법무법인 율촌이 국내 최대 음원 유통사업자인 에스엠(SM)엔터테인먼트사에 내려진 공정거래위원회의 시정명령과 과징금 납부명령이 부당하다는 판결을 이끌어냈다. 공정위는 지난해 6월 SM이 다른 12개 음원 유통사업자들과 무제한 월정액제 서비스를 하는 온라인음악 서비스사업자에게는 음원을 공급하지 않기로 담합했다는 이유로 시정명령과 함께 과징금 3억2700만원을 부과했다. SM은 공정위 처분에 반발해 "사전에 다른 음원 유통사업자들과 합의한 적이 없다"며 법적 대응에 나섰다. 이 사건을 수임한 율촌의 공정거래그룹은 SM이 온라인음악 서비스사업자와 체결한 음원 공급계약이 다른 음원 유통사업자들이 책정한 음원 공급조건과 동일한 것은 단순히 온라인음악 서비스사업자의 요청에 따른 것일 뿐, 다른 음원 유통사업자들과 사전에 합의했기 때문이 아니라고 끈질기게 법원을 설득했다. 결국 서울고법 행정7부(재판장 조용호 부장판사)는 지난 16일 율촌의 주장을 받아들였다(2011누25731). 재판부는 "SM엔터테인먼트가 다른 음원 유통사업자들과 음원 공급조건을 합의한 사실을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다"며 "따라서 원고가 담합에 가담했다는 이유로 공정위가 원고에게 내린 처분은 위법하므로 취소돼야 한다"고 밝혔다. 법무법인 율촌의 박해식(53·사법연수원 18기) 변호사는 "이번 판결은 거래 조건이 외형상 일치하더라도 그것만으로는 합의 사실을 추정해서는 안 되고, 외형상 일치가 형성되기까지의 개별적·구체적인 사정을 고려해야 한다는 원칙을 확인한 것"이라고 말했다.

변호사나 한의사 등 일정규모 이상의 개인사업자에게 사업용계좌개설을 강제한 소득세법 관련조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 하모씨 등 서울변회 소속 변호사 8명이 "변호사에게 사업용계좌사용을 의무화한 소득세법 제160조의5 제1항 및 제3항은 직업수행의 자유 등을 침해한다"며 낸 헌법소원(☞2007헌마1191)에서 최근 재판관 전원일치로 합헌결정했다. 재판부는 "이 법률조항들은 세원의 투명성 확보를 통한 공평과세의 실현이라는 조세법의 기본원칙을 달성하기 위해 과세당국이 과세사업자의 금융거래내역 등 실물자료를 대조할 수 있는 장치를 마련하고자 하는 것으로 입법목적이 정당하다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이 법률조항은 납세의무자에게 성실신고를 유도해 세원의 투명성을 확보함으로써 공평과세를 실현하기 위한 것"이라며 "복식부기의무자에게 사업용계좌를 별도로 개설·신고하고 사용하도록 하는 것은 이같은 목적을 달성하기 위해 효과적이고 적합한 방법"이라고 설명했다. 재판부는 이어 "세원의 투명성 확보를 통한 공평과세의 실현이라는 공익은 복식부기의무자가 부담하는 사업상 거래와 그 외의 거래를 구별해 계좌를 사용해야 하는 불이익에 비해 크므로 법익의 균형성도 인정된다"고 덧붙였다. 하씨 등 서울변회 소속 변호사 8명은 지난 2006년12월 소득세법이 개정되면서 변호사와 같은 일정규모 이상의 개인사업자(복식부기의무자)에게 사업용계좌 개설 및 신고가 강제되자 "과잉금지의 원칙에 위배해 청구인의 직업수행의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 재산권 등을 침해한다"며 지난 2007년10월 헌법소원을 냈었다.

변호사 업종의 산재보험료율이 지나치게 높다는 주장이 변호사업계에서 꾸준히 제기되고 있는 가운데 고용·산재보험료징수법시행규칙이 헌법에 위반된다고 볼 수 없다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정5부(재판장 이진만 부장판사)는 지난 27일 A법무법인이 근로복지공단을 상대로 낸 산재보험료경정거부처분 취소소송(2008구합50803)에서 “폐사업장 산재보험급여 분산제도는 합헌”이라며 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “산재보험료율은 60개 이상의 업종을 대상으로 각기 요율을 산정해야 해 형식적 법률로 규정하기에 부적절하다”며 “고용·산재보험료징수법이 시행규칙 및 노동부장관고시에 산재보험료율의 결정을 위임했다는 사정만으로 헌법상 포괄위임금지원칙에 위배했다고 볼 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “폐사업장 산재보험급여 분산제도를 두지 않는다면 광업 등 사양산업의 경우 업종 자체의 소멸로 이어질 수 있으며 해당 업종 중 남아있는 사업자가 비용을 모두 부담하는 것으로 한다면 업종간 요율격차가 더 커져 오히려 실질적 평등을 저해할 수 있다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “산재보험료율 산정에 있어 기업별 경험요율인 ‘개별실적요율제’를 실시해 사업장의 재해예방 노력을 이미 반영하고 있고 폐사업장 산재보험급여 분산도 각 사업종류의 임금총액이 차지하는 구성비율에 따라 분산함으로써 실질적인 형평을 추구하고 있다”고 설명했다. 재판부는 “고용·산재보험료징수법 시행규칙은 업종별 요율의 격차를 완화하고 산재보험의 사회안전망으로서의 기능을 유지해 산업재해 근로자의 생존권을 보호하려는 공익이 더 커 평등의 원칙과 재산권 등 헌법규정에 위반된다고 볼 수 없다”고 밝혔다. A법무법인은 지난해 8월 근로복지공단에 “산재보험료율 고시가 위헌·무효이므로 산재보험료를 0원으로 감액해달라”는 취지의 경정청구를 했으나, 공단은 “고용·산재보험료징수법 등에 따라 적법하게 결정된 것”이라며 민원서류 반려통지를 했다. 이에 A법무법인은 12월 소송을 냈다.

변호인이 작성한 법률자문자료는 범죄사실을 인정할 증거로 사용할 수 없다는 판결이 나왔다. 법률자문을 받을 목적으로 비밀리에 이뤄지는 변호인과의 의사교환에 대해 의뢰인이 공개를 거부할 수 있다는 영미법계의 '변호인-의뢰인 특권'(Attorney-Client Privilege)을 인정한 것으로 대법원의 최종판단이 주목된다. 이번 판결이 확정되면 의뢰인의 비밀이 강력히 보호될 수 있어 변호인의 조력을 받을 권리가 더욱 신장될 것으로 보인다. 서울고법 형사4부(재판장 김창석 부장판사)는 지난 26일 건설산업기본법위반과 뇌물공여 혐의로 기소된 A씨에 대한 항소심 선고공판에서 1심과 마찬가지로 건설산업기본법위반에 대해 무죄를 선고했다(☞2008노2778). 재판부는 판결문에서 "만일 수사기관이 변호인 또는 의뢰인이 보관하고 있는 '법률자문 관련 자료'를 증거로서 압수하는 경우 변호인이 압수를 거부할 수 없기 때문에 결국 의뢰인으로서는 자신의 의사에 반해 비밀이 누설돼 형사상 불이익을 방지할 수 없게 되는 한계가 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "비록 형사소송법 등에서 구체적으로 규정되고 있지 않으나 헌법 제12조4항에 의해 인정되는 변호인의 조력을 받을 권리 중 하나로서 변호인과 의뢰인 사이에서 법률자문을 받을 목적으로 비밀리에 이뤄진 의사교환에 대해 공개를 거부할 수 있는 특권을 보유하는 것이라고 봐야 한다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "의뢰인에 해당한다고 할 수 있는 S건설사가 변호사 작성 의견서에 대한 압수를 허락한 바 없고 이를 증거로 사용함에 동의한 바 없는 이상 압수절차의 위법여부와 관계없이 변호인-의뢰인 특권에 의해 증거로 사용할 수 없다"며 변호인 의견서의 증거능력을 부인한 원심의 조치는 타당하다고 설명했다. S건설사 주택사업본부 성북사업소장이던 A씨는 2004년 장위3구역 재개발공사 수주를 위해 정비사업자 임원 B씨 등에게 5억여원의 뇌물을 제공한 혐의로 2007년8월 기소됐다. 검찰은 수사중이던 2007년2월 압수수색과정에서 S건설과 A씨의 행위에 대해 S건설이 법무법인으로부터 법률자문을 받은 내용을 발견하고 압수를 했다. 1심 재판부는 뇌물공여 혐의에 대해서는 일부 유죄를 인정했으나 건설산업기본법에 대해서는 2심과 마찬가지로 증거자료로 제출된 변호사 의견서의 증거능력을 부정하고 다른 증거가 없다며 무죄를 선고했다.

경남 사천시에서 카센터를 운영하는 사업자가 신용카드수수료 인하 관련 공익소송을 제기해 결과가 주목된다. 이 소송을 대리한 박종연(48·사시24회) 변호사는 현대·삼성·롯데·비씨·신한카드, KB금융지주, 한국외환은행 등 국내 신용카드사를 상대로 부당이득반환을 구하는 소장(2009가합641)을 3일 진주지원에 제출했다. 박 변호사는 소장에서 "카드사들이 신용카드 가맹점으로부터 징수하는 카드수수료는 주유소 1.5%, 음식점 2.6~2.7%, 유흥 및 사치업종 4.5% 등 업종별로 큰 차이가 있다"면서 "특히 정씨가 운영하는 자동차정비업소에 부과한 3.2~3.6%의 수수료는 최저수수료인 1.5%보다 2배 이상 높은 것"이라고 주장했다. 박 변호사에 따르면 영세 자영업자들은 통상 연간수입의 2개월치를 카드수수료로 낼 정도라는 것이다. 더불어 "카드사들은 업종별 수수료율에 차이를 두는 구체적 이유공개도 거부하고 있다"고 강조했다. 박 변호사는 이외에도 "신용카드로 대금결제를 거부하는 가맹점을 형사처벌토록 한 여신전문금융업법 제70조3항이 헌법상 기본원칙인 비례의 원칙 등에 위배된다"며 국가를 상대로 신용카드결제거부권확인 청구소송을 구하는 동시에 위헌법률 심판제청도 함께 신청했다. 한편 박 변호사는 97년 미결수 수의착용에 대한 국가상대 손해배상소송을 통해 미결수 사복착용이라는 제도개선에 기여했으며, 99년에는 연식에 관계없이 획일적으로 부과하는 자동차세부과처분의 취소소송으로 차령 3년째부터 매년 5%씩 50%까지 감면토론 한 관련 법개정에 영향을 줬다. 또 2003년 사천공군기지 주변을 우회하는 진주-서울간 노선의 항공요금 인하소송을 제기해 한국공항공사로부터 항로변경 및 20마일 단축운항이라는 결과를 끌어내는 등 다양한 공익소송으로 유명하다.

◆ 고율의 이자는 무효= 서민이 사채를 빌리면서 과도하게 높은 이자를 주기로 약정했더라도 사회통념상 허용 한도를 초과하는 부분의 이자약정은 무효라는 대법원 전원합의체 판결. 이 판결로 서민들은 적정 한도를 초과하는 이자에 대해서는 갚지않아도 될뿐만 아니라 이미 지급한 경우에도 돌려받을 수 있는 길이 열리게 됐다. 이 판결은 대법원이 민법 제103조 ‘반사회질서의 법률행위’와 746조 ‘불법원인급여’ 등의 민법조항을 적극적으로 해석해 사회·경제적 약자인 서민들을 보호한 판결로 평가된다. 대법원 전원합의체(주심 전수안 대법관)는 2월15일 대부업체 이사 오모(45)씨가 심모(66)씨 등 2명을 상대로 낸 대여금반환 청구소송 상고심(2004다50426)에서 원고일부승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다. ◆ 위법수집 증거 부정= 위법하게 수집된 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 대법원 판결. 이 판결은 압수물 수집과정에서 법이 정한 절차조항이 엄격하게 준수돼야 한다는 점을 분명히 해 헌법이 보장한 기본적 인권보장의 수준을 한 단계 끌어 올리는 한편 위법수집증거 배제의 원칙을 명문으로 도입 개정 형사소송법의 내년 시행을 앞두고 그 해석과 적용 기준을 제시했다는 점에서 의미있는 판결이라는 평가를 받았다. 대법원 전원합의체(주심 박일환 대법관)는 11월16일 작년 지방선거를 앞두고 공무원들과 선거운동을 기획한 혐의(공직선거법 위반)로 기소된 김태환(65) 제주도지사에 대한 상고심(2007도3061) 선고공판에서 당선무효형에 해당하는 벌금 600만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 광주고법으로 돌려보냈다. ◆ 주관적·예비적 병합 첫 인정= 주관적 예비적 병합을 인정하는 대법원 결정. 이 결정은 민사소송에서 권리자나 의무자가 택일적 관계에 있는 경우 분쟁을 한꺼번에 해결할 수 있도록 해 소송경제에 큰 도움을 줄 것이라는 평가를 받았다. 이 결정은 지난 2002년 민사소송법이 전면 개정되면서 객관적예비적·선택적 병합 청구에 대응하는 주관적 예비적·선택적 공동소송에 관한 규정이 신설돼 근거가 마련된 데 따른 것이다. 대법원은 그동안 ‘주위적 피고에 대한 청구가 인용될 경우 예비적 피고의 지위가 불안정해 진다’는 등의 이유로 일관되게 부정해 왔다. 대법원 민사2부(주심 김능환 대법관)는 6월 26일 김모씨 등 인천 M아파트 주민 15명이 낸‘피고 추가 불허결정에 대한 재항고사건’(2007마515)에서 신청을 기각한 원심 결정을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. ◆ 포스코 판결= 시장지배적 지위를 차지하고 있는 기업의 거래거절이 공정거래법이 규제하고 있는 지위남용행위로 평가받기 위해서는 시장에서 가격상승과 산출량 감소 등 구체적인 경쟁제한의 효과가 있어야 한다는 대법원 판결. 공정거래법 제3조의2의‘부당성’의 해석에 대한 대법원의 첫 판결로서 시장지배적 사업자의 지위남용행위를 인정하기 위한 기준을 제시했다는 점에서 의미가 있다. 대법원 전원합의체(주심 김지형 대법관)은 11월 22일 포스코가 낸 시정조치명령등 취소소송 상고심(2002두8626)에서 원고패소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 이 판결은 유럽 경쟁법 전문 법률학회지 Global Competitin Review誌에 소개돼 화제가 되기도 했다. ◆ 출퇴근사고 재해불인정= 근로자가 자가용을 이용해 출퇴근하던 중 사고로 숨진 경우에는 업무상 재해로 인정할 수 없다는 대법원 판결. 출퇴근 재해에 관한 산업재해보상보험법령의 개정 논의가 한창 진행되고 있는 가운데 산재보상법령에 대한 해석의 한계를 분명히 한 판결로, 출퇴근 재해를 업무상 재해로 인정할지 여부와 그 인정범위는 입법에 의해 설정되는 것이 바람직하다는 취지로 받아들여졌다. 대법원 전원합의체(주심 김지형 대법관)는 9월 28일 자가용을 타고 출근하다 교통사고로 숨진 자동차 정비공 김모씨의 아내 이모(42)씨가 근로복지공단을 상대로 낸 유족급여 부지급처분 취소소송 상고심(2005두12572)에서 원고패소판결을 내린 원심을 확정했다. ◆ 군법무관 덜 받은 보수 배상= 판·검사들에 비해 그동안 적은 보수를 받아온 군법무관들에게 국가배상을 인정한 대법원의 첫 판결. 하지만 손해배상액은 현행 법령을 참고해 산정하도록 해 하급심에 비해 배상범위를 대폭 축소했다. 대법원 민사1부(주심 김지형 대법관)는 11월 29일 권모(31) 변호사 등 단기법무관 출신 12명이 국가를 상대로 낸 임금청구소송 상고심(2006다3561)에서 “국가는 1,000만원을 지급하라”며 원고일부승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. ◆ 상지대 판결= 구 사립학교법에 따라 교육인적자원부가 파견한 임시이사들이 학교가 정상화된 상황에서 학교 설립자측과 협의 없이 일방적으로 정식이사를 선임한 것은 무효라는 대법원 판결. 이 판결은 ‘소의 이익’을 확대해 국민의 재판청구권을 두텁게 보호하고 사학의 설립과 운영의 자유를 강조한 판결로 평가된다. 대법원 전원합의체(주심 김황식 대법관)는 5월 17일 학내 분규가 일어났던 상지학원 전 이사장 김문기(75·전 국회의원)씨 등 5명이 “교육부가 파견한 임시 이사들이 일방적으로 정식 이사를 선임한 것은 무효”라며 학교재단을 상대로 낸 이사회결의무효확인청구소송 상고심(2006다19054)에서 대법관 8 대5의 의견으로 원고 승소판결을 내린 원심을 확정했다. 이 판결로 지난 2003년 상지대 임시이사들이 선임한 9명의 정식이사는 이날 자격을 상실하게 됐다. ◆변호사는 商人 아니다= 변호사는 상법상 의제상인이 아니라는 대법원의 첫 결정. 변호사 직업이 가지고 있는 공익성과 영리성 가운데 공익성을 더 강조한 결정이다. 최근 변호사가 크게 늘어나면서 공익활동을 소홀히 하며 수임료 챙기기에 바쁜 일부 변호사들에게 대법원이 경종을 울린 것으로 받아들여졌다. 대법원 민사3부(주심 이홍훈 대법관)는 오모(47) 변호사가 “상호신설 등기신청을 각하한 것은 부당하다”며 서울상업등기소 등기관을 상대로 낸 이의신청 재항고사건(2006마334)에서 재항고를 기각했다. ◆보안관찰 해제 인정= 국가보안법 위반죄등 보안관찰 해당 범죄 다시 범할 위험성 인정할 이유 없다면 보안관찰기간 연장은 위법하다는 서울고법 판결. 보안관찰 기간의 연장은 자동적으로 갱신되는것이 아니고 충분한 이유가 있어야 한다고 판단, 인권보장에 기여했다는 평가다. 서울고법 특별5부(재판장 조용호 부장판사)는 단국대 '무함마드 깐수'라는 이름으로 활동하던 정수일 교수가 "보안관찰 해당범죄를 다시 범할 위험성이 없다"며 법무부를 상대로 보안관찰처분기간 갱신처분취소청구소송 항소심에서 원고승소 판결을 내렸다. ◆종부세 부과 적법= 종합부동산세 부과는 적법하다는 법원의 판결. 2003년 정부는 부동산 종합대책의 일환으로 부동산 금액이 공시가격 기준 6억원 이상이면 누진세율을 적용해 부과하는 정책을 내놓고 2005년부터 시행하고 있다. 서울행정법원 행정4부(재판장 민중기 수석부장판사)는 지난 6월 전모 변호사가 역삼세무서장을 상대로 낸 종부세 과세처분취소 청구소송에서 원고패소 판결을 내렸다. 앞서 서울행정법원 행정14부(재판장 신동승 부장판사)는 서울 강남지역 주민 85명이 낸 종부세법 위헌제청신청을 기각하기도 했다. ◆잘못된 '음주강요' 손배인정= 직장내 회식자리에서 술을 강요하는 것도 손해배상 책임이 된다는 판결. 성희롱에 대해서는 불법행위책임을 인정해왔지만 음주강요나 합리적인 이유 없이 회식자리를 마련해 강요하는 것도 불법행위가 된다고 판단한 사건이다. 서울고법 민사26부(재판장 강영호 부장판사)는 3일 회사원 진모씨가 직장상사를 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심에서 "3천만원을 배상하라"고 원고일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 "술을 못 마신다고 분명히 밝혔는데도 음주를 강요하는 것은 자율성 침해로 인간으로서의 존엄성을 훼손하는 행위"라고 밝혔다. <엄자현 기자>

[민 사] 2005다15949 보증보험금 (사) 상고기각 ◇증권회사가 직원의 영업으로 인한 손해배상책임에 관하여 보험회사와 신원보증보험계약을 체결한 경우, 보험금액 산정시 과당매매로 인하여 증권회사가 얻은 수수료 수입을 공제하여야 하는지 여부(소극)◇ 1. 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로, 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입혔고, 그에 대하여 증권회사가 직원의 과당매매행위에 대한 손해배상책임을 부담함으로써 추가위험부담특별약관(Ⅰ)에서 정한 보험사고가 발생한 경우, 보험회사는 피보험자인 증권회사에게 ‘증권회사가 위 보험사고로 인하여 입은 손해’에 대하여 보험가입금액의 범위 내에서 보험금을 지급할 의무가 있다. 2. 한편, 증권회사의 직원이 위와 같이 과당매매를 하지 않았더라도 증권회사의 직원에 의한 정상적인 일임매매가 이루어졌을 것이라고 보아야 하고, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생하였을 것으로 예상되는 거래수수료는 증권회사가 주식의 위탁매매 사무를 처리하여 준 것에 대한 비용으로서 주식거래를 함에 따라 당연히 얻게 된 것이라고 할 것이므로, 이를 보험회사가 피보험자에게 지급할 보험금에서 공제할 것은 아니다. 3. 또한, 증권회사가 직원의 과당매매행위로 인하여 정상적인 일임거래에 의하지 않은 과당 수수료 수입을 얻은 경우에는 과당매매로 인하여 피해를 입은 고객에게 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 부담하므로, 보험회사가 피보험자인 증권회사와 사이에 그 직원인 피보증인이 피보험자를 위하여 그 사무를 처리함에 있어 중대한 과실이나 선량한 관리자로서의 책임을 다하지 못하여 피보험자가 제3자에게 법률상의 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해에 대하여 보상하기로 약정하면서, 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 보상대상에서 제외하거나 보험약관 등에서 면책사유로 삼지 않은 이상, 보험회사는 원칙적으로 그 과당 수수료 상당을 피보험자에게 지급할 보험금에서 공제할 수는 없다고 할 것이다. 증권회사는 고객으로부터 받은 거래 수수료를 증권거래소에 대한 수수료, 직원에 대한 인건비 및 성과급, 증권회사의 물적 설비 유지·관리 비용 등으로 사용하고, 나머지를 증권회사의 이윤으로 취득한다. 한편, 영업책임보험은 영업주의 사업과 관련하여 발생하는 각종의 위험에 대비하여 영업주의 제3자에 대한 배상책임으로 인한 위험을 보험자에게 전가함으로써 기업유지의 안전을 꾀하는 데 그 효용이 있다. 따라서 직원의 과당매매행위로 인하여 증권회사가 예상치 않게 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 부담하게 된 경우에 그로 인하여 잃게 된 손해에 대하여 보험자로부터 보상받는 것은 영업책임보험의 본질과 보험의 공공성에 부합한다. 2005다23438 손해배상(기) (사) 파기환송 ◇국가(경찰)가 인질범을 체포, 검거하는 과정에서, 인질범의 요구에 응하여 인질범에게 돈을 전달하여야 하는 인질의 부(父)의 생명ㆍ신체상의 안전을 위하여 취하여야 할 조치◇ 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에는 국가가 이를 배상할 책임을 진다. 범죄의 예방·진압 및 수사는 경찰관의 직무에 해당하며(경찰관직무집행법 제2조 제1호 참조), 그 직무행위의 구체적 내용이나 방법 등이 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있으므로, 경찰관이 구체적 상황 하에서 그 인적·물적 능력의 범위 내에서의 적절한 조치라는 판단에 따라 범죄의 진압 및 수사에 관한 직무를 수행한 경우, 경찰관에게 그와 같은 권한을 부여한 취지와 목적, 경찰관이 다른 조치를 취하지 아니함으로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해의 심각성 내지 그 절박한 정도, 경찰관이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 그것이 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는다면 그와 다른 조치를 취하지 아니한 부작위를 내세워 국가배상책임의 요건인 법령 위반에 해당한다고 할 수 없다(대법원·1996. 10. 25.·선고 95다45927·판결, 대법원 2001. 4. 24.?선고?2000다57856?판결 등 참조). ☞ 사건의 발생 및 전개가 급박하고 가변적인 인질강도 사건의 특성과 그와 같은 범죄의 태양 및 수법, 경위 등에서 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용 등에 비추어, 이 사건 경찰관들은 구체적?개별적 상황 하에서 인질 구출 및 납치범 검거를 위한 최선의 조치를 취하였다고 볼 수 있으며, 그 추적의 개시 및 방법 등 직무의 수행이 합리성 내지 상당성을 현저히 결여하였다거나 합리적인 판단 기준에서 현저히 잘못된 것이라고 볼 수 없으므로, 경찰권의 행사가 부적절하였다거나 완벽한 조치를 취하지 아니한 부작위가 있다는 등의 이유를 내세워 이 사건 인질 구출 및 납치범 검거에 관한 직무수행 행위가 법령에 위반하는 행위에 해당한다고 할 수 없다고 본 사례. 2005다62235 손해배상(기) (가) 상고기각 ◇하천 관리를 위한 시설의 설치상 하자 유무의 판단기준◇ 영조물의 설치?관리상 하자의 법리와 하천관리상의 특질과 특수성을 감안하면, 하천 수해와 관련하여 하천관리를 위한 시설의 설치상 하자 유무를 판단함에 있어서는 해당 하천과 관련하여 과거에 발생한 수해의 규모, 발생빈도, 발생원인, 피해의 성질, 강우상황, 유역의 지형 기타 자연적 조건, 토지의 이용상황 기타 사회적 조건, 개수를 요하는 긴급성의 유무 및 그 정도 등 제반 사정을 종합적으로 검토하고, 하천관리에 있어서의 재정적, 기술적 및 사회적 제약 하에서 같은 종류 및 규모의 하천관리의 일반수준 및 사회통념에 비추어 시인할 수 있는 안전성을 구비하고 있는지, 그리고 해당 하천관리시설이 설치 당시의 기술수준에 비추어 그 예정한 규모의 홍수에 있어서의 통상의 작용으로부터 예측된 재해를 방지함에 족한 안전성을 갖추고 있는지 여부를 기준으로 하되, 하천의 관리청이 하천법 등 관련규정 또는 그 관련규정에 의한 하천 관리계획 등에 따라 개수를 완료한 하천이나 아직 개수 중이라 하더라도 개수를 완료한 부분에 있어서는 관련규정 내지 그 하천관리계획이 정하고 있는 바에 따라 해당 시설이 설치?관리되고 있다면, 당초부터 그 계획이 잘못되었다거나 그 후 이를 시급히 변경시켜야 할 사정이 있었음에도 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 하천관리시설은 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있다고 봄이 상당하다. ☞ 피고 시가 1999년경 마련한 빗물펌프장에 관한 시설기준이 잘못되었다거나 그 후 이를 시급히 변경시켜야 할 사정이 있었음에도 담당공무원이 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 이 사건 빗물펌프장의 설치가 위 시설기준에 부합한다면 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있는 것으로 보아야 하므로 설치상 하자가 없다고 한 사례. 2007다29515 토지인도등 (차) 파기환송 ◇토지와 그 지상 건물의 인도를 명하는 이른바 단행가처분이 집행된 후 집행채권자에 의하여 건물이 철거된 경우, 그 토지와 건물의 인도를 구하는 본안소송의 처리방법◇ 가처분의 피보전권리는 채무자가 소송과 관계없이 스스로 의무를 이행하거나 본안소송에서 피보전권리가 존재하는 것으로 판결이 확정됨에 따라 채무자가 의무를 이행한 때에 비로소 법률상 실현되는 것이어서, 채권자의 만족을 목적으로 하는 이른바 단행가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않으므로, 가처분이 집행됨으로써 그 목적물이 채권자에게 인도된 경우에도 본안소송의 심리에서는 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태를 고려함이 없이 그 목적물의 점유는 여전히 채무자에게 있는 것으로 보아야 한다. 다만, 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태가 계속되는 동안 피보전권리에 관하여 목적물의 멸실, 권리의 양도 등 단행가처분 집행과는 별개의 새로운 사태가 발생한 경우에는 이를 본안소송의 심리에서 고려하여야 할 것이나, 그러한 사태가 당해 가처분 결정 당시부터 예정되어 있었던 것으로 사실상 가처분의 목적에 해당하여 이미 그 필요성에 대한 법원의 심리를 거쳤을 뿐만 아니라 당해 가처분이 집행된 후 채권자가 그와 같이 미리 예정된 행위를 한 결과로써 발생한 것이어서 실질적으로 당해 가처분 집행의 일부를 이룬다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 그와 같은 새로운 사태를 고려함이 없이 목적물의 점유가 여전히 채무자에게 있는 것으로 보고 본안청구의 당부를 판단하여야 할 것이다. 2007다34876 배당이의 (카) 파기자판 ◇배당이의의 소의 취하간주를 규정한 민사집행법 제158조의 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’이 포함되는지 여부(소극)◇ 민사집행법 제158조의 문언이 ‘첫 변론기일’이라고 명시하고 있을 뿐만 아니라, 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 배당이의소송에서 첫 변론준비기일에 출석한 원고라고 하더라도 첫 변론기일에 불출석하면 민사집행법 제158조에 따라서 소를 취하한 것으로 볼 수밖에 없다. 2007다51550(본소), 51567(반소) 소유권이전등기 (사) 상고기각 ◇공증인이 유언자의 말을 구수하고 나서 낭독하여 확인한 것이 아니라, 먼저 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성한 다음 유언자에게 질문·낭독을 해주어 그 진의를 확인한 경우에 민법상의 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 볼 것인지 여부(적극)◇ 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고, 민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는 것인바, 여기서 ‘유언취지의 구수’라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것이므로 이를 엄격하게 제한하여 해석하여야 하는 것이지만, 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언의 내용이나 유언경위로 보아 유언 자체가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 위와 같은 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 보아야 할 것이다. [형 사] 2005도1991 사기 등 (카) 상고기각 ◇구 기부금품모집규제법(2006. 3. 24 법률 제7908호 ‘기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호가 규정하는 ‘반대급부’의 의의◇ 구 기부금품모집규제법(2006. 3. 24 법률 제7908호 ‘기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 기부금품에 관하여 환영금품·축하금품·찬조금품 등 명칭 여하에 불구하고 반대급부 없이 취득하는 금전 또는 물품이라고 규정하고 있는바, 위 법에서 기부금품의 무분별한 모집을 규제하고, 모집된 기부금품이 적정하게 사용될 수 있게 하기 위하여(제1조), 기부금품의 모집을 허가사항으로 하였을 뿐만 아니라 그 허가도 국제적으로 행해지는 구제사업, 불우이웃돕기 등의 자선사업 등에 한정한 점(제4조), 사실상 강요된 기부를 유발할 수 있는 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속기관과 공무원에 대하여 기부금품의 모집을 원칙적으로 금지한 점(제5조), 공개된 장소에서의 기부금품 접수, 접수사실의 장부기재, 기부자에 대한 영수증 교부 및 기부금품의 모집상황 및 사용내역을 나타내는 장부·서류 등의 작성·비치, 기부금품의 사용결과의 공개를 의무화하고, 위 절차 등을 위반한 경우 허가를 취소하고 모집된 금품을 기부자에게 반환할 것을 명할 수 있게 한 점(제6조, 제11조, 제13조), 모집된 기부금품을 기부목적 외의 용도로 사용할 수 없게 한 점(제12조) 등에 비추어, 여기서 반대급부에 해당하는지 여부는 금품제공자의 제공동기 등을 포함한 제공경위, 제공한 금품의 내용과 제공자가 그로 인하여 취득하는 급부의 내용 및 양 급부 사이의 객관적 가치의 균형 여부 등을 고려하여 일반인의 통념에 따라 객관적, 종합적으로 판단해야 할 것이다. ☞ 행사안내용 전단지에 행사와 관련된 금품제공자의 성명 내지 단체명이나 그 경력 등을 게재하는 것은 일반적으로 금품제공에 따라 당연히 이루어지는 것으로서, 행사관계자와 참석자들에게 금품제공자를 소개하는 것에 불과하고, 더구나 모집허가를 받은 경우에도 기부금품의 접수사실을 장부에 기재하고, 기부자에게 영수증을 교부하며, 기부금품의 모집상황 등을 나타내는 서류 등을 작성·비치해야 하는 점에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 이를 금품제공에 대한 반대급부라고는 볼 수 없다고 한 사례. 2005도6388 대외무역법위반 (아) 파기환송 ◇대외무역법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 위반 여부의 판단기준◇ 대외무역법 제24조 제2항 및 같은 법 시행령 제55조 제1항, 제2항, 대외무역관리규정(산업자원부고시 제2001-137호) 제6-3-1조 제2항, 제7항 등의 규정을 종합하여 보면, 대외무역법이 2003. 9. 29. 법률 제6977호로 개정되면서 신설된 제24조의2(수입 원료를 사용한 국내생산물품 등의 원산지판정기준)가 시행되기 전에, 원재료를 수입하여 국내에서 제조·가공활동을 통해 물품 등을 생산한 다음 유통·판매하면서 원산지를 한국으로 표시한 행위가 대외무역법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 위반죄에 해당하기 위해서는, 국내에서 제조·가공으로 생산한 물품의 세번이 원재료의 세번(HS 6단위기준)과 상이하지 아니하거나, 국내에서 생산한 물품의 세번이 원재료의 세번(HS 6단위기준)과 상이하더라도 국내에서의 제조·가공활동이 구 관리규정 제6-3-1조 제7항이 정한 “단순한 가공활동”의 기준에 부합하여야 할 것이다. ☞ 중국에서 수입한 부품에 국내에서 조달한 부품을 더해 자전거를 조립하여 판매하면서 원산지를 한국으로 표시한 행위가 대외무역법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 소정의 원산지를 허위 표시하거나 원산지를 오인하게 하는 표시를 한 경우에 해당하지 아니한다고 한 사례. 2007도3533 정치자금법위반 (자) 상고기각 ◇공직선거 후보자 등이 개인으로부터 정치자금 명목으로 금원을 대여받아 신고된 계좌에 입금하고서 이를 회계장부에 기재하고 회계보고를 하면서 후보자의 개인재산으로만 처리하였을 뿐, 차입금인지 여부나 대여자의 인적사항 등을 기재하지 아니하고 대여사실을 입증할 증빙서류도 첨부하지 아니한 경우, 정치자금법 제49조 제1항 및 제2항 제5호 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)◇ 정치자금법 및 규칙은, 공직선거 후보자 등의 회계책임자가 사용하는 정치자금 수입·지출부의 계정을 보조금계정, 보조금외 지원금계정, 후보자등 자산계정, 후원회기부금계정 등 기본적으로 4개의 계정으로 분류하고 있을 뿐, 공직선거 후보자 등의 차입금을 별도의 계정으로 규정하고 있지 아니하며, 공직선거 후보자 등의 자산계정에 포함시켜 인식·기재하도록 규정하고 있을 뿐이므로, 공직선거 후보자 등이 개인으로부터 정치자금 명목으로 금원을 대여받아 신고된 계좌에 입금한 경우 공직선거법 제37조 제2항의 ‘수입을 제공한 자’란 당해 후보자를 의미하는 것으로 보는 것이 법률문언의 통상적인 의미에 따른 자연스러운 해석이다. 따라서 회계책임자가 규칙 별지에 정해진 서식에 따라 회계장부에 기재하고 나아가 회계보고할 사항인 ‘수입을 제공한 자’의 성명·생년월일·주소·직업 및 전화번호라 함은 바로 후보자의 인적사항을 의미하는 것으로 볼 수밖에 없다. 또한 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4 법률 제7682호로 전문개정되기 전의 것)의 규정과는 달리, 현행 정치자금법 및 규칙에서는 ’수입의 상세내역‘의 정의에서 당비납입자, 기부자, 채권자 등을 언급하지 않고 단순히 포괄적으로 ’수입을 제공한 자‘만을 언급하고 있으며, 규칙에서도 회계장부에 공직선거 후보자 등의 자산에 ‘차입금을 포함한다’는 취지로 규정하고 있을 뿐, 그 차입금을 후보자의 원래 자산과 분리하여 그것이 차입금임을 밝히거나 채권자의 성명 등을 기재하라는 규정이 없고, 별지 서식 어디에서도 이를 명시하고 있지 아니한 점, 정치자금의 회계장부 기재와 회계보고에 있어 계정과목과 그 내역인 기재사항은 엄격히 법정되어 있어 임의로 설정·변경이 불가능한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 경우에 회계장부의 기재 및 회계보고를 함에 있어 차입금인지 여부나 대여자의 인적사항 등을 기재하지 아니하고 또 대여사실을 입증할 증빙서류를 첨부하지 아니하였다 하여 정치자금법 제49조 제1항 및 제2항 제5호 위반죄로 의율하여 처벌할 수는 없다. 2007도4663 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 (사) 상고기각 ◇부동산 명의신탁 약정의 당사자가 아닌 다른 사람의 명의로 명의신탁등기가 경료된 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하는지 여부(소극)◇ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.”고 하고, 제7조 제2항은 “제3조 제1항의 규정을 위반한 명의수탁자 및 그를 교사하여 당해 규정을 위반하도록 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.”고 하며, 제2조 제3호에서는 “명의수탁자라 함은 명의신탁약정에 의하여 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다.”고 정의하고 있다. 위 조항들에 의하면, 위 법률 제3조 제1항이 적용되기 위해서는 부동산 물권에 관한 등기가 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어져야 하는 것이고, 부동산 물권에 관한 등기가 이루어졌다고 하더라도 그것이 ‘명의신탁약정’에 의하여 이루어진 것이 아니거나, ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 것이 아니라면 위 조항의 구성요건을 충족할 수 없는 것이다. ☞ 이 사건 부동산의 소유자인 A로부터 B를 통하여 위 부동산을 명의신탁해달라는 부탁을 받은 피고인이 누나 C 몰래 C 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다는 이 사건 공소사실에 관하여, C 명의의 위 소유권이전등기는 명의신탁약정과는 무관하게 아무런 원인관계 없이 제3자의 명의로 이루어진 등기에 불과할 뿐 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 등기에 해당하지 않으므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하지 않는다고 본 사례. 2007도6712 사문서위조 등 (차) 파기환송 ◇대향범에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 있는지 여부(소극)◇ 세무사법 제22조 제1항 제2호, 제11조는 세무사와 세무사였던 자 또는 그 사무직원과 사무직원이었던 자가 그 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있을 뿐 세무사법에는 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 세무사 사무실 직원이 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위와 피고인이 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있다고 할 것이므로 이러한 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. ☞ 피고인이 세무사 사무실 직원으로부터 그가 세무사 사무실에서 보관하고 있던 임대사업자 등의 이름, 주민등록번호, 주소, 사업자소재지가 기재된 서면을 교부받은 행위를 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범으로 의율한 원심에 대하여, 세무사법상 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 이와 같이 비밀을 누설받는 행위는 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 대향범으로서 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다는 이유로, 무죄취지로 파기한 사례. [특 별] 2005후2526 취소결정(실) (마) 파기환송 ◇개정 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 것) 시행 전에 출원된 등록실용신안의 경우, 그 정정명세서 등의 보정의 허용 범위◇ 개정 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 것, 이하 같다) 시행일 이후에 실용신안기술평가를 함에 있어서, 그 시행일 이후에 출원된 등록실용신안의 경우에는 개정 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 것, 이하 같다) 제140조 제2항의 규정에 의하여 정정명세서 등에 대한 보정을 정정청구 취지의 요지를 변경하지 않는 범위 내에서만 허용하고 있음에 반하여, 위 시행일 전에 출원된 등록실용신안의 경우에는 정정명세서 등에 대한 보정을 무제한적으로 허용하는 것은 동일한 법률(개정 실용신안법)에 의하여 비로소 정정명세서 등의 보정이 가능하게 된 출원인들을 불합리하게 차별하는 것으로서 형평의 원칙에 반하는 결과를 낳게 되고, 또한 기술평가절차에 있어 정정청구는 심사관의 등록취소사유에 대한 의견서 제출기간 이내에만 가능하도록 정정청구의 기간이 제한되어 있는바{종전 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항, 제25조 제3항}, 정정청구 취지의 요지를 변경하는 정정명세서 등의 보정을 허용하는 것은 실질적으로 새로운 정정청구가 가능하도록 하는 것으로 이는 정정청구의 기간을 제한한 법의 취지를 몰각시키는 결과가 되며, 한편 심사관은 보정된 명세서 등을 대상으로 하여 재심사를 하더라도 정정을 다시 인정하지 않는 경우 다시 의견서 제출의 기회를 주기 위하여 정정을 인정하지 않는 사유를 기재한 통지서를 발송하고 출원인은 또다시 정정명세서 등의 보정서를 제출하는 등 정정청구가 받아들여질 때까지 정정명세서 등의 보정서 제출이 무한히 반복되어 행정상의 큰 낭비를 초래하고 심사업무를 혼란케 할 가능성이 있다. 나아가 개정 실용신안법 부칙 제3항 단서 제1호는 위 법 시행일 전에 출원한 실용신안의 경우에도 출원인에게 정정명세서 등의 보정이라는 절차를 부여하기 위하여 예외적으로 마련한 경과규정으로서 종전 실용신안법에 의하여 제출된 실용신안등록출원에 기초한 기술평가와 개정 실용신안법에 의하여 제출된 실용신안등록출원에 기초한 기술평가 사이에 정정명세서 등에 대한 보정 범위를 다르게 규정하려는 데에 입법취지가 있다고는 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 제반 사정을 고려해 보면, 개정 실용신안법 시행일 전에 출원된 등록실용신안에 대하여 위 시행일 이후에 기술평가가 이루어지는 경우에 있어서도 개정 특허법 제140조 제2항을 유추 적용하여 정정명세서 등의 보정은 당초의 정정청구 취지의 요지를 변경하지 않는 범위 내에서만 허용된다고 해석하는 것이 상당하다. 2005후3307 등록무효(의) (차) 파기환송 ◇디자인의 유사 여부를 판단하는 방법◇ 디자인을 이루는 구성요소에는 형상과 모양 뿐 아니라 색채도 포함되지만, 대비되는 두 디자인이 형상과 모양에서 동일하고 색채의 구성에 있어서도 바탕색으로 된 부분과 채색되어 있는 부분의 위치와 면적 등 기본적인 채색 구도가 동일하다면, 그 두 디자인의 채색된 부분의 구체적인 색채가 다른 색으로 선택되었다는 점만으로는 특별한 사정이 없는 한, 보는 사람이 느끼는 심미감에 차이가 생긴다고 볼 수 없다. ☞ 공지의 족구공 형상에 동일한 면적으로 가지며 대칭인 12개의 조각을 이어 붙여 그 절반에 해당하는 6개는 흰색의 바탕색으로 남겨두고 나머지 6개는 채색된 부분을 이루되 빨간색과 파란색을 각 3조각씩 입힌 디자인과 동일한 형상과 모양의 12개의 조각을 이어 붙이되 기본적인 채색 구도에 있어서도 전체의 절반에 해당하는 6개의 조각에 대해서는 흰색 내지는 흰색과 거의 동일한 바탕색으로 놓아 놔둔 채 6개의 조각에 대해서만 채색을 한 점 및 채색된 조각의 위치가 동일하며, 다만 단일의 진한 감색을 입히고, 영문으로 ‘TRIUMPH' 등의 문자가 포함되어 있는 비교대상 디자인이 유사하다고 본 사례. 2005두8924 법인세등부과처분취소 (카) 상고기각 ◇1. 주가지수선물매각대금을 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 소정의 유가증권매각대금에 포함되는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 2. 구 법인세법 시행령 제40조 제1항 소정의 유가증권매각대금이 매매수익을 목적으로 하는 유가증권 매매거래의 대금만을 의미하는 것인지 여부(소극)◇ 1. 법인세법 제25조 제1항 제2호, 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항에 규정된 유가증권이라 함은 재산적 가치 있는 사권을 표창하는 증권을 가리키는 것인 반면 주가지수 등 유가증권지수 선물거래의 대상인 유가증권지수는 주식 등 일정 유가증권의 가격수준을 나타내는 수치에 지나지 아니하여 유가증권의 개념 자체에는 해당하지 아니하는 점, 주가지수선물거래의 대금수수방법은 증거금을 납입한 이후 주가지수의 변동에 따라 정산차액만을 일일결제할 뿐 계약금액(선물지수 × 500,000원 × 계약수) 전액을 수수하는 것은 아닌 점, 기타 위 각 법령의 내용과 취지를 종합하여 고려하면, 유가증권지수의 선물거래를 유가증권의 매매거래로 본 구 증권거래법 제2조의2의 규정취지는 유가증권지수의 선물거래에 있어 공정하고 원활한 거래를 도모하며 투자자를 보호하기 위한 제도적 장치를 마련하고자 그에 대해서도 증권거래법을 적용함으로써 유가증권거래와 마찬가지의 법적규제를 가하는데 그 목적이 있는 것으로서, 법인세 과세와 관련하여 접대비한도 계산기준이 되는 유가증권매각대금의 범위와는 무관하다고 해석할 것이므로, 주가지수선물매각대금을 구 법인세법 시행령 제40조 소정의 유가증권매각대금에 포함되는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 2. 법인세법 제25조 제1항 제2호, 구 법인세법 시행령 제40조 제1항의 규정내용 및 취지와 매매수익의 목적이 아닌 유가증권의 매매거래라도 경영상의 필요에 의하여 접대비를 지출할 수도 있어 매매수익을 목적으로 하는 유가증권의 매매거래만이 접대비 지출의 필요성이 인정된다고 단정할 수 없는 점, 증권회사의 유가증권 매매거래가 다른 상품이나 용역의 거래에 비하여 단기에 빈번한 반면 그 매매거래에 대하여 접대비지출의 필요성은 적다는 점에서 접대비 산정기준이 되는 수입금액을 구 법인세법 시행령 제40조 제1항은 유가증권매각대금의 전부가 아닌 일부를 기준으로 하고 있다고 보이는 점, 그 후 2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정된 구 법인세법 시행령 제40조 제1항에서는 접대비 산정기준 수입금액을 ‘증권회사의 유가증권매각대금의 경우에는 그 대금의 100분의 15’에서 ‘증권회사의 위탁유가증권매매의 경우에는 그 대금의 100분의 8(이 경우 위탁유가증권의 매매에 따른 수수료 수입은 매출액에 포함하지 아니한다)’로 축소하여 규정된 점 등을 종합하여 고려하면, 구 법인세법 시행령 제40조 제1항 소정의 유가증권매각대금이란 매매수익을 목적으로 하는 유가증권 매매거래의 대금만을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다.<끝>

[민 사] 2004다51627 배당이의 (바) 상고기각 ◇무효인 근저당권설정계약에 터잡은 임의경매절차와 관련하여, 부동산 소유자가 근저당권자를 상대로 배당이의 소송을 제기할 수 있는지 여부(적극)◇ 구 민사소송법 및 구 민사소송규칙 등 관련 규정을 종합하면, 의사무능력자가 채권자와 사이에 금전소비대차계약을 체결하고 그 대여금채권을 담보하기 위하여 자신의 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 준 후 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행되어 최고가매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 그 매각대금에 대한 배당절차가 진행된 경우에, 의사무능력자의 법정대리인 등은 위 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 경락인을 상대로 소유권의 취득을 다툴 수 있지만, 이와 별도로 배당금을 수령할 권리가 없는 근저당권자에게 배당이 이루어지는 것을 저지하기 위하여 배당절차에서 위 근저당권 및 피담보채권의 부존재를 주장하여 채권자의 배당액에 대하여 이의하고 나아가 채권자를 상대로 배당이의 소송을 제기하는 것도 가능하다. 2004다56677 보험금 (라) 상고기각 ◇피보험자의 서면동의 없이 체결된 타인의 생명보험계약을 피보험자가 추인할 수 있는지 여부(소극)◇ 상법 제731조 제1항에 의하면 타인의 생명보험에서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 ‘보험계약 체결시까지’이고, 이는 강행규정으로서 이에 위반한 보험계약은 무효이므로, 타인의 생명보험계약 성립 당시 피보험자의 서면 동의가 없다면 그 보험계약은 확정적으로 무효가 되고, 보험계약의 당사자도 아닌 피보험자가 이미 무효가 된 보험계약을 추인하였다고 하더라도 그 보험계약이 유효로 될 수는 없다. 2004다58611 소유권이전등기 (사) 파기환송 ◇대지권에 대한 등기가 마쳐져 있지 않은 상태에서 전유부분만 경락받은 자는, 수분양자가 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 대지사용권을 취득하는지 여부(적극)◇ 집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고, 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 그러한 경우 그 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 2005다30580 해고무효확인 (타) 상고기각 ◇정리해고의 요건으로서 ‘긴박한 경영상의 필요성’의 판단방법◇ 동종의 사업을 하는 두 개의 법인이 동시에 정리해고를 하거나 한 법인의 특정사업부문에 한하여 정리해고를 하는 경우, 정리해고가 정당하다고 하기 위한 요건으로서 ‘긴박한 경영상의 필요’가 있는지 여부는 원칙적으로 정리해고를 하는 법인별로 판단하여야 하나, 한 법인의 사업부문이 다른 사업부문과 인적·물적·장소적으로 분리·독립되어 있고 재무와 회계도 분리되어 있을 뿐만 아니라 노동조합도 각 사업부문별로 조직되어 있고 경영여건도 서로 달리하고 있다면 그 사업부문만을 따로 떼어 긴박한 경영상의 필요 여부를 판단할 수 있고, 한편 양 법인 또는 한 법인과 다른 법인의 특정사업부문이 동종의 사업을 경영하여 그 업종이 처한 경기상황에 동시에 반응하며, 상호 인적·물적 설비가 엄격하게 분리되어 있지 않고, 노동조합도 각각이 아닌 단일노조로 구성되어 양 법인과 통일적으로 교섭하고 있는 등 사실상 하나의 법인으로 운영되어 그 경영상황이 하나의 기업으로 볼 수 있을 정도로 상호 밀접한 관련이 있는 경우에는 양 법인 또는 한 법인과 다른 법인의 특정사업부문의 긴박한 경영상의 필요에 관하여 종합적으로 판단할 수 있다. 2005다30610 손해배상(기) (타) 파기환송 ◇불법쟁의행위에 참가한 일반조합원의 손해배상책임◇ 불법쟁의행위를 기획?지시?지도하는 등으로 주도한 조합간부들이 아닌 일반조합원의 경우, 쟁의행위는 언제나 단체원의 구체적인 집단적 행동을 통하여서만 현실화되는 집단적 성격과 근로자의 단결권은 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 하는데 일반조합원에게 쟁의행위의 정당성 여부를 일일이 판단할 것을 요구하는 것은 근로자의 단결권을 해칠 수도 있는 점, 쟁의행위의 정당성에 관하여 의심이 있다 하여도 일반조합원이 노동조합 및 노동조합 간부들의 지시에 불응하여 근로제공을 계속하기를 기대하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 일반조합원이 불법쟁의행위시 노동조합 등의 지시에 따라 단순히 노무를 정지한 것만으로는 노동조합 또는 조합 간부들과 함께 공동불법행위책임을 진다고 할 수 없다. 다만, 근로자의 근로내용 및 공정의 특수성과 관련하여 그 노무를 정지할 때에 발생할 수 있는 위험 또는 손해 등을 예방하기 위하여 그가 노무를 정지할 때에 준수하여야 할 사항 등이 정하여져 있고, 당해 근로자가 이를 준수함이 없이 노무를 정지함으로써 그로 인하여 손해가 발생하였거나 확대되었다면, 그 근로자가 일반조합원이라고 할지라도 그와 상당인과관계에 있는 손해에 대하여는 이를 배상할 책임이 있다. ☞ 근로자들이 공정의 특성에 따라 마련된 공정 중단에 관한 표준행동절차를 무시하고 무단이탈하여 파업에 참여함으로써 기계 등에 치명적인 손상이 발행한 경우, 이들 근로자들이 비록 일반 조합원이라고 하더라도 이들의 행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있다면 손해배상책임이 인정된다는 이유로, 그 점에 대한 심리를 다하지 아니한 채 책임을 부정한 원심판결을 파기한 사례. 2006다32569 손해배상(기) (나) 파기환송 ◇1. 재산적 손해 및 정신적 손해로 인한 손해배상청구의 경우 청구금액의 특정과 법원의 석명의무, 2. 법무사의 잘못으로 재판을 받을 법적 기회가 상실되었는지의 판단기준◇ 1. 재산적 손해로 인한 배상청구와 정신적 손해로 인한 배상청구는 각각 소송물을 달리하는 별개의 청구이므로 소송당사자로서는 그 금액을 각각 특정하여 청구하여야 하고, 법원으로서도 그 내역을 밝혀 각 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다. 2. 피고는 법무사로서 단지 소장의 작성 및 제출업무만을 위임받았을 뿐이고, 소송의 진행상황을 확인하여 변론기일에 출석하거나 적절한 공격?방어를 해야 할 의무는 어디까지나 원고 자신에게 있는 점, 비록 피고가 원고의 주소를 잘못 기재하는 바람에 원고가 답변서를 송달받지 못하는 등 차질이 빚어진 것은 사실이지만, 원고는 소송기록을 열람한 후 답변서에 대한 반박 준비서면을 제출하는 등 어느 정도의 공격?방어를 하였던 만큼, 원고가 재판을 받을 기회 자체를 완전히 상실하였다고 보기는 어려운 점, 소송기록을 열람한 원고로서는 소장에 주소가 잘못 기재되어 있고 이 때문에 소송서류가 정상적으로 송달되지 못했다는 점을 충분히 알 수 있었음에도 불구하고, 주소보정서를 제출하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 이를 방치하는 바람에 이후 변론기일소환장이나 판결정본을 제대로 송달받지 못하게 된 것이고, 그 결과 원고 패소판결이 확정되기에 이른 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고에게 원고의 주소를 잘못 기재한 잘못이 있다 하더라도, 이로 인해 원고가 재판을 받을 법적 기회 자체를 완전히 상실하였다거나 위 소송에 제대로 응소를 하지 못한 것이 오로지 피고의 잘못 때문이라고 보기는 어렵다. ☞ 재산적 손해와 위자료를 구분하지 아니한 채 4000만원의 지급을 구한 사건에서 석명을 통해 청구내역을 구체적으로 확정하지 아니하고, 나아가 피고의 잘못으로 원고가 재판받을 기회를 상실하였다는 전제하에, 위자료 300만원의 지급을 명한 원심판결을 파기한 사례. [형 사] 2005도8095 윤락행위등방지법위반 등 (나) 파기환송 ◇구 윤락행위 등 방지법상 자금 등의 제공이 금지되는 영업은 윤락행위를 주된 목적으로 하는 영업만을 의미하는지 여부(소극)◇ 오로지 윤락행위만을 하거나 윤락행위를 주된 목적으로 하는 영업뿐만 아니라 다른 영업에 부수하여 윤락행위가 이루어지는 경우에도 영리의 목적으로 계속적?반복적으로 윤락행위를 하도록 알선한 경우에는 구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 폐지되기 전의 것)상 영업으로 윤락행위를 알선한 행위에 해당한다고 할 것이고, 이러한 범죄에 직?간접적으로 사용되는 사실을 알면서도 자금 등을 제공하였다면 이는 위 법 제25조 제1항 제3호 위반죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 2006도4842 부동산중개업법위반 (차) 파기환송 ◇중개사사무소의 개설 등록도 없이 부동산매매를 알선한 후 거래당사자에게 수수료 명목의 돈을 요구하는 것이 구 부동산중개업법상 처벌대상이 되는지 여부(소극)◇ 중개대상물의 거래당사자들로부터 수수료를 현실적으로 받지 아니하고 단지 수수료를 받을 것을 약속하거나 거래당사자들에게 수수료를 요구하는데 그친 경우에는 구 부동산중개업법 제2조 제2호 소정의 ‘중개업’에 해당한다고 할 수 없어 같은 법 제38조 제1항 제1호에 의한 처벌대상이 아니라고 할 것이고, 또한 위와 같은 수수료 약속?요구행위를 별도로 처벌하는 규정 또는 같은 법 제38조 제1항 제1호 위반죄의 미수범을 처벌하는 규정도 존재하지 않으므로, 죄형법정주의의 원칙상 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 부동산 거래를 중개하면서 그에 대한 수수료를 약속?요구하는 행위를 구 부동산중개업법위반죄로 처벌할 수는 없다. 2004도4751 공익법인의설립운영에관한법률위반 (사) 상고기각 ◇공익법인이 주무관청의 승인 없이 수익사업을 하는 범죄의 성격(=계속범)◇ 공익법인의 설립?운영에 관한 법률 제4조 제3항은 “공익법인은 목적 달성을 위하여 수익사업을 하고자 할 때에는 정관이 정하는 바에 따라 사업마다 주무관청의 승인을 받아야 한다. 이를 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.”고 하고 이에 위반한 행위에 대한 처벌 조항을 제19조 제1항에 마련하고 있는바, 공익법인이 주무관청의 승인을 받지 않은 채 수익사업을 하는 행위는 시간적 계속성이 구성요건적 행위의 요소로 되어 있다는 점에서 계속범에 해당한다고 보아야 할 것이니 승인을 받지 않은 수익사업이 계속되고 있는 동안에는 아직 공소시효가 진행하지 않는 것이다. [특 별] 2004두2103 평균임금증가신청불승인처분취소 (사) 상고기각 ◇임금의 소급인상시 산업재해보상보험법상 휴업급여 산정의 기초가 되는 평균임금의 증액 여부◇ 임금의 소급 인상에 합의한 단체협약에 따라 원고가 소속된 사업과 같은 직종 근로자들의 통상임금이 재해발생일 이후 요양종료일 이전 기간 사이의 특정 시점부터 5%를 초과하여 증가하였다면, 통상의 생활 임금 수준을 반영한다는 평균임금 제도의 취지와 재해 근로자에게 재해가 없었을 경우 누릴 수 있었던 생활수준을 상정하여 이에 가깝도록 보상이 이루어지게끔 하는 산업재해보상보험 제도와 평균임금 증감 제도의 취지, 보험 가입 사업자인 ○○ 회사와 피고는 소급하여 인상한 임금액을 모두 포함한 임금총액에 보험요율을 곱한 금액을 보험료로 수수하였다는 점 등에 비추어 볼 때, 단체협약으로 임금 소급인상 합의가 이루어진 시점이 요양 종결 이전이냐, 이후냐 여부와 상관없이 임금 소급인상 시점 다음달부터 원고의 평균임금을 증액하여 휴업급여액을 산정함이 타당하다. ☞ 2000. 8. 21. 업무상 재해, 2001. 12. 19. 요양 종결, 2001. 12. 28. 임금 인상 시점을 2001. 4. 1.로 소급하기로 하는 임금 인상의 순으로 진행된 사안에서, 2001. 5. 1.부터 요양종결일까지 지급될 휴업급여는 임금 인상에 따라 증액된 평균임금으로 산정하여야 한다고 한 사례. 2005두2506 보험약가인하처분취소 (사) 상고기각 ◇보건복지부의 약제상한금액고시의 처분성과 제약회사의 원고 적격 여부(적극)◇ 보건복지부의 약제상한금액고시는 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 국민건강보험가입자, 국민건강보험공단, 요양기관 등의 법률관계를 직접 규율하는 성격을 가지므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 관련 법령의 내용을 종합하면, 약제를 공급하는 제약회사인 원고들은 위 고시의 근거법령에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유하고, 위 고시로 인하여 원고들은 자신이 제조?공급하는 약제의 상한금액이 인하됨에 따라 근거법령에 의하여 보호되는 법률상 이익을 침해당하였다고 할 것이므로, 원고들은 위 고시의 취소를 구할 원고적격이 있다. 2006두7430 주유소설치허가처분무효확인등 (가) 파기환송 ◇‘주유소배치계획 변경고시’의 규정 중 ‘주유소간의 간격은 2km 이상일 것’의 의미에 대한 판단사례◇ 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙 제4조 제2호 및 위 규정에 근거한 ○○구청장의 2004. 6. 1.자 ‘주유소 배치계획 변경고시’ 제3조 제2항은 ‘주유소 간의 간격은 2킬로미터 이상일 것’을 요구할 뿐 ‘개발제한구역 내 노선연장이 2km 이상일 것’ 또는 ‘도로가 일반지역을 사이에 두고 양측이 개발제한구역인 경우 일반지역을 제외한 양측 개발제한구역 내의 도로 연장을 합하여 2km 이상일 것’이라고 제한적으로 규정하고 있지 않다. 그리고 건설교통부의 2003. 9. 9.자 ‘주유소 등의 배치계획수립기준 운영요령 변경 통보’에 의하면, 주유소의 경우 ‘도로가 일반지역을 사이에 두고 양측이 개발제한구역인 경우 일반지역을 제외한 양측 개발제한구역 내의 도로 연장을 합하여 2km 이상일 것’이라고 제한적으로 해석하고 있으나, 위 배치계획수립기준은 행정조직 내부를 규율하는 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없을 뿐 아니라 위 시행규칙 및 위 변경고시의 규정 내용을 벗어나 새로운 제한을 가하는 내용이어서 효력을 인정할 수 없다. 따라서 원심이 소외 ○○○(피고 보조참가인)의 신청지로부터 일반지역을 포함하여 □□주유소까지의 거리가 2km 이상이라는 사실을 인정하고서도 일반지역을 포함하여 위 변경고시 제3조 제2항의 요건을 갖추었는지 여부를 판단할지에 대하여 심리?판단하지 않은 데에는 필요한 직권심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 2006두7942 영업정지처분취소 (나) 상고기각 ◇국세징수법에 따른 관허사업 제한요구의 제외사유에 해당하기 위해서는 세무서장의 인정이 필요한지 여부(소극)◇ 객관적으로 보아 국세징수법 시행령에서 정하고 있는 바와 같이 납세자에게 납세가 곤란한 사정이 있음에도 불구하고 세무서장이 이를 간과하거나 제외사유에 해당하지 않는 것으로 보아 관허사업 제한요구를 한 경우, 세무서장의 인정 여부에 상관없이 그 제한요구는 위 법 제7조 제2항 소정의 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하다 할 것이고, 따라서 이를 전제로 한 주무관서의 허가취소 등의 처분 역시 위법하다. [민 사] 대법원 2006. 9. 22.자 2005마1014 결정 【각하결정에대한이의】 (나) 파기환송 ◇소장부본 송달 전에 한 화해권고결정의 효력◇ 민사소송법 제225조는 법원ㆍ수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다고 규정하고 있고, 한편 소송계속은 소장부본이 피고에게 송달된 때에 비로소 발생한다. 따라서 피고에게 소장부본을 송달하지 아니한 채 곧바로 화해권고결정을 한 경우, 이는 소송계속 전에 한 화해권고결정이어서 위법하다. ☞ 민사소송에서 피고는 소장부본을 송달받은 후부터 비로소 이에 응소할 준비를 하게 되는 점을 고려할 때 이러한 위법사유가 피고의 이의신청기간 경과와 무관할 수 없고, 따라서 화해권고결정 정본이 송달될 무렵 소송계속 사실을 알지 못하고 해외에 체류 중이었던 피고로서는 그의 책임질 수 없는 사유로 인하여 이의신청기간을 준수할 수 없었다고 볼 여지가 있다는 이유로, 이의신청을 배척한 원심결정을 파기한 사례. <끝> 대법원 중요결정 요지(추가) 대법원 2006. 9. 22.자 2006마600 결정 【면책】 (다) 파기환송 ◇재량면책시 채무액의 일부만을 면책하기 위한 요건◇ 구 파산법(2006. 4. 1. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제346조의 해석상, 법원은 같은 조의 각 호에서 정하는 면책불허가사유가 있는 경우라도 파산에 이르게 된 경위, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 경우에는 면책을 허가할 수 있는 것이고, 또한 그와 같은 재량면책을 하기로 결정함에 있어서 그 불허가사유의 경중이나 채무자의 경제적 여건 등 제반 사정을 고려하여 예외적으로 채무액의 일부만을 면책하는 소위 일부면책을 할 수는 있을 것이나, 채무자의 경제적 갱생을 도모하려는 것이 개인파산제도의 근본 목적이라는 점을 감안할 때 채무자가 일정한 수입을 계속적으로 얻을 가능성이 있다는 등의 사정이 있어 잔존채무로 인하여 다시 파탄에 빠지지 않으리라는 점에 대한 소명이 있는 경우에 한하여 그러한 일부면책이 허용된다고 봄이 상당하다. ☞ 파산자는 만성 질환으로 인하여 지속적인 치료비 지출이 불가피한 상황이고, 질병악화로 직장도 구하지 못하고 있을 뿐만 아니라 국민기초생활보장법 제2조 제2호의 규정에 의한 수급자로서 2명의 어린 자녀를 부양하는 처지이어서 달리 특별한 사정이 없는 한 앞으로도 상당한 정도의 소득을 얻을 수 있다고 쉽게 예측하기도 어려우며, 따라서 잔존채무를 남겨둘 경우 다시 파탄에 빠지는 사태를 초래할 가능성이 크다는 이유로, 일부에 대하여만 면책을 허용한 원심결정을 파기한 사례.<끝>

부동산중개인의 불법행위로 인해 손해를 입은 고객이 공인중개사협회로부터 공제금을 받기 위해서는 사건발생일로부터 2년 안에 공제금을 신청해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 전수안 대법관)는 지난달 24일 진모(48·여)씨가 한국공인중개협회를 상대로 낸 보험금청구소송 상고심(2006다27086)에서 시효소멸을 이유로 원고 패소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 “피고가 운영하는 공제사업은 비록 보험업법에 의한 보험사업은 아닐지라도 그 성질에 있어서 상호보험과 유사한 것이므로 중개의뢰인이 공제사업자에 대해 갖는 공제금청구권의 소멸시효에 관하여도 (보험금액 등의 청구권 소멸시효를 2년으로 규정한) 상법 제662조의 단기소멸시효에 관한 규정을 준용해야 한다”고 밝혔다. 재판부는 또 “공제금청구권은 공제사고의 발생으로 인해 구체적으로 확정돼 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로 그 소멸시효는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제166조1항의 규정에 의해 공제사고가 발생한 때로부터 진행한다”며 “공제금을 청구하기 위해 손해배상합의서 등을 제출하도록 규정한 부동산중개업법시행령 등 관련규정의 취지는 공제금을 지급하는데 있어 중개업자의 손해배상책임의 존부 및 범위를 참작하기 위한 것이므로 피고를 상대로 바로 공제금청구소송을 제기하는 것을 금지하거나 제한하는 것은 아니다”라고 덧붙였다. 진씨는 지난 97년 4월 공인중개사 김모씨로부터 준농림지로 개발 가능하다는 말을 믿고 충남 보령시 밭 1,500㎡을 4,000만원에 샀다. 하지만 이 지역이 문화재보호구역으로 개발이 제한된 사실을 알고 김씨 등을 상대로 손해배상소송을 내 2004년 7월 승소판결을 받았다. 진씨는 이 판결을 근거로 공인중개사협회에 공제금 지급을 청구했으나 시효소멸을 이유로 거부당하자 소송을 제기해 1·2심에서 모두 패소했었다.

변호사가 사업자등록을 하고 부가가치세 등 세금을 납부하고 있더라도 변호사는 상법상 상인이 아니라는 법원 결정이 처음으로 나왔다. 이번 결정은 변호사 직업이 갖고 있는 공익성과 영리성 등 이중적 성격 가운데 인권옹호와 사회정의 실현을 사명으로 하는 공익적 성격이 우선한다는 점을 법원이 다시한번 확인했다는 점에서 큰 의미가 있다. 서울중앙지법 민사59단독 宋奉俊 판사는 최근 오모 변호사(45)가 "상호신설등기신청을 각하한 것은 부당하다"며 서울 상업등기소 등기관을 상대로 낸 이의신청(☞2003비단19)을 기각했다. 宋 판사는 결정문에서 "변호사법 제1조 변호사의 사명과 제38조 겸직제한 등의 규정에 비춰볼 때 변호사가 그 직무를 수행하는 것은 상업이나 영리를 목적으로 하는 업무, 즉 상행위가 아닌 것으로 봐야 한다"며 "따라서 변호사가 변호사로서의 직무를 수행하는 범위 내에서는 상인이 될 수 없으며, 변호사 직무 이외의 다른 영리활동을 영위하고자 한다면 소속 지방변호사회의 허가를 받거나 휴업해야 한다"고 밝혔다. 宋 판사는 이어 "신청인이 영리활동을 하기 위해 소속 지방변호사회의 허가를 받았다는 자료를 제출한 바 없으므로 상호신설등기신청을 각하한 등기관의 처분은 정당하다"고 덧붙였다. 오 변호사는 지난 2002년 3월 서울 서초동에 단독개업한 뒤 서초세무서에 H법률사무소로 상호를 등록하고 부가가치세 등 세금을 납부해오다 지난해 3월 상호를 보호받기 위해 서울 상업등기소에 상호신설등기 신청을 했으나 각하 당하자 "사무실을 임차해 불특정 다수 고객을 상대로 영리 목적으로 법률서비스를 제공하고 있어 상법 제5조의 의제상인에 해당되는 만큼 등기관의 각하결정을 취소해 달라"며 소송을 냈었다.