휴대전화 메시지 전송을 통한 후보자 지지운동도 사전선거운동에 해당한다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 공직선거법 위반으로 기소된 신모씨가 "공직선거법 제93조1항의 사전선거운동 금지행위에 휴대전화 문자메시지 전송행위까지 포함시키는 것은 과잉금지원칙에 반하고, 선거운동의 자유를 침해한다"며 낸 헌법소원(☞2007헌바24)에서 지난달 28일 합헌결정을 내렸다. 재판관 과반수가 넘는 5명이 위헌의견을 냈으나, 위헌선언에 필요한 정족수 6명을 채우지는 못했다. 재판부는 "휴대폰 메시지는 문자와 기호를 사용해 관념이나 의사를 다른 사람에게 전달하는 것으로서 문서가 가지는 고유의 기능을 그대로 보유하고 있다"며 "이는 공직선거법 제93조1항에 열거된 '기타 이와 유사한 것'에 해당한다고 해설할 수 있어 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "매우 사적이고 은밀한 통신수단에 해당하는 휴대전화 문자메시지를 통해 후보자들 사이의 흑색선전이나 비방이 난무하게 된다면 선거의 공정이나 평온을 심히 저해하는 결과를 초래할 것이므로 이 법률조항이 최소침해성 원칙을 위반한다고 보기 어렵다"고 설명했다. 반면 김종대 재판관 등 4명은 "이 법률조항은 그 범위와 한계가 구체적 예시에 의해 명백하게 드러나지 않아 수범자인 일반국민이 그 범위를 예측하기 어렵고 법집행기관의 자의적 해석·집행 가능성이 높아 명확성의 원칙에 위배된다"며 "또 문자 메시지 전송의 무조건 금지로 인해 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 않은 반면, 선거운동의 자유를 제한받음으로서 생기는 불이익은 커 과잉금지원칙을 위배한다"며 반대의견을 냈다. 또 조대현 재판관도 "휴대전화 문자메시지를 이용한 선거운동을 이 조항을 적용해 금지하는 것은 헌법 제37조2항에 정해진 기본권제한사유도 없이 선거운동의 자유를 제한하는 것이어서 헌법에 위반된다"는 위헌의견을 냈다.

지난해 대통합민주신당 대통령후보 경선 직전에 손학규 후보를 지지하는 문자를 대량으로 발송한 당원들에게 벌금형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사23부(재판장 민병훈 부장판사)는 지난달 25일 제17대 대통령후보 당내경선일 직전 손 후보를 지지하는 문자메시지를 발송해 공직선거법 위반혐의로 기소된 대통합민주신당 당원 전씨와 안씨, (주)주부닷컴 대표이사 장모씨에게 각 400만원과 100만원의 벌금형을 선고했다(2008고합162). 재판부는 판결문에서 “피고인들은 당내경선일 직전에 경선선거인단의 전화번호를 구해 이들을 상대로 특정후보자를 알리고 지지·추천하는 내용의 문자메시지를 전송했다”면서 “이번 사건은 그 시기 및 방법에 있어 당내 경선 및 선거과정에 영향을 미칠 수 있는 여지가 크며 그 전송횟수 또한 수십 만통에 달해 그 죄질이 가볍지 않다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “공직선거법 제57조의3 규정에 의하면 문자메시지 발송에 의한 경선운동이 금지된다”면서 “선거의 평온과 공정을 기하고 과당경쟁이나 혼탁을 방지하려는 법의 취지에 비춰 처벌이 필요하다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “특히 당원 전씨는 직접 문자메시지를 보냈고 안씨는 대량 문자발송행위를 주도했으며 피고인 장씨는 문자대량발송을 위해 자금을 지원했다”고 설명했다. 제17대 대통령후보 당내경선시 손학규 후보를 지지했던 대통합민주신당 당원인 전씨와 안씨는 경선일 직전 경선선거인단 9만8,000여명에게 손학규 후보를 지지하는 문자메시지를 수십여회에 걸쳐 전송해 공직선거법위반 혐의로 기소됐다.

선거 입후보자에 대한 지지를 호소하는 문자메시지를 보낸 것은 불법선거운동에 해당된다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 내년 4월 17대 총선을 앞두고 휴대폰 문자메시지를 이용한 선거운동이 위법하다는 취지여서 주목된다. 서울고법 형사1부(재판장 吳世彬 부장판사)는 7일 지난 대선때 소속 정당의 대통령 후보를 지지해 달라는 문자 메시지를 보내 공직선거및선거부정방지법 위반혐의로 기소된 천호선 청와대 참여기획비서관과 양영식 전 한나라당 사이버팀장, 김윤길 전 국민통합21 간부 등 3명에 대한 항소심(2003노2428)에서 이같이 판결하고,그러나 1심 형량이 약하다며 항소한 검사의 항소는 기각했다. 재판부는 판결문에서 "피고들의 의뢰로 전문문자메시지 발송업체가 휴대폰 전화번호 등을 받아 대용량 서버와 연결된 컴퓨터를 이용, 단기간에 대량으로 문자메시지를 발송한 것은 전화와 개인용 컴퓨터를 이용한 선거운동의 적법한 범위에 해당하지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인들은 문자메시지의 내용을 당원들의 내부 단합 및 의사소통 수단이라고 주장하지만 당원들만이 아닌 일반 유권자들에게도 무차별적으로 발송된 것은 각 후보의 지지를 호소하는 것으로 보아야 한다"고 덧붙였다. 천씨는 지난해 11월 민주당인터넷선거본부 기획행정실장으로 근무하며 (주)KT 등 문자메시지 발송전문업체에 의뢰해 3백40여만명에게 "필승 노후보 결단으로 단일화 성사"등 노무현 후보를 지지하는 내용의 문자를 보낸 혐의로 기소돼 1심에서 벌금 80만원을 선고받았다. 함께 기소된 양씨와 김씨도 대선기간 동안 휴대폰 문자메시지를 이용, 이회창 후보와 정몽준 후보를 지지하는 선거운동을 벌인 혐의로 기소돼 각각 벌금 70만원과 50만원을 선고받았다.