의사가 의약품을 사용할 때 주의사항을 따르지 않아 의료사고가 발생했다면 의사의 과실이 강하게 추정된다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사9부(재판장 최완주 부장판사)는 22일 알콜중독 치료 도중 심장정지로 사망한 박모씨의 유족이 D병원 대표 이모씨를 상대로 낸 손해배상소송(☞2010나24017) 항소심에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 "병원은 8400여만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "의사가 의약품을 사용할 때 첨부 문서에 기재된 사용상의 주의사항에 따르지 않고, 그로 말미암아 의료 사고가 발생한 경우에는 주의사항에 따르지 않은 점에 관해 특단의 합리적 이유가 없는 한 당해 의사의 과실은 추정된다"고 밝혔다. 재판부는 "D병원 의료진은 할로페리돌의 첨부문서(약품설명서)의 주의사항 기재에 따르지 않고 박씨에게 정맥주사를 했고, 의료진이 에피네프린을 4회 투여한 시간은 할로페리돌의 반감기의 범위 안에 있어 박씨의 체내에 할로페리돌이 약리작용이 남아 있음에도 병용 금기인 에피네프린을 반복 투여했다"며 "의료진의 과실과 박씨의 심장정지로 인한 사망 사이에는 상당인과관계가 있다"고 설명했다. 할로페리돌은 항정신병약으로 충동조절장애 등 폭력적인 행동조절을 위해 사용되며, 첨부 문서에는 정맥 투여가 아닌 분할 근육주사를 해야 하고, 에피네프린을 병용할 경우 저혈압을 악화시키므로 사용해서는 안된다고 기재돼 있었다. 재판부는 다만 "할로페리돌 정맥주사는 병원 의료진의 과실을 근거 지우는 요소이기는 해도 알코올 의존증 환자에 대한 임상치료의 현실에서 오랫동안 관행적으로 이뤄져 비난 가능성이 높다고 볼 수 없다"며 책임 비율을 30%로 제한했다. 2008년 2월 박씨는 알코올 의존증 치료 전문인 D병원에서 외래 치료를 받던 도중 가출해 2주 가량 지속적으로 음주를 하다 다시 D병원에 입원했다. 의료진은 알코올 금단증상을 완화시키기 위해 오전 10시 50분께 아티반 4㎎, 할로페리돌 5㎎을 혼합해 정맥주사했다. 오후 3시께 박씨는 얼굴이 창백해지고 입원당시 110/70㎜Hg였던 혈압이 80/50㎜Hg로 떨어졌고, 의료진은 승압제인 에페네프린을 3회에 걸쳐 투여했으나 한시간도 안 돼 심정지에 이르러 4시30분께 사망했다.

레이저 치료 중 환자가 화상을 입었다면 채무불이행에 해당하므로 의사가 귀책사유가 없다는 점을 입증해야 한다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사40단독 노태헌 판사는 A씨가 피부과 의사 B씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2009가단428084)에서 "500만원을 배상하라"며 원고일부승소 판결을 내렸다. 노 판사는 판결문에서 "채무불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우에는 손해배상을 구하는 측에서 채무의 본지에 좇은 이행이 이뤄지지 않았다는 점을 입증하면 상대방이 귀책사유가 없었다는 점에 대해 증명책임을 부담한다"고 밝혔다. 이어 "A씨가 시술 이후 2도 화상을 입은 점, 통상의 레이저 강도로는 2도 화상을 일으키기 어려운 점, B씨가 레이저의 출력을 높였다고 자인하는 점 등에 비춰보면 A씨는 시술 당시 통상의 경우보다 레이저에 과도하게 노출돼 2도 화상을 입었다고 추정된다"고 설명했다. 노 판사는 "통상의 경우보다 과도한 레이저에 노출시킨 것은 B씨가 채무의 본지에 좇은 이행을 하지 못했다고 보는 것이 타당하며, 귀책사유가 없었다는 점에 대해서는 B씨가 증명해야 한다"고 지적했다. B씨는 기계 내부의 렌즈가 틀어져 발생한 사고라며 귀책사유가 없다고 주장했지만, 노 판사는 "B씨가 의료기 회사에 책임을 묻는 것은 별론으로 하고 그러한 사유를 들어 A씨에게 대항할 수는 없다"며 받아들이지 않았다. 여드름 흉터로 고민하던 A씨는 2008년 12월부터 매월 1회씩 B씨에게 레이저 시술을 받다가, 이듬해 4월 시술 중 2도 화상을 입게 되자 위자료 2000만원을 지급하라며 11월 소송을 냈다.

척추측만증 교정술을 한 환자가 수술 직후 하반신 마비 증상을 보였다면 의료진의 과실이 명백히 입증되지 않더라도 손해배상을 해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 민일영 대법관)는 척추측만증 교정수술을 받은 후 하반신 마비 장애가 생긴 안모(25)씨와 가족 등 4명이 수술한 병원이 속한 A대학을 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2009다54638)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 사건을 최근 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "척추측만증 교정술 과정에서 원인을 정확하게 알 수 없는 합병증으로 다리 마비장애가 발생할 수 있는 가능성이 없는 것은 아니지만, 안씨의 마비장애는 1차 수술 직후에 나타난 것으로, 1차 수술 외에는 다른 원인이 개재했을 가능성이 없다"고 설명했다. 이어 "1차 수술 직후 안씨에게 발생한 마비장애는 결국 척추측만증 교정술 후에 나타날 수 있는 하반신 마비의 원인 중에서 수술기구 또는 과도한 교정에 의한 신경손상으로 추정할 수 있는 개연성이 충분하다"고 밝혔다. 재판부는 "병원의 주장처럼 합병증을 발견하기 위한 검사(SSEP·체성감각유발전위검사)에서 특별한 이상이 없었다고 하더라도 수술 중 신경손상 등이 없었다고 단정하거나 의료진의 과실을 추정할 수 있는 개연성이 충분하지 않다고 볼 수는 없다"고 덧붙였다.

쌍꺼풀수술과 안과수술을 받은 환자가 또다시 쌍꺼풀수술을 받았다가 후유증이 발생한 경우 의사의 의료과실은 신중하게 판단해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 20년 전 쌍꺼풀 수술과 10년 전 두 눈의 진피이식수술을 받은 적이 있는 이모(60)씨는 2003년 자연스러운 쌍꺼풀을 만들고 싶어 김모(60)씨의 성형외과에서 재수술을 받았다. 그러나 재수술을 받고난 후부터 오른쪽 눈이 붓고 떠지지 않자 이씨는 윗 눈꺼풀 근육을 절제하는 수술을 다시 받는 등 쌍꺼풀 재수술과 관련해 총 세 차례의 수술을 받았다. 수술 후에도 오른쪽 눈이 완전히 감기지 않는 증상과 각막염 증상이 나타나는 등 상태는 호전되지 않았다. 이에 이씨는 김씨를 상대로 손해배상을 청구했고 1심은 김씨의 의료상 과실을 인정해 "이씨에게 1억여원을 배상하라"고 판결했다. 그러나 2심은 손해배상액을 줄여 "1,900여만원을 배상하라"고 판결했다. 이씨는 상고했고 대법원은 의사의 과실을 인정하지 않았다. 대법원 민사2부(주심 김지형 대법관)는 19일 이씨가 김씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2007다41904)에서 원고 일부승소한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "원심이 추정한 의사의 과실 중 수차례에 걸친 수술로 눈둘레근(눈꺼풀 속 힘살)이 섬유조직화했다는 점을 살펴보면, 이러한 현상은 수차례의 걸친 수술의 결과일 뿐 수술에 피고의 과실이 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 이를 피고의 수술상 과실로 볼 수는 없다"고 밝혔다.

‘사기’혐의로 기소된 사안에서 ‘살인’ 혹은 ‘실종’등을 양형사유로 참작할 수 있는지에 대한 논의가 다시 물 위로 떠올랐다. 지난 2005년 이른바 ‘변호사 실종사건’에서 사기혐의로 기소된 약혼녀에게 징역10년을 선고한 사건이 항소심에서 파기된 후 중앙지법에서 다시 비슷한 취지의 판결이 선고된 것이다. 이에 따라 기소가 되지 않은 범죄사실을 ‘범행 후 정황’으로 보고 양형에 참작할 수 있는지, 판사로서 가지는 실체적 진실에 대한 정의감은 어디까지 제한돼야 하는지 등에 대해 법조계 안팎에서 의견이 분분하다. 서울중앙지법 형사10단독 신용호 판사는 지난달 24일 내연녀를 상대로 3,000만원을 가로챈 혐의(사기)로 기소된 남모씨에게 징역7년을 선고했다(2008고단2469). 남씨는 벤처회사의 대표이사로 1998년께 피해자인 김모씨를 만나 내연관계를 유지해왔다. 2004년1월께 남씨는 피해자에게 여권을 위조해 중국에 건너가서 같이 살자고 거짓 제안을 했고, 이민준비 등의 명목으로 3,000만원을 송금받아 골프접대 비용이나 기타 회사운영비 등으로 사용한 혐의로 기소됐다. 김씨는 남씨와 중국으로 밀항하기로 했던 날짜에 실종됐다. 신 판사는 판결문에서 형법 제51조에서 양형의 조건으로 정한 ‘범행후의 정황’에 대해 남씨가 중국으로 밀항하기로 한 날 가족과 저녁약속을 하는 등 밀항할 생각이 없었던 것으로 보이는 점 등 피고인의 진술과 정황상 맞지 않는 부분들을 조목조목 지적했다. 신 판사는 이어 “실종된 피해자와 그 뱃속의 태아는 사망에 이르렀을 개연성이 상당히 크다”며 “여러가지 사정 등을 종합하면 피고인은 피해자의 실종에 깊은 관여를 했다고 판단되고, 결국 피해자가 이 사건 사기범죄로 인한 피해를 회복하는 것조차 원천적으로 봉쇄시킨 점에서 ‘범행후의 정황’등은 극히 불량하다”고 밝혔다. 앞서 서울중앙지법 형사8단독은 2005년 실종된 변호사의 약혼녀 최모씨가 사기와 사문서위조 혐의 등으로 기소된 사안에서 징역10년의 중형을 선고했다. 최씨는 이 변호사가 실종된 후 3달이 넘는 기간에 걸쳐 이 변호사의 카드를 사용하고, 인감증명서를 위조해 예금을 인출하고, 보험수익자 명의를 자신으로 바꾸고 이 변호사 명의로 사기대출을 받은 혐의 등으로 기소됐다. 최 판사는 판결문에서 “피고인이 이 변호사의 실종에 관련돼있고 이 변호사가 돌아오지 못한다는 것을 알고 전체적으로 이 변호사 실종이라는 큰 틀 안에서 뒷마무리로 계획적으로 이 사건 범행을 범한 것으로 보인다”고 밝혔다. 한편 이번 판결로 양형의 조건인 ‘범행 후 정황’이 어디까지 인정될 수 있는지에 대해 의견이 분분하다. 하태훈 고려대 법대교수는 “양형사유가 엄격한 증명을 필요로 하는지 자유로운 증명만을 필요로 하는지는 논란이 있다”면서도 “기소되지 않은 사실에 대해서 진실인지 아닌지도 더 판단해야 할 문제이고, 사기죄로 기소됐을 때 범행 후의 정황이란 변제노력 등과 관련된 태도를 말하는 것이지 범행 후의 다른 입증 안된 범죄가 중하게 고려돼서는 안된다”고 밝혔다. 서울고법의 한 부장판사는 “피고인은 선고가 확정되기 전까지 무죄로 추정되는데, 기소되지 않은 사실의 양형참작은 무죄추정원칙보다도 전의 이야기”라며 “정식으로 법정에서 다투지 않은 사안을 양형으로 참작하는 것은 위험하다”고 밝혔다. 반면 서울고법의 다른 부장판사는 “내연녀의 실종과 관련이 있는 것으로 보인다는 등의 심증은 양형의 이유 부분에서 범행 후의 정황 등과 관련이 있는 것으로 공소사실에 대한 법정형의 범위 내에서 이루어졌다면 잘못된 것이라고 말하기는 힘들다”고 설명했다. 서초동의 한 변호사는 “통상 피해액에 따라 선고하는 것에 미뤄보면 이례적인 것은 맞지만 액수는 피해자의 사정에 따라 상대적인 차이를 가지고 있다”며 “가해자가 피해자에게 범행 후에 저지른 행동 등을 참작해 법정형 내에서 판단할 수 있다”고 밝혔다. 그는 이어 “판사로서 가지는 정의감과 그로 인한 법적 책임의 한계는 참으로 어려운 문제”라며 “사회정의구현은 판사의 몫이 아닐지도 모르지만 죄를 지었다면 응당 법적 책임을 받아야 하고 그 몫을 할 수 있는 것은 또 법원뿐”이라고 덧붙였다.

비리혐의로 기소된 변호사가 유죄가 확정돼 등록취소가 될 가능성이 높더라도 단지 그런 이유만으로 변호사 업무정지명령을 내린 것은 부당하다는 판결이 나왔다. <▲사진 : 대법원 헌법연구회와 한국공법학회가 공동주최한 ‘경제질서와 헌법’ 학술대회가 19일 대법원 16층 대회의실에서 열렸다.> 서울행정법원 행정13부(재판장 정형식 부장판사)는 22일 법조비리에 연루돼 1,2심에서 집행유예를 선고받은 박모(50) 전 부장검사가 “대법원에 사건이 계류중인데도 업무정지명령을 하는 것은 부당하다”며 법무부장관을 상대로 낸 업무정지명령취소 청구소송(2007구합44023)에서 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “변호사 업무정지명령을 내리기 위해서는 등록취소의 개연성이 있다는 사정과는 별개로 구체적으로 의뢰인이나 공공의 이익을 침해할 위험성이 있다는 사정이 나타나야 한다”며 “등록취소의 가능성이 있다고 해서 해당 변호사가 언제나 무리한 사건수임이나 그런 사정을 의뢰인에게 숨김으로써 의뢰인의 이익을 침해한다거나 법조에 대한 국민의 신뢰를 침해한다고 볼 수는 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “이번 사건에서 피고의 주장사실 외에는 등록취소의 가능성 외에 더 나아가 그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적 위험성이 있다고 볼 아무런 증거가 없으므로 업무정지명령은 위법하다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “원래 변호사업무정지명령은 형사사건으로 유죄의 확정판결을 받아 등록취소가 되기 전 단계에서 업무활동을 하도록 방치하면 의뢰인이나 사법제도의 원활한 운영에 구체적인 위험이 생길 염려를 막기 위하는데 그 제도적 당위성이 있는 것인데, 다른 한편으로 업무정지명령을 받은 변호사는 그 기간동안 직업에 종사할 수 없게 돼 기본적 생존, 인간다운 생활에 위협을 받게 되는 등 직업선택의 자유에 큰 제한으로 볼 수 있으므로 업무정지명령은 필요한 최소한의 범위로 제한해야 한다”며 “개정된 변호사법은 ‘등록취소의 가능성’과 ‘그대로 방치하면 장차 의뢰인이나 공익을 해칠 구체적 위험성’을 업무정지명령의 요건으로 규정한 점 등을 종합해 볼 때 ‘그대로 방치하면 장차 의뢰인이나 공익을 해칠 구체적 위험성’은 등록취소의 가능성이 있다고 당연히 추정된다고 볼 수는 없다”고 설명했다. 박모 전 부장검사는 검사 재직시절인 2005년 수입카펫 판매업자인 김홍수씨로부터 3건의 형사사건을 청탁받고 1,400만원을 받은 혐의(특가법상 알선수재)로 기소돼 1심에서는 징역8월에 집행유예2년 및 추징금700만원을 선고받았고, 2심에서도 징역8월에 집행유예2년 및 추징금800만원을 선고받았다. 법무부는 1심과 2심에서 박 전 부장검사가 변호사의 결격사유에 해당하는 형량을 선고받자 법무부징계위원회의 결정을 거쳐 업무정지명령을 했고, 원고는 이에 불복해 소송을 냈다. 한편 변호사업무정지명령을 규정한 구 변호사법 제15조는 단순히 공소제기가 됐다는 사실 이외에 그대로 방치하면 장차 공익 등을 해칠 구체적인 위험성 따위의 요건상의 제약은 없는 등 업무정지명령의 제도적 당위성을 유지하기 위한 기본권침해에 대한 비례의 원칙을 갖추지 못했다는 이유로 1990년 위헌결정을 받았다. 이에 따라 개정된 변호사법은 ‘등록취소의 가능성’과 ‘그대로 방치하면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적 위험성’을 업무정지명령의 요건으로 규정했다.