법무사가 근저당권 말소등기절차 수행시 신청자의 권한유무를 제대로 확인 안한 사무직원의 실수로 인해 의뢰인에게 거액을 배상하게 됐다. 서울중앙지법 민사18부(재판장 이병로 부장판사)는 최근 김모씨가 “법무사사무소 직원이 위조된 위임장을 제대로 파악하지 못해 잘못 진행된 경매를 막고자 대위변제한 2억원을 배상하라”며 법무사 박모씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2008가합3249)에서 “피고는 8,000만원을 지급하라”며 원고일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “법무사사무실 직원 박씨는 근저당권가 아닌 근저당권설정자로부터 근저당권설정등기말소등기절차의 신청을 위임받았음에도 근저당권설정자가 근저당권자로부터 적법한 대리권을 수여받았는지 여부를 전화 기타 방법으로 확인하지 않았다”며 “또 근저당권자의 대리인이라고 주장하는 근저당권설정자로부터 근저당권자의 주민등록증이나 인감증명서를 제출받아 그 대리권 유무를 확인해 봐야 할 주의의무가 있다 할 것인데도 이를 게을리한 채 근저당권자의 도장과 등기권리증을 소지하고 있는 것을 본 후 적법한 대리인으로 가볍게 믿었다”고 지적했다. 재판부는 이어 “법무사사무실 직원의 이런 과실로 인해 결국 근저당권설정등기가 잘못 회복돼 의뢰인은 이번 사건의 아파트에 관해 진행되는 경매를 막고자 채권최고액 2억원을 대위변제하게 된 손해를 입게 됐다”며 “직원의 사용자로서 법무사는 의뢰인이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다”고 밝혔다.

부동산 중개업자의 과장된 임대차계약의 안정성을 믿고 계약을 체결해 손해가 발생했다면 중개업자 등은 배상책임이 있다는 판결이 나왔다. 대전지법 민사17단독 김매경 판사는 최근 유모씨가 낸 임대차보증금반환 청구소송(2007가단47787)에서 원고 일부승소 판결했다. 김 판사는 판결문에서 “중개업자인 오씨는 의뢰인인 유씨가 입주하려던 집에 전세권과 근저당권이 다수 설정돼 있어 선순위 근저당권자나 전세권자가 경매신청을 하는 경우 유씨는 소액임차인으로도 보호받을 수 없으며, 집이 시가보다 저렴하게 낙찰되는 경우 임차보증금을 회수하지 못하는 손해를 입을 위험성이 있다는 점을 설명했어야 한다”고 밝혔다. 김 판사는 또 “오씨는 부동산에 대한 사실관계를 제대로 확인하지도 않은 채 오히려 적극적으로 유씨에게 집주인인 나모씨가 큰 식당을 운영하고 있어 보증금 회수에는 문제없다”며 “계약 안정성을 과장하는가 하면 거짓된 언행으로 유씨의 판단을 흐리게 하고, 중개대상물의 권리관계에 대한 확인·설명의무를 성실히 이행하지 않았다”고 판시했다. 그러나 김 판사는 “유씨도 임대차계약을 체결하며 스스로 선순위 임대차보증금의 액수 등을 확인해 계약체결여부를 결정해야 함에도 이를 게을리 했다”며 “오씨 등 피고들의 책임비율을 1/3로 제한한다”고 덧붙였다. 유씨는 2006년2월 부동산 중개업자인 오씨의 중개로 대전시 서구 소재 주택을 보증금 4,500만원에 전세계약하고 보증금을 모두 지급했다. 계약 당시 주택에는 중소기업은행의 채권최고액 1억9,000여만원으로 된 근저당권과 전세금 5,000만원으로 된 전세권 등 총 4억5,000여만원이 설정돼 있었다. 이후 중소기업은행의 신청에 의해 경매가 이뤄졌고 주택은 3억3,000여만원에 낙찰됐다. 이에 후순위자인 유씨는 아무런 배당을 받지 못하자 집주인과 중개업자 등을 상대로 소송을 냈다.

[민 사] 2004다51627 배당이의 (바) 상고기각 ◇무효인 근저당권설정계약에 터잡은 임의경매절차와 관련하여, 부동산 소유자가 근저당권자를 상대로 배당이의 소송을 제기할 수 있는지 여부(적극)◇ 구 민사소송법 및 구 민사소송규칙 등 관련 규정을 종합하면, 의사무능력자가 채권자와 사이에 금전소비대차계약을 체결하고 그 대여금채권을 담보하기 위하여 자신의 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 준 후 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행되어 최고가매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 그 매각대금에 대한 배당절차가 진행된 경우에, 의사무능력자의 법정대리인 등은 위 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 경락인을 상대로 소유권의 취득을 다툴 수 있지만, 이와 별도로 배당금을 수령할 권리가 없는 근저당권자에게 배당이 이루어지는 것을 저지하기 위하여 배당절차에서 위 근저당권 및 피담보채권의 부존재를 주장하여 채권자의 배당액에 대하여 이의하고 나아가 채권자를 상대로 배당이의 소송을 제기하는 것도 가능하다. 2004다56677 보험금 (라) 상고기각 ◇피보험자의 서면동의 없이 체결된 타인의 생명보험계약을 피보험자가 추인할 수 있는지 여부(소극)◇ 상법 제731조 제1항에 의하면 타인의 생명보험에서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 ‘보험계약 체결시까지’이고, 이는 강행규정으로서 이에 위반한 보험계약은 무효이므로, 타인의 생명보험계약 성립 당시 피보험자의 서면 동의가 없다면 그 보험계약은 확정적으로 무효가 되고, 보험계약의 당사자도 아닌 피보험자가 이미 무효가 된 보험계약을 추인하였다고 하더라도 그 보험계약이 유효로 될 수는 없다. 2004다58611 소유권이전등기 (사) 파기환송 ◇대지권에 대한 등기가 마쳐져 있지 않은 상태에서 전유부분만 경락받은 자는, 수분양자가 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 대지사용권을 취득하는지 여부(적극)◇ 집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고, 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 그러한 경우 그 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 2005다30580 해고무효확인 (타) 상고기각 ◇정리해고의 요건으로서 ‘긴박한 경영상의 필요성’의 판단방법◇ 동종의 사업을 하는 두 개의 법인이 동시에 정리해고를 하거나 한 법인의 특정사업부문에 한하여 정리해고를 하는 경우, 정리해고가 정당하다고 하기 위한 요건으로서 ‘긴박한 경영상의 필요’가 있는지 여부는 원칙적으로 정리해고를 하는 법인별로 판단하여야 하나, 한 법인의 사업부문이 다른 사업부문과 인적·물적·장소적으로 분리·독립되어 있고 재무와 회계도 분리되어 있을 뿐만 아니라 노동조합도 각 사업부문별로 조직되어 있고 경영여건도 서로 달리하고 있다면 그 사업부문만을 따로 떼어 긴박한 경영상의 필요 여부를 판단할 수 있고, 한편 양 법인 또는 한 법인과 다른 법인의 특정사업부문이 동종의 사업을 경영하여 그 업종이 처한 경기상황에 동시에 반응하며, 상호 인적·물적 설비가 엄격하게 분리되어 있지 않고, 노동조합도 각각이 아닌 단일노조로 구성되어 양 법인과 통일적으로 교섭하고 있는 등 사실상 하나의 법인으로 운영되어 그 경영상황이 하나의 기업으로 볼 수 있을 정도로 상호 밀접한 관련이 있는 경우에는 양 법인 또는 한 법인과 다른 법인의 특정사업부문의 긴박한 경영상의 필요에 관하여 종합적으로 판단할 수 있다. 2005다30610 손해배상(기) (타) 파기환송 ◇불법쟁의행위에 참가한 일반조합원의 손해배상책임◇ 불법쟁의행위를 기획?지시?지도하는 등으로 주도한 조합간부들이 아닌 일반조합원의 경우, 쟁의행위는 언제나 단체원의 구체적인 집단적 행동을 통하여서만 현실화되는 집단적 성격과 근로자의 단결권은 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 하는데 일반조합원에게 쟁의행위의 정당성 여부를 일일이 판단할 것을 요구하는 것은 근로자의 단결권을 해칠 수도 있는 점, 쟁의행위의 정당성에 관하여 의심이 있다 하여도 일반조합원이 노동조합 및 노동조합 간부들의 지시에 불응하여 근로제공을 계속하기를 기대하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 일반조합원이 불법쟁의행위시 노동조합 등의 지시에 따라 단순히 노무를 정지한 것만으로는 노동조합 또는 조합 간부들과 함께 공동불법행위책임을 진다고 할 수 없다. 다만, 근로자의 근로내용 및 공정의 특수성과 관련하여 그 노무를 정지할 때에 발생할 수 있는 위험 또는 손해 등을 예방하기 위하여 그가 노무를 정지할 때에 준수하여야 할 사항 등이 정하여져 있고, 당해 근로자가 이를 준수함이 없이 노무를 정지함으로써 그로 인하여 손해가 발생하였거나 확대되었다면, 그 근로자가 일반조합원이라고 할지라도 그와 상당인과관계에 있는 손해에 대하여는 이를 배상할 책임이 있다. ☞ 근로자들이 공정의 특성에 따라 마련된 공정 중단에 관한 표준행동절차를 무시하고 무단이탈하여 파업에 참여함으로써 기계 등에 치명적인 손상이 발행한 경우, 이들 근로자들이 비록 일반 조합원이라고 하더라도 이들의 행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있다면 손해배상책임이 인정된다는 이유로, 그 점에 대한 심리를 다하지 아니한 채 책임을 부정한 원심판결을 파기한 사례. 2006다32569 손해배상(기) (나) 파기환송 ◇1. 재산적 손해 및 정신적 손해로 인한 손해배상청구의 경우 청구금액의 특정과 법원의 석명의무, 2. 법무사의 잘못으로 재판을 받을 법적 기회가 상실되었는지의 판단기준◇ 1. 재산적 손해로 인한 배상청구와 정신적 손해로 인한 배상청구는 각각 소송물을 달리하는 별개의 청구이므로 소송당사자로서는 그 금액을 각각 특정하여 청구하여야 하고, 법원으로서도 그 내역을 밝혀 각 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다. 2. 피고는 법무사로서 단지 소장의 작성 및 제출업무만을 위임받았을 뿐이고, 소송의 진행상황을 확인하여 변론기일에 출석하거나 적절한 공격?방어를 해야 할 의무는 어디까지나 원고 자신에게 있는 점, 비록 피고가 원고의 주소를 잘못 기재하는 바람에 원고가 답변서를 송달받지 못하는 등 차질이 빚어진 것은 사실이지만, 원고는 소송기록을 열람한 후 답변서에 대한 반박 준비서면을 제출하는 등 어느 정도의 공격?방어를 하였던 만큼, 원고가 재판을 받을 기회 자체를 완전히 상실하였다고 보기는 어려운 점, 소송기록을 열람한 원고로서는 소장에 주소가 잘못 기재되어 있고 이 때문에 소송서류가 정상적으로 송달되지 못했다는 점을 충분히 알 수 있었음에도 불구하고, 주소보정서를 제출하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 이를 방치하는 바람에 이후 변론기일소환장이나 판결정본을 제대로 송달받지 못하게 된 것이고, 그 결과 원고 패소판결이 확정되기에 이른 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고에게 원고의 주소를 잘못 기재한 잘못이 있다 하더라도, 이로 인해 원고가 재판을 받을 법적 기회 자체를 완전히 상실하였다거나 위 소송에 제대로 응소를 하지 못한 것이 오로지 피고의 잘못 때문이라고 보기는 어렵다. ☞ 재산적 손해와 위자료를 구분하지 아니한 채 4000만원의 지급을 구한 사건에서 석명을 통해 청구내역을 구체적으로 확정하지 아니하고, 나아가 피고의 잘못으로 원고가 재판받을 기회를 상실하였다는 전제하에, 위자료 300만원의 지급을 명한 원심판결을 파기한 사례. [형 사] 2005도8095 윤락행위등방지법위반 등 (나) 파기환송 ◇구 윤락행위 등 방지법상 자금 등의 제공이 금지되는 영업은 윤락행위를 주된 목적으로 하는 영업만을 의미하는지 여부(소극)◇ 오로지 윤락행위만을 하거나 윤락행위를 주된 목적으로 하는 영업뿐만 아니라 다른 영업에 부수하여 윤락행위가 이루어지는 경우에도 영리의 목적으로 계속적?반복적으로 윤락행위를 하도록 알선한 경우에는 구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 폐지되기 전의 것)상 영업으로 윤락행위를 알선한 행위에 해당한다고 할 것이고, 이러한 범죄에 직?간접적으로 사용되는 사실을 알면서도 자금 등을 제공하였다면 이는 위 법 제25조 제1항 제3호 위반죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 2006도4842 부동산중개업법위반 (차) 파기환송 ◇중개사사무소의 개설 등록도 없이 부동산매매를 알선한 후 거래당사자에게 수수료 명목의 돈을 요구하는 것이 구 부동산중개업법상 처벌대상이 되는지 여부(소극)◇ 중개대상물의 거래당사자들로부터 수수료를 현실적으로 받지 아니하고 단지 수수료를 받을 것을 약속하거나 거래당사자들에게 수수료를 요구하는데 그친 경우에는 구 부동산중개업법 제2조 제2호 소정의 ‘중개업’에 해당한다고 할 수 없어 같은 법 제38조 제1항 제1호에 의한 처벌대상이 아니라고 할 것이고, 또한 위와 같은 수수료 약속?요구행위를 별도로 처벌하는 규정 또는 같은 법 제38조 제1항 제1호 위반죄의 미수범을 처벌하는 규정도 존재하지 않으므로, 죄형법정주의의 원칙상 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 부동산 거래를 중개하면서 그에 대한 수수료를 약속?요구하는 행위를 구 부동산중개업법위반죄로 처벌할 수는 없다. 2004도4751 공익법인의설립운영에관한법률위반 (사) 상고기각 ◇공익법인이 주무관청의 승인 없이 수익사업을 하는 범죄의 성격(=계속범)◇ 공익법인의 설립?운영에 관한 법률 제4조 제3항은 “공익법인은 목적 달성을 위하여 수익사업을 하고자 할 때에는 정관이 정하는 바에 따라 사업마다 주무관청의 승인을 받아야 한다. 이를 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.”고 하고 이에 위반한 행위에 대한 처벌 조항을 제19조 제1항에 마련하고 있는바, 공익법인이 주무관청의 승인을 받지 않은 채 수익사업을 하는 행위는 시간적 계속성이 구성요건적 행위의 요소로 되어 있다는 점에서 계속범에 해당한다고 보아야 할 것이니 승인을 받지 않은 수익사업이 계속되고 있는 동안에는 아직 공소시효가 진행하지 않는 것이다. [특 별] 2004두2103 평균임금증가신청불승인처분취소 (사) 상고기각 ◇임금의 소급인상시 산업재해보상보험법상 휴업급여 산정의 기초가 되는 평균임금의 증액 여부◇ 임금의 소급 인상에 합의한 단체협약에 따라 원고가 소속된 사업과 같은 직종 근로자들의 통상임금이 재해발생일 이후 요양종료일 이전 기간 사이의 특정 시점부터 5%를 초과하여 증가하였다면, 통상의 생활 임금 수준을 반영한다는 평균임금 제도의 취지와 재해 근로자에게 재해가 없었을 경우 누릴 수 있었던 생활수준을 상정하여 이에 가깝도록 보상이 이루어지게끔 하는 산업재해보상보험 제도와 평균임금 증감 제도의 취지, 보험 가입 사업자인 ○○ 회사와 피고는 소급하여 인상한 임금액을 모두 포함한 임금총액에 보험요율을 곱한 금액을 보험료로 수수하였다는 점 등에 비추어 볼 때, 단체협약으로 임금 소급인상 합의가 이루어진 시점이 요양 종결 이전이냐, 이후냐 여부와 상관없이 임금 소급인상 시점 다음달부터 원고의 평균임금을 증액하여 휴업급여액을 산정함이 타당하다. ☞ 2000. 8. 21. 업무상 재해, 2001. 12. 19. 요양 종결, 2001. 12. 28. 임금 인상 시점을 2001. 4. 1.로 소급하기로 하는 임금 인상의 순으로 진행된 사안에서, 2001. 5. 1.부터 요양종결일까지 지급될 휴업급여는 임금 인상에 따라 증액된 평균임금으로 산정하여야 한다고 한 사례. 2005두2506 보험약가인하처분취소 (사) 상고기각 ◇보건복지부의 약제상한금액고시의 처분성과 제약회사의 원고 적격 여부(적극)◇ 보건복지부의 약제상한금액고시는 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 국민건강보험가입자, 국민건강보험공단, 요양기관 등의 법률관계를 직접 규율하는 성격을 가지므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 관련 법령의 내용을 종합하면, 약제를 공급하는 제약회사인 원고들은 위 고시의 근거법령에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유하고, 위 고시로 인하여 원고들은 자신이 제조?공급하는 약제의 상한금액이 인하됨에 따라 근거법령에 의하여 보호되는 법률상 이익을 침해당하였다고 할 것이므로, 원고들은 위 고시의 취소를 구할 원고적격이 있다. 2006두7430 주유소설치허가처분무효확인등 (가) 파기환송 ◇‘주유소배치계획 변경고시’의 규정 중 ‘주유소간의 간격은 2km 이상일 것’의 의미에 대한 판단사례◇ 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙 제4조 제2호 및 위 규정에 근거한 ○○구청장의 2004. 6. 1.자 ‘주유소 배치계획 변경고시’ 제3조 제2항은 ‘주유소 간의 간격은 2킬로미터 이상일 것’을 요구할 뿐 ‘개발제한구역 내 노선연장이 2km 이상일 것’ 또는 ‘도로가 일반지역을 사이에 두고 양측이 개발제한구역인 경우 일반지역을 제외한 양측 개발제한구역 내의 도로 연장을 합하여 2km 이상일 것’이라고 제한적으로 규정하고 있지 않다. 그리고 건설교통부의 2003. 9. 9.자 ‘주유소 등의 배치계획수립기준 운영요령 변경 통보’에 의하면, 주유소의 경우 ‘도로가 일반지역을 사이에 두고 양측이 개발제한구역인 경우 일반지역을 제외한 양측 개발제한구역 내의 도로 연장을 합하여 2km 이상일 것’이라고 제한적으로 해석하고 있으나, 위 배치계획수립기준은 행정조직 내부를 규율하는 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없을 뿐 아니라 위 시행규칙 및 위 변경고시의 규정 내용을 벗어나 새로운 제한을 가하는 내용이어서 효력을 인정할 수 없다. 따라서 원심이 소외 ○○○(피고 보조참가인)의 신청지로부터 일반지역을 포함하여 □□주유소까지의 거리가 2km 이상이라는 사실을 인정하고서도 일반지역을 포함하여 위 변경고시 제3조 제2항의 요건을 갖추었는지 여부를 판단할지에 대하여 심리?판단하지 않은 데에는 필요한 직권심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 2006두7942 영업정지처분취소 (나) 상고기각 ◇국세징수법에 따른 관허사업 제한요구의 제외사유에 해당하기 위해서는 세무서장의 인정이 필요한지 여부(소극)◇ 객관적으로 보아 국세징수법 시행령에서 정하고 있는 바와 같이 납세자에게 납세가 곤란한 사정이 있음에도 불구하고 세무서장이 이를 간과하거나 제외사유에 해당하지 않는 것으로 보아 관허사업 제한요구를 한 경우, 세무서장의 인정 여부에 상관없이 그 제한요구는 위 법 제7조 제2항 소정의 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하다 할 것이고, 따라서 이를 전제로 한 주무관서의 허가취소 등의 처분 역시 위법하다. [민 사] 대법원 2006. 9. 22.자 2005마1014 결정 【각하결정에대한이의】 (나) 파기환송 ◇소장부본 송달 전에 한 화해권고결정의 효력◇ 민사소송법 제225조는 법원ㆍ수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다고 규정하고 있고, 한편 소송계속은 소장부본이 피고에게 송달된 때에 비로소 발생한다. 따라서 피고에게 소장부본을 송달하지 아니한 채 곧바로 화해권고결정을 한 경우, 이는 소송계속 전에 한 화해권고결정이어서 위법하다. ☞ 민사소송에서 피고는 소장부본을 송달받은 후부터 비로소 이에 응소할 준비를 하게 되는 점을 고려할 때 이러한 위법사유가 피고의 이의신청기간 경과와 무관할 수 없고, 따라서 화해권고결정 정본이 송달될 무렵 소송계속 사실을 알지 못하고 해외에 체류 중이었던 피고로서는 그의 책임질 수 없는 사유로 인하여 이의신청기간을 준수할 수 없었다고 볼 여지가 있다는 이유로, 이의신청을 배척한 원심결정을 파기한 사례. <끝> 대법원 중요결정 요지(추가) 대법원 2006. 9. 22.자 2006마600 결정 【면책】 (다) 파기환송 ◇재량면책시 채무액의 일부만을 면책하기 위한 요건◇ 구 파산법(2006. 4. 1. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제346조의 해석상, 법원은 같은 조의 각 호에서 정하는 면책불허가사유가 있는 경우라도 파산에 이르게 된 경위, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 경우에는 면책을 허가할 수 있는 것이고, 또한 그와 같은 재량면책을 하기로 결정함에 있어서 그 불허가사유의 경중이나 채무자의 경제적 여건 등 제반 사정을 고려하여 예외적으로 채무액의 일부만을 면책하는 소위 일부면책을 할 수는 있을 것이나, 채무자의 경제적 갱생을 도모하려는 것이 개인파산제도의 근본 목적이라는 점을 감안할 때 채무자가 일정한 수입을 계속적으로 얻을 가능성이 있다는 등의 사정이 있어 잔존채무로 인하여 다시 파탄에 빠지지 않으리라는 점에 대한 소명이 있는 경우에 한하여 그러한 일부면책이 허용된다고 봄이 상당하다. ☞ 파산자는 만성 질환으로 인하여 지속적인 치료비 지출이 불가피한 상황이고, 질병악화로 직장도 구하지 못하고 있을 뿐만 아니라 국민기초생활보장법 제2조 제2호의 규정에 의한 수급자로서 2명의 어린 자녀를 부양하는 처지이어서 달리 특별한 사정이 없는 한 앞으로도 상당한 정도의 소득을 얻을 수 있다고 쉽게 예측하기도 어려우며, 따라서 잔존채무를 남겨둘 경우 다시 파탄에 빠지는 사태를 초래할 가능성이 크다는 이유로, 일부에 대하여만 면책을 허용한 원심결정을 파기한 사례.<끝>

신행정수도건설특별법에 대한 헌재의 위헌결정과 관련, 사회전반에 걸쳐 논란이 게속되고 있는 가운데 현직 변호사가 위헌결정에 대한 재심을 청구해 주목된다. 대전에서 개업하고 있는 홍용표 변호사는 지난달 29일 신행정수도건설을위한특별조치법에 대한 헌재의 위헌결정(2004헌마554·566)의 취소와 재심리를 요구하는 재심청구서(2004헌아47)를 헌재에 제출했다. 홍 변호사는 청구서에서 “헌법의 관습법을 인정하면 전제주의적 국가로 되돌아갈 우려가 크기 때문에 전통 법이론에서는 인정된 바 없다”며 “헌재가 내거는 관습헌법이론은 극도로 막연하고 추상적, 개념적, 상징적이고 한편으로 비법률적, 비상식적, 전제주의적인 것으로 황당무계하며 그 실체가 없는 궤변으로 전통적인 법감각과 법정서에 위배된다”고 주장했다. 또 “헌재의 관습론은 스스로 법치주의와 헌법질서를 파괴하는 위험한 이론”이라며 “헌재는 원결정을 취소하고 다시 심리를 열어 관습헌법이론의 긍정론과 부정론에 관한 법조계, 학계, 일반시민 등 국민의견을 폭넓게 수렴해 다시 결정을 해야 한다”고 주장했다. 홍 변호사는 청구적격 문제에 대해 “다른 시민들이 제기한 위헌여부 결정신청사건에서 헌재가 위헌결정을 내린 경우 더 이상 불복방법이 없는 현행 실정법 체계 내에서 만약 헌재결정이 논리에 모순이 있고 법리를 오해한 것이 있다면 국민은 재판청구권에 입각해 마땅히 재심을 청구할 자격이 있다”고 밝혔다. 이어 재심청구근거와 관련해서도 “헌재 결정은 최종적인 것으로 불복할 수 있는 실정법상 명문의 근거가 없지만 동서고금을 막론하고 국가의 사법제도에 있어 3심제, 5심제 또는 재심청구 등 재판에 불복하는 제도를 둔 것은 인류역사 이래 확고한 관습이자 최고의 관습헌법”이라며 “관습상 근거에 따라 민사소송법의 재심규정을 준용해 재심을 청구한다”고 덧붙였다. 헌재는 이 사건을 제2지정재판부 金曉鍾 재판관에게 배당하고 적법요건 등을 심사하도록 했다.

등기 사건을 불성실하게 처리한 법무사들에게 거액의 손해배상을 인정하는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 송진훈·宋鎭勳 대법관)는 10일 박모씨(53)가 “분양받은 상가건물에 대한 소유권이전등기 신청을 의뢰했으나 사건을 잘못 처리하는 바람에 손해를 입었다”고 주장하며 김모(55)·구모(46) 법무사를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2002다6920)에서 피고들의 상고를 기각하고 “김씨 등은 1억4천만원을 지급하라”고 원고일부승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 “상가분양회사와 수분양자로부터 각각 소유권보존등기와 이전등기를 의뢰받은 경우 보존등기 후 이전등기를 마치기 전에 회사가 등기권리증을 교부해 달라고 요청했다면 피고들은 회사가 건물을 담보로 제공하고 금원을 차용하려는 것을 예상할 수 있었다고 보아야 한다”며 “피고들은 회사의 요청을 거부하는 등 원고의 권리보호를 위해 적당한 조치를 취했어야 하는데도 이를 하지 않는 바람에 근저당권 설정에 이은 경매개시로 상가에 대한 원고의 소유권을 상실하게 했으므로 손해배상 책임이 있다고 판단한 원심은 옳다”고 밝혔다. 박씨는 지난 1998년1월 D주식회사로부터 분양받은 광명시철산동 상가건물에 대한 분양대금 2억5천만원을 지급한 후 회사로부터 소개받은 피고들에게 소유권보존등기가 마쳐지는 대로 이전등기를 처리해 달라는 부탁과 함께 7백여만원의 등기비용을 지불했다. 그러나 피고들이 이전등기를 하기 전에 D주식회사의 요청으로 등기권리증을 회사에 교부, 상가건물에 채권최고액 10억원의 근저당권이 설정됐고 그 후 박씨의 이전등기를 처리하는 바람에 이후 개시된 경매에서 다른 사람에게 건물이 낙찰돼 소유권을 잃게 되자 피고들을 상대로 소송을 냈었다.

대법원이 법정 기준을 초과해 지급한 부동산 중개수수료를 돌려 받을 수 있는 지 여부에 대해 기존 판례와 정반대의 판결을 내리면서 전원합의체에 회부하지 않고 小部에서 선고함에 따라 상반된 2개의 대법원 판결이 존재하게 돼 혼란을 초래하게 됐다. 이번 대법원 판결이 그 동안 사회 문제가 돼 온 부동산중개업자의 과다 수수료 요구관행에 쐐기를 박아 소비자들을 보호하게 될 것이라는 긍정적인 평가와 함께 절차상의 중대한 하자로 최종심인 대법원판결의 권위를 우려하는 목소리가 높다. 특히 하급심의 기준이 되는 대법원 판결이 지난해 판결조차 제대로 챙기지 못한채 내려져 혼란을 가중시킨데 대한 비난과 함께 법조계에서는 한해 대법관 1인당 본안소송만 1천4백여건에 이르는 과도한 업무부담을 줄여, 대법관들의 합의가 보다 충실히 제대로 이뤄질 수 있도록 해야 한다는 지적이다. 더구나 지난해의 판결도 87년의 대법원 판결과 상반된 것으로 밝혀져 충격을 더하고 있다. 대법원 형사2부(주심 손지열·孫智烈 대법관)는 4일 김모씨(47)가 "법정 수수료 한도를 초과해 받은 소개비를 돌려달라"며 백모씨(43) 등 부동산 중개업자 2명을 상대로 낸 손해배상 등 청구소송 상고심(2000다54413)에서 이같이 판시, 원고패소판결을 내린 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 서울고법에서 이 판결이 확정될 경우 김씨는 중개수수료로 지급한 2천18만8천원 가운데 인천광역시조례가 정한 한도액인 1백27만5천원을 초과하는 부분을 돌려 받을 수 있게 된다. 이번 판결은 이러한 부동산 중개수수료 약정 자체가 강행법규에 위반돼 무효라는 의미의 판결이어서 앞으로 부동산 중개업자에게 법정 한도보다 많은 수수료를 준 사람 가운데 상사채권 소멸시효인 5년이 지나지 않은 사람들의 환불요구 소송이 잇따를 것으로 보인다. 재판부는 판결문에서 "부동산중개업법이 공정한 부동산 거래질서를 확립해 국민의 재산권보호에 기여한다는 것을 목적으로 하고 있고, 법정 수수료를 초과해 어떤 명목으로라도 금품을 받는 행위는 반사회적이고 반도덕적인 것으로 봐야하며, 위반행위에 대한 처벌만으로는 법의 실효를 거둘 수 없는 점 등을 종합하면 부동산중개업법상 수수료 규정은 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 그 한도액을 초과하는 부분은 무효라고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 부동산중개업자에게 지방자치단체의 조례에 의해 일정액 이상의 중개수수료를 받지 못하게 하는 규정은 이른바 단속규정으로서 그 위반에 따른 제재를 받음은 별론으로 하고 이미 지급한 중개수수료의 반환을 구할 수는 없다고 판단한 원심은 잘못"이라고 덧붙였다. 김씨는 백씨 등을 통해 8억5천만원 상당의 토지를 교환하는 계약을 체결하면서 2천18만여원의 중개수수료를 지급한 뒤 소개비가 인천시조례가 정한 당시 법정 수수료율인 0.15%에 해당하는 1백27만5천원을 초과했다며 이를 돌려달라는 소송을 냈으나 1·2심에서는 패소했었다. 그러나 대법원은 지난해 3월 黃모씨가 중개업자 李모씨를 상대로 낸 소송배상청구소송 상고심(2000다70972)에서 "중개업자는 한도를 초과한 수수료를 반환할 의무가 없다"며 원고패소판결을 내렸었다. 당시 재판부는 "부동산중개업법상의 금지규정은 단속규정에 불과하고 효력규정은 아니다"고 설시, 이번 판결 취지와 정반대의 해석을 했었다. 이에 앞서 87년 5월 대법원은 구 소개영업법 소정의 최고액을 초과하는 소개비 약정은 무효라고 판결했었다(☞85다카1146). 결국 이번 판결에 따른 혼란은 앞으로 전원합의체에서 최종 판단이 내려져야 진정될 수 있으며 그때까지는 적지 않은 혼란이 불가피할 것으로 보인다. 이와 관련 김성규·金成奎 변호사(법무법인 정세)는 "전원합의체가 열릴 경우 초과분을 반환하라는 이번 판례가 인용될 가능성이 큰 만큼 소송 제기가 가능한 최근 5년 이내 부동산 거래 과정에서 법정 한도를 넘는 중개료를 지불한 사람은 영수증 등 증빙자료를 첨부해 일단 소송을 제기해 둘 필요가 있다"고 권고했다.

t법무사가 근저당권설정 등을 대행하면서 주민등록증과 등·초본 등 신분증명서류가 정교하게 위조돼 가짜라는 사실을 알지 못했다면 법무사에게 책임을 물을 수 없다는 판결이 나왔다. 수원지법 민사4단독 홍이표(洪利杓) 판사는 지난달 20일 D통운이 P법무사를 상대로 낸 손해배상청구소송(☞2000가단6397)에서 원고패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "위조된 신분증명서류는 그 내용과 형식이 진짜 등기부상 기재와 정확하게 일치한데다 주소 변동에 따른 주민등록초본 및 주민등록증 앞·뒷면 변동내역도 기재돼 있어 이를 진정한 것으로 믿은 데에 잘못이 있다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 또 "이처럼 서류에 근거해 본인이 확인되는 경우로서 다른 의심할 만한 상황이 있었다고도 볼 수 없는 점 등에 비춰 볼때 본인확인 절차를 게을리 했다고도 볼 수 없다"고 밝혔다. D통운은 지난 97년12월 P법무사를 통해 거래관계에 있는 소모씨가 매매계약을 체결한 부동산에 대해 채권최고금액 16억원의 근저당권설정을 했으나 실제 소유주를 사칭한 사기단이 소씨로부터 매매대금을 가로채기위해 관련서류들을 위조, 근저당권설정을 한 것이었고 후에 이러한 사실이 드러나 실제 소유주에 의해 근저당권설정이 말소되자 P법무사를 상대로 서류확인을 소홀히하여 손해를 입었다며 소송을 냈었다.