 공방을 벌여온 의뢰인과 변호사간의 법정다툼에서 항소심이 1심의 변호사 패소를 뒤엎고 변호사의 손을 들어주어 과연 상급심에서 어떤 판단을 할 지 주목된다. 서울고법 민사9부(재판장 박국수·朴國洙 부장판사)는 16일 최모씨(46)가 "변호사가 지료를 공탁하게 하지 않아 법정지상권이 소멸돼 소송에 졌으므로 1억1천여만원을 배상하라"며 S변호사를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2001나41331)에서 원고 패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "토지소유자 박모씨가 건물소유주 최씨에게 지료 청구를 하지 않은 채 법정지상권 소멸 통보를 한 것은 부적법하므로 법정지상권은 소멸되었다고 볼 수 없다"며 "따라서 최씨는 그 사건의 1심에 불복해 항소심에서 다툴 기회가 있었는데도 임의조정으로 사건을 종결지었을 뿐, S변호사가 법률전문가로서 고도의 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 않았다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 항소심 재판부가 1심과 달리 변호사의 책임이 없다고 판단한 가장 중요한 이유는 "민법 제287조에 의해 지상권 소멸을 청구하기 위해서는 토지소유자가 지상권자에게 지료를 먼저 청구해 지상권자를 상당한 이행지체에 빠지게 한 다음 비로소 소멸 청구를 해야만 지상권이 소멸된다"는 것이다. 1심이 "S변호사는 법정지상권을 다투는 최씨를 대리해 연체한 지료를 납부하도록 조언·권유할 의무가 있는데 오히려 지료 공탁을 만류해 법정지상권을 잃게 만든 잘못이 있다"고 판단한 것에 비해 항소심 재판부는 "박씨가 최씨에게 지료 청구를 하지 않은 채 내용증명 우편으로 법정지상권 소멸 통보를 한 것은 부적법하므로 법정지상권은 소멸되지 않았다고 봄이 상당하다"고 판결했다. 한편 1심에서는 "피고가 소송사무를 제대로 처리하지 않아 원고에게 손해를 입혔으므로 원고에게 9천8백여만원을 배상하라"며 원고 일부승소 판결을 내렸었다.

현 토지소유자에게 사용승낙을 받지 않은 1백54킬로볼트 고압송전탑과 전신주, 송전선을 철거하라는 판결이 나왔다. 이번 판결은 한전이 토지수용절차 등 사업진행이 어려워지면 송전탑과 전신주를 가설한 후에 보상을 해오던 관행에 제동을 건 판결로 상급심의 판단이 주목된다. 서울고법 민사18부(재판장 金能煥 부장판사)는 20일 이모씨가 한국전력공사를 상대로 낸 건물등철거청구소송(2000나26663)에서 원심판결을 취소하고 원고승소 판결을 했다. 재판부는 판결문에서 "한전이 각 토지에 관한 소유권을 취득하거나 지상권 또는 전세권등의 제한물권을 취득하지 않은 이상 단순히 종전 토지소유자 등으로부터 사용승낙을 받았다거나 그 사용의 대가를 지급하였다는 것만으로는 원고에게 사용승낙의 효과를 주장할 수 없다"며 "원고가 토지의 소유권을 행사, 그 방해배제로서 고압송전선의 철거를 구하는 것을 권리남용이라고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "한전이 고압송전탑등을 이설하거나 적법한 절차에 의해 토지의 소유권 내지 사용권을 취득하는 것이 불가능한 것이라 단정할 수 없다"고 덧붙였다. 이 사건 1심을 맡았던 서울지법 민사23부는 △원고가 이 사건 토지를 경락받을 때 송전탑 등이 있는 사실을 알고 있었던 점, △송전탑 이설비용이 10억원이 넘는 점, △철거시 10만 가구가 1년여동안 전력을 공급받지 못하는 점, △송전탑, 송전선의 위치가 원고의 목장 외곽에 있어 토지이용에 그다지 방해가 없는 점을 들어 원고의 철거요구가 권리남용에 해당한다고 판결(99가합17659)했었다. 이씨는 98년 경매를 통해 사들인 제주 북제주군 한림읍 금악리 임야 및 목장용지상의 고압송전탑, 송전선 등으로 해당 토지와 상공부분을 사용·수익할 수 없다며 이 사건 소송을 냈었다.