변호사단체와 변리사단체가 변리사에게 특허침해소송의 대리권이 있는지를 놓고 헌법재판소의 공개 변론에서 맞붙었다. 대한변협 측은 변리사에게 소송대리권을 인정할 필요가 없다고 설득하는 데 힘을 기울였다. 헌법재판관들은 공동소송대리를 인정하는 외국 사례에 관심을 보여 눈길을 끌었다. 헌법재판소는 8일 대심판정에서 조모씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2010헌마740)에 대해 공개변론을 열었다. 변리사법 제87조는 '변리사는 특허·실용신안·디자인 또는 상표에 관한 사항에 대해 소송대리인이 될 수 있다'고 규정하고 있지만, 법원은 민사소송인 특허침해소송에서는 변리사의 소송대리권이 인정되지 않는 것으로 해석하고 있다. 현재 특허관련 소송은 특허의 유·무효를 다투는 심결취소소송은 특허법원이, 침해소송은 일반법원이 관할하고 있다. ◇"변리사의 직업 자유 침해" vs "변호사 직무범위 침해"= 헌법재판관 출신인 이상경(66·사시 10회) 변호사는 청구인 측 대리인으로 출석해 "변리사의 특허침해소송에서의 소송대리인 자격을 전혀 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유를 핵심적 영역에서 박탈함으로써 본질적으로 침해한다"며 "특허침해소송의 소송대리의 측면에서 변호사에 비해 변리사를 불합리하게 차별해 평등권을 침해한다"고 주장했다. 그는 또 "변리사와 변호사 두 전문가 집단 중 어느 한 전문가 집단을 소송에서 활용할 수 없도록 하는 법제도는 소송당사자의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해해 국민의 재판청구권을 침해한다"고 강조했다. 이에 대해 대한변호사협회 법제이사인 이태섭(48·사법연수원 16기) 변호사는 "변리사법 제8조는 민사소송법과의 관계상 체계 정당성에 반하고 오히려 변호사의 직무범위를 침해하는 위헌적인 규정이라는 점에서 변리사에게는 '특허 등의 심결에 대한 소송대리권'을 포함한 법원에 대한 소송대리권이 인정되지 않는다"고 반박했다. 이어 "입법자가 변리사에게 일반 민사소송인 특허침해소송에서의 소송대리권을 인정하지 않은 것은 전반적인 법률사무에 관한 전문 분야와 특허 등에 한정된 전문 분야에 대한 자격제도를 구분해 각기 다른 자격제도로 규율하고 있는 취지에 부합한다"며 "이는 변호사 자격제도와 변리사 자격제도의 본질적인 차이에 기인한 당연한 결과"라고 주장했다. 이어서 진행된 참고인 진술에서 청구인 측 이승우 경원대 법대 교수는 "법원이 민사소송법 제87조의 해석을 통해 변리사법 제2조와 제8조에 의해 보장된 변리사의 소송대리권을 제한하는 것은 헌법 제37조2항의 기본권 제한 입법의 한계조항에 비춰 한계를 벗어나 변리사의 직업의 자유를 침해하고 있다"고 지적했다. 하지만 대한변협 측 참고인으로 나온 이인호 중앙대 로스쿨 교수는 "'소송행위의 대리'는 변호사의 고유한 업무에 속하고, 변리사의 본질적인 업무는 특허청이나 특허심판원에서의 특허에 관한 절차를 대리하는 것"이라며 "본질적으로 다른 직역의 업무영역에 속한 것을 요구할 권리가 직업수행의 자유로부터 나온다고 볼 수 없어 심판대상 조항들로 인해 변리사의 직업수행의 자유가 제한되고 있다고 보기 어렵다"고 반박했다. ◇"법률전문가들이 과학기술 따라갈 수 있나"= 재판관들은 국제적인 특허분쟁이 급증하고 있는 상황에서의 변리사의 역할을 확대해야 할 필요성이 있는지를 집중 질문했고 변협 측은 적극적인 방어에 나섰다. 박한철 재판관은 "특허재판에서 변리사의 전문적 지식이 필요한 것이 아닌가"라고 질문했다. 이에 대해 이태섭 변호사는 "재판과정에서 변리사가 전문가로 나서 설명이나 증언을 할 수도 있다"며 "변리사가 소송대리권이 없기 때문에 특허재판에서 역할을 못한다는 것은 현실과 다르다"고 답변했다. 그러자 박 재판관은 "일본은 변호사와 변리사의 공동소송대리가 가능하지 않나"라고 물었다. 답변에 나선 강희철(53·11기) 변호사(변협 부협회장)은 "일본은 특허전문 변호사가 거의 없지만 우리는 지적재산권 전문변호사가 많이 있고 로스쿨을 통해서도 많이 나올 것"이라며 "청구인들은 변리사 자격을 얻었다는 것만으로 자동적·전면적으로 다른 조건 없이 소송대리권을 달라는 것으로 일본과는 (상황이) 다르다"고 설명했다. 이강국 소장은 "법률전문가들이 과학기술의 발전을 따라가기에 힘들지 않나"고 지적했다. 이에 대해 이 변호사는 "현재도 충분히 내부적으로 도움을 받고 있다"며 "독일의 기술보좌인제도를 도입해 법정에서 관여를 하게 할 수도 있겠지만 소송대리인으로 나오는 것은 다른 문제"라고 답변했다. 그러자 이 소장은 "변리사가 침해소송에 있어서 법정에서 단독으로 대리하는 나라는 없지만 공동대리권을 행사하는 것은 세계적 추세가 아닌가"라고 물었다. 강 부협회장은 "미국은 변리사 자격을 갖춘 변호사가 특허소송대리를 하고, 영국은 부분적으로 권한이 있는 경우가 있지만 현재는 법이 바뀌어서 잠정적으로만 인정된다"며 "세계 주요 특허 선진국에서는 거의 권한이 없거나 공동대리보다 더 낮은 수준만 인정된다"고 주장했다. 그러자 이 소장은 영국의 관련 자료를 제출하라고 했다. 하지만 변리사회는 공개변론 직후 해명자료를 통해 "변리사 소송대리권을 규정한 '영국변리사회 상급법원 소송자격 규칙'은 경과규정에 따라 현재도 유효할 뿐 아니라, 변리사 소송대리권을 더 확대하는 방향으로 개정이 추진되고 있다"며 변협 주장을 반박했다. ◇특허침해소송은?= 특허침해소송이란 특허·실용신안·디자인 또는 상표에 대한 침해를 원인으로 하는 손해배상소송과 침해금지 등의 민사소송을 말한다. 민사소송법 제87조는 변호사만 소송대리를 할 수 있도록 정하고 있다. 이와 관련해 지난해 11월 서울고법 민사5부(재판장 황한식 부장판사)는 '백남준미술관'을 상표등록한 한모씨가 경기도 용인시에 백남준아트센터를 건립한 경기문화재단을 상대로 낸 상표권침해금지 청구소송(2010나33219)에서 원고패소 판결하면서 이유 부분에서 "민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정할 수 없다"고 판단한 바 있다. 한편 변리사도 변호사와 공동으로 특허침해소송을 대리할 수 있게 하는 변리사법 개정안은 지난 2008년 11월 이종혁 한나라당 의원이 발의해 지난해 4월 지식경제위원회를 통과했으나, 법제사법위원회 소속 국회의원들의 의견이 엇갈려 아직 법사위에 계류돼 있다. 미국은 4년제 이공계 출신으로 로스쿨을 졸업해 특허대리인 시험(Patent Bar)에 합격한 특허변호사만 특허소송을 대리할 수 있으며, 일본은 2002년 사법제도 개혁을 통해 변리사에게 변호사와 함께 특허소송을 대리할 수 있도록 변호사·변리사 공동소송대리 제도를 도입했다.

헌법재판소가 변리사의 특허침해소송 대리권을 인정하지 않는 변리사법의 위헌 여부를 가리기 위해 오는 12월 공개변론을 열기로 했다. 또 낙태를 금지하고 있는 형법 및 유신헌법 하에서 발동됐던 긴급조치 1호 등과 관련한 헌법소원 사건도 공개변론을 진행한다. 헌재는 올해 하반기 공개변론 일정을 16일 공개했다. 공개변론이 확정된 사건은 오는 10월 13일 긴급조치 사건을 시작으로 11월 10일 낙태죄 사건, 12월 8일에는 변리사 소송대리권 제한사건 등 세 건이다. 헌재는 주요사건의 쟁점을 알리고 다양한 의견을 수렴하기 위해 공개변론을 여는 달을 정해 둘째 주 목요일 대심판정에서 변론을 듣는다. 오는 12월 열리는 변리사 특허침해소송 대리권 제한은 변리사업계와 변호사업계의 입장이 첨예하게 대립하고 있는 사건이다. 지난해 12월 조희래씨 등 변리사 8명은 "법원이 특허침해소송에서 변리사의 소송대리를 허용하지 않는 것은 변리사의 직업의 자유를 침해하고, 변리사집단을 변호사집단에 비해 불합리하게 차별하는 것으로 평등원칙에 위반된다"며 헌법소원(2010헌마740)을 냈다. 조 변리사를 포함해 청구인들은 모두 특허청에 변리사로 등록한 지 90일이 지나지 않은 젊은 변리사들이었다. 헌법소원 심판의 청구기간이 '사유가 있음을 안 날부터 90일 이내'로 규정하고 있어, 변리사에게 소송대리권을 인정하지 않고 있는 법원의 관행을 알고 있는 기성 변리사들은 청구인 적격이 없다는 판단에 따라 젊은 변호사들이 헌법소원을 낸 것이다. 이 헌법소원 사건은 헌법재판관 출신인 이상경 변호사와 대한변리사회 전·현직 부회장인 정진섭, 이수완 변호사가 대리하고 있다. 10월에 열리는 긴급조치 위반 사건에 대한 공개변론도 관심을 모으고 있다. 유신시절 발동된 긴급조치에 대해 대법원은 지난해 12월 전원합의체 판결을 통해 위헌이라고 판단했었다. 대법원의 이 판결은 긴급조치 1호 위반으로 유죄판결을 받은 당사자들이 재심을 통해 무죄판결을 받고 형사보상청구를 할 수 있는 길을 열어줬다. 이 같은 대법원 판단에도 불구하고 다시 헌재가 이 사건에 대해 어떻게 결정할 지 주목된다. 이와 함께 헌재는 11월 낙태죄 사건에 대한 공개변론을 열고 낙태를 금지한 형법 270조1항이 임산부의 자기 결정권을 침해하는 지도 판단할 예정이다.

변리사의 소송대리권을 둘러싼 법정 공방이 대법원으로 이어지게 됐다. 민사소송인 특허침해소송에서 변리사의 소송대리권 문제를 제기했던 고영회 변리사는 24일 대법원에 상고장을 제출했다고 밝혔다. 고 변리사는 상고장에 자신을 원고의 소송대리인이라고 기재했으며, 이정열 변리사 등 15명의 동료 변리사도 공동 소송대리인으로 상고장에 이름을 올렸다. 고 변리사는 상고장에서 "변리사법은 '특허 등에 관한 사항'이기만 하면 변리사도 소송대리인이 된다고 규정하고 있을 뿐 어디에도 '어떤 사항'이라고 한정하지 않고 있다"며 "원심판결이 민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않은 것은 변리사법의 존재의의에 대한 법리를 오해함으로써 당사자인 원고가 원심에서 정당한 소송대리인인 변리사의 조력을 받지 못하도록 하는 등 당사자의 절차보장권을 침해해 판결결과에 영향을 미친 중대한 위법이 있다"고 주장했다. 서울고법 민사5부(재판장 황한식 부장판사)는 지난 4일 '백남준미술관'을 상표등록한 한모씨가 경기도 용인시에 백남준아트센터를 건립한 경기문화재단을 상대로 낸 상표권침해금지 청구소송(2010나33219)에서 한씨의 항소를 기각하고 1심과 같이 원고패소 판결하면서 그 이유부분에서 "민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정할 수 없다"고 판단했다(▼ 하단 관련기사·법률신문 2010년11월8일자 7면참조).

변리사는 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 없다는 법원판단이 나왔다. 이는 변리사의 소송대리권에 관한 법원의 명시적인 첫 서면판단이라는 점에서 법조계의 큰 주목을 받고 있다. 법원은 이와함께 변리사가 낸 민사소송법 제87조에 대한 위헌법률심판제청신청(▼ 하단 관련기사·법률신문 2010년10월21일자 5면 참조)도 '재판의 전제성이 없다'며 각하했다. 이번 판결과 결정으로 민사소송인 특허침해소송에서의 변리사의 소송대리권 유무를 두고 벌어진 법정공방(▼ 하단 관련기사·법률신문 2010년8월23일자 1·3면 참조)은 일단락됐다. 하지만 소송대리권 문제를 제기한 고영회 변리사는 법원판단에 불복해 상고와 헌법소원을 제기할 계획이어서 논란은 대법원과 헌법재판소의 최종 판단이 날 때까지 상당기간 동안 계속될 것으로 보인다. 특히 이번 변리사 소송대리권 법정공방이 이미 변호사단체와 변리사단체의 대리전 양상을 띠고 있어 직역수호와 쟁취를 위한 두 단체의 사활을 건 싸움이 지속될 전망이다. ◇ 서울고법, "현행 변리사법 조항만으로는 특허 침해사건에서 변리사 소송대리권 허용 안 된다"= 서울고법 민사5부(재판장 황한식 부장판사)는 4일 '백남준미술관'을 상표등록한 한모씨가 경기도 용인시에 백남준아트센터를 건립한 경기문화재단을 상대로 낸 상표권침해금지 청구소송(2010나33219)에서 한씨의 항소를 기각하고 1심과 같이 원고패소 판결하면서 그 이유부분에서 "민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정할 수 없다"고 판단했다. 재판부는 판결문에서 "현행 변리사법 제2조와 제8조만으로는 변리사에게 특허법 등에 규정된 '심결 등에 대한 소송'에 관한 대리를 넘어 특허 등에 관련된 행정소송이나 민사본안소송, 형사소송 등 다른 모든 종류의 소송에 대해서도 대리권이 인정되는지 여부가 문언상 명백하지 않다"며 "변리사법 규정의 연혁적 측면, 입법자의 의사 등을 고려해 해석할 필요가 있다"고 밝혔다. 재판부는 "변리사는 98년 특허법원 창설 이전까지는 대법원에서 관장하는 특허청의 항고심판심결에 대한 법률심만을 소송대리했고, 특허법원 설립 이후 처음으로 사실심 법정에서도 소송대리인으로 활동할 수 있게 되긴 했지만 이 역시 모두 특허법 등에서 규정하는 '심결 등에 대한 소송'에 한정된 것이어서 연혁적 측면에서 볼 때 변리사법이 변리사에게 '심결 등에 대한 소송'외에 특허 등과 관련된 다른 모든 종류의 소송에까지 소송대리권을 부여했다고 보기 어렵다"면서 "특허 등 침해소송에서 변호사와 변리사의 공동대리허용을 내용으로 하는 변리사법 개정안이 지난 17대 국회에 이어 이번 국회에서도 발의돼 논의되고 있는 사실도 입법자가 현행 변리사법이 민사본안소송 등에서의 변리사 소송대리권을 인정하지 않고 있다는 취지임을 스스로 천명하는 것으로 볼 수 있다"고 판단했다. 재판부는 또 고 변리사가 법원이 소송대리권을 인정한 선례가 있다고 주장한 데 대해서도 "모두 행정사건이나 보전처분사건에 관한 것이어서 이 사건과 같은 민사본안소송에서의 선례라고 보기 어려울 뿐만 아니라 현재까지 대부분 법원의 입장은 오히려 민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 것"이라며 "국회의 명확한 입법적 결단이 있기 전까지는 민사본안소송에서 변리사의 소송대리권이 있다고 해석하기 어렵다"고 못 박았다. ◇ 민소법 제87조 위헌법률심판제청신청도 각하= 재판부는 원고 한씨와 고 변리사가 지난달 18일 제기한 민소법 제87조에 대한 위헌법률심판제청신청(2010카기1769)도 이날 각하했다. 고 변리사는 변호사에 의한 소송대리원칙을 규정한 민소법 제87조가 '특허 등 침해사건에서 변리사를 소송대리인에 포함되지 않는 것으로 해석하는 범위'에서 헌법 제11조가 규정한 평등권과 변리사의 직업수행의 자유를 정한 헌법 제15조, 변리사를 소송대리인으로 선임해 공정하게 재판받을 소송당사자인 국민의 권리를 규정한 헌법 제27조에 각각 위반된다고 주장했었다. 재판부는 결정문에서 "신청인이 민소법 제87조 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 해당 조항의 해석·적용에 관한 문제를 제기하고 있는데 법령의 해석·적용권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것일 뿐만 아니라 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 재판결과를 다투는 취지의 위헌법률심판제청신청은 허용되지 않으므로 부적법하다"면서 "특히 이 사건 본안소송이 자신의 상표권침해를 원인으로 손해배상을 구하고 있는 것인데 이미 상표권등록이 무효라는 취지의 대법원판결이 확정된 점 등을 고려할 때 민소법 제87조의 위헌여부에 따라 본안사건의 종국판결의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수도 없어 위헌법률심판제청의 요건인 재판의 전제성도 인정되지 않는다"고 판단했다. ◇ 변리사, "대법원·헌재 판단 받아보겠다"… 직역 다툼 계속될 듯= 이에대해 고 변리사는 "상고와 헌법소원을 통해 최종 판단을 받아보겠다"고 밝혔다. 고 변리사는 "재판내용에 대해서는 헌법소원을 낼 수 없기 때문에 소송대리권의 허용여부에 대한 별도의 결정을 내려주길 바랬는데 우려했던 대로 판결이유부분에 설시해 실망"이라며 "법률적 검토를 거쳐 조만간 대법원과 헌재에 불복절차를 밟겠다"고 말했다. 하지만 전망은 그리 밝지 않아 보인다. 대법원이 판결이유에 적시된 변리사 소송대리권 허용여부를 따로 문제삼아 새로운 판단을 내릴 가능성이 적은데다, 위헌법률심판제청신청에 대한 재판부의 결정도 '기각'이 아닌 '각하'이기 때문이다. 헌법재판소 관계자는 "위헌법률심판제청신청이 기각 또는 각하된 경우 헌법재판소법 제68조2항에 규정된 헌법소원을 제기할 수는 있지만, 본질이 위헌법률심판절차와 다를 게 없어 '재판의 전제성' 요건이 여전히 문제된다"며 "재판의 전제성 요건에 대한 헌재의 기본입장은 법원의 판단이 현저히 합리성을 상실해 위법하지 않는 한 원칙적으로 법원의 판단을 존중하는 것이어서 법원에서 내린 재판의 전제성 부분에 대한 판단이 헌재에서 뒤집힐 가능성은 매우 낮다"고 말했다. 헌재에서 본안판단을 받을 수 있게 된다 하더라도 문제는 남는다. 헌재가 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 것이 '합헌'이라는 취지로 종국결정을 내릴 경우 변리사업계로서는 소송대리권 허용추진동력 자체를 상실할 위기에 빠질 수 있기 때문이다.

변호사에게 변리사자격을 자동으로 부여하고 있는 변리사법 관련조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌재는 또 특허청 5급이상 공무원 등 일정한 자격을 갖춘 공무원에게 변리사 1차시험을 면제하도록 정한 변리사법 관련조항에 대해서도 합헌결정을 내렸다. 헌법재판소 전원재판부는 김모씨 등 변리사시험 2차시험 응시생들이 "변호사에게 변리사자격증을 주도록 하고 있는 변리사법 제3조1항 제2호 및 1차시험 면제자를 규정한 변리사법 제4조의3 제1항은 변리사시험 응시자의 평등권 및 직업선택의 자유를 침해한다"며 낸 헌법소원(☞2007헌마956)을 지난달 25일 기각했다. 재판관 9명 중 6명이 기각의견을 냈으며, 3명은 각하의견을 냈다. 재판부는 "변리사의 업무는 지적재산권 분야에 있어 특허청 및 법원에 대한 사항의 대리가 주요한 부분을 이루고 있는데 권리·의무에 관한 법률사항의 대리는 변호사의 주요 업무에 해당한다"며 "따라서 변호사에게 변리사의 자격을 부여하는 것이 합리적인 이유없이 변호사와 변리사시험의 일반 응시자인 청구인들을 차별한다고 보기 어려우므로 변리사법 관련조항이 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 또 "특허청 5급 이상 공무원 등 변리사법 제4조의3 제1항에 의해 1차시험을 면제받는 자들은 근무경력에 비춰볼 때 이미 제1차시험에서 검증하고자 하는 정도의 기본적인 소양은 갖춘 것으로 보인다"며 "특허청 경력공무원에게 제1차시험을 면제하도록 정한 것이 변리사자격제도에 관한 입법형성권의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없어 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다"고 설명했다. 한편 조대현·김종대·목영준 재판관은 "청구인들과 같이 앞으로 변리사시험을 통해 변리사자격을 취득하려는 자들은 변리사법 관련조항의 위헌으로 인해 법적지위가 향상되는 등의 예외적 사정이 없으므로 자기관련성이 없다"며 각하의견을 냈다.

변리사들을 대한변리사회에 의무적으로 가입하도록 한 변리사법 규정은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 그러나 변리사에게 특허소송 대리를 허용한 조항과 변리업무를 하기 위해서는 변호사도 특허청에 등록을 하도록 한 조항에 대해서는 각하결정이 내려져 위헌여부에 대한 판단이 이뤄지지 않았다. 이에 따라 변호사가 변리업무를 수행하기 위해서는 반드시 특허청에 등록을 하고 대한변리사회에 의무적으로 가입해야 한다. 지난 2006년6월 신설된 변리사법 제11조는 특허청에 등록된 변리사 등에 대해 대한변리사회에 의무적으로 가입하도록 하고 있다. 또 변리사법 제3조1항2호는 '변호사의 자격을 가진 자로서 변리사 등록을 한 자'에게 변리사자격을 부여하고 있다. 변호사들은 과거 의무가입에서 임의가입으로 전환된 뒤인 2005년 변리사 등록을 한 변호사들만으로 '한국법조변리사회(가칭)' 설립을 추진했으나, 변리사회가 법정단체로 환원되면서 무산되는 등 그동안 '변리사회 의무가입' 등을 둘러싸고 변호사와 변리사의 갈등이 이어져 왔다. 이번 헌재결정에 따라 그동안 변호사 겸 변리사와 순수 변리사간의 특허송무 등을 둘러싸고 빚어져온 갈등은 변리사들에게 유리한 방향으로 일단락됐다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 31일 A변호사가 변리사회에 강제가입 조항인 변리사법 제11조 등에 대해 낸 헌법소원사건(☞2006헌마666)에서 합헌결정을 내렸다. 헌법재판관 9명 중 3명이 각하의견을 냈고, 2명은 합헌의견을 냈으며, 4명이 위헌의견을 냈으나 위헌정족수인 6명을 채우지 못해 합헌결정이 내려졌다. 의무가입을 규정하고 있는 변리사법 제11조와 관련해, 이강국·민형기 재판관은 "변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정한 것은 변리사회의 법적지위를 강화해 공익사업을 수행하고 지식재산권에 관한 민간차원의 국제협력을 증진하고자 하는 입법목적의 정당성이 인정된다"며 "등록된 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는것은 그 입법목적의 달성에도 적합하다"고 합헌의견을 밝혔다. 이동흡·목영준·송두환 재판관은 "청구인이 폐업신고를 해 더 이상은 변리사가 아니다"라며 당사자적격이 없다는 이유로 각하의견을 냈다. 그러나 이공현·조대현·김희옥·김종대 재판관은 "변리사회의 의무가입을 통해서 대한변리사회가 유일한 변리사단체로서 독점적인 지위를 누려야만 비로소 산업재산권제도의 발전이라는 회의 설립목적이 달성되는지는 의문"이라며 "의무가입을 통해 유일한 변리사단체를 구성함으로써 대한변리사회의 대표성과 법적지위를 강화하는 것 이외에 목적의 정당성을 인정할 수 없다"고 설명했다. 변리사자격을 규정한 조항에 대해서는 조대현 재판관이 유일하게 위헌의견을 낸 반면 나머지 8명의 재판관들은 심판기간도과를 이유로 각하의견을 냈다. 조 재판관은 "법 제3조1항2호중 '변리사 등록을 한 자' 부분은 합리적인 이유도 없이 변호사법 제3조에 의해 인정되는 변호사의 직무권한을 부정하는 것으로서 변호사의 직업수행의 자유를 부당하게 침해한다"고 지적했다. 또 변리사에게 특허소송의 대리를 허용하고 있는 변리사법 제2조 및 제8조에 대해서는 재판관 전원이 각하의견을 냈다. 1999년 변리사 등록을 마치고 업무를 수행하던 A 변호사는 변리사회에 의무적으로 가입하도록 법이 개정되자 가입을 거부하며 폐업신고를 했고, 특허청장은 변리사등록을 취소했다. A변호사는 "변호사법에 따라 변리사 자격을 취득했음에도 특허청에 등록하고 변리사회에 의무가입하게 하는 것은 직업선택의 자유를 침해하는 것"이라며 헌법소원심판을 청구했다.

변리사가 외국의뢰인에게 용역을 제공하고 받은 수입의 귀속시기는 '청구서 발행일'이 아니라 '실제로 돈이 입금된 날'이므로 이 때를 기준으로 세금을 부과해야 한다는 판결이 나왔다. 이 판결은 외국의뢰인으로부터 받은 수임료에 대한 과세기준일을 '의뢰인에게 청구서를 발행한 날'로 본 1심 판단과는 상반된 것이어서 대법원의 최종 판단이 주목된다. 서울고법 행정6부(재판장 조병현 부장판사)는 2일 변리업무를 함께하는 변호사 박모(64)씨가 "잘못된 기준일을 근거로 세금을 부과했다"며 종로세무서장을 상대로 낸 종합소득세등부과처분취소 청구소송 항소심(2008누4260)에서 1심을 취소하고 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "변리사의 외국의뢰인에 대한 용역대가의 수입시기는 변리사가 외국의뢰인에게 비용과 보수액을 적은 청구서를 발행해 외국의뢰인으로부터 그 금액의 전부 또는 일부의 지급을 약속받거나 실제로 송금받은 때로 봐야 한다"며 "외국의뢰인에 대한 용역대가의 수입시기를 청구서 발행일로 보고 부가가치세를 부과한 것은 부당하다"고 밝혔다. 재판부는 "국내사건의 경우 의뢰인과 보수지급에 관한 약정을 한 후 착수금을 미리 받고 사무를 처리하는 반면, 외국사건의 경우에는 의뢰인으로부터 출원을 요청하는 서신과 위임장을 받으면 바로 사무를 처리하기 시작해 단계별로 업무를 마친 후 그때까지의 소요비용과 변리사의 보수액이 기재된 차변표를 외국의뢰인에게 송부한다"며 "이때 외국의뢰인은 청구금액이 정당하다고 판단되면 통상 수개월에서 수년까지 사이에 그 금액을 송금하는 것이 국제적인 관례"라고 설명했다. 재판부는 이어 "따라서 국내 고객과 달리 외국의뢰인의 경우에는 용역대가에 대하여 분쟁이 생겨도 해결하기가 쉽지 않을뿐더러 특허출원 등 변리사 위임사무는 소요시간 등을 사전에 정확히 예측해 보수액을 정하는 것이 쉽지 않다"며 "외국의뢰인이 변리사가 청구한 보수가 적정한지 검토한 뒤 가부를 결정하는 시점에서 소득의 실현가능성이 상당히 높은 정도로 성숙·확정되었다고 보는 것이 합리적이다"고 덧붙였다. 서울 종로에서 사무소를 운영 중인 박 변호사는 2006년 종로세무서로부터 "2003년~2005년까지 외국의뢰인에 대한 변리사 용역대가의 수입시기를 청구서 발행일이 아닌 입금일로 신고해 세금을 누락했다"는 이유로 세금을 부과받자 국세심판원에 심판청구를 냈으나 기각당하고 이어 행정법원에 소송을 냈으나 패소했었다.

법무법인 소속의 변리사가 법인의 중요업무를 결정하는 운영위원회의 회원이어서 의사결정과정에 일부 참여할 수 있는 권한을 갖고 있었더라도 최종적인 의사결정권자가 아니었다면 퇴직시 퇴직금을 받을 수 있다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사41부(재판장 배광국 부장판사)는 19일 변리사인 정모씨가 “퇴직금 2억2,000여만원을 지급하라”며 J법무법인을 상대로 낸 퇴직금청구소송(2007가합9837)에서 원고일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “원고인 정 변리사는 전자기계부의 대표 변리사로 근무하면서 법무법인의 기획실에서 법인이 수임한 사건 중 전자기계부의 업무 범위에 속하는 것으로 분류한 사건, 기계부분 특허와 관련된 업무를 담당했다”며 “일상적인 업무는 원고의 권한과 책임하에 처리했으나 중요한 사안이거나 다른 부서와의 협력하에 처리해야 할 업무에 관해서는 법무법인의 대표변호사의 결재를 받아야 했다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “법무법인의 설립은 구성원 변호사에 의해 이뤄지고 운영에 관한 의사결정권도 구성원 변호사에게 전속하므로 원고가 운영위원회에 참여해 법무법인의 의사결정에 관여하는 부분이 있었다고 하더라도 그것만으로 정 변리사와 법무법인간의 종속적인 관계가 부정될 수는 없다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “업무의 내용이 대표 변호사 등에 의해 결정되고 정 변리사는 이를 거부할 수 없었으며 제3자로 하여금 업무를 대행하게 할 수 없었다”며 “법무법인은 수익과 관계없이 정 변리사에게 고정적인 급여를 지급했으며 근로소득세가 원천징수되는 등 관계 법령에 의해 근로자의 지위를 인정받은 만큼 법무법인은 정 변리사에게 근로자퇴직급여보장법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다”고 설명했다.

변리사가 의뢰인(출원인)에게 특허절차에 대한 설명을 소홀히 해 결국 특허가 등록되지 못했다면 손해를 배상할 책임이 있다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 특허등록에 있어서 변리사의 과실을 직접적으로 다룬 첫 판결로 향후 상급심의 최종판단이 주목된다. 서울중앙지법 민사11부(재판장 이내주 부장판사)는 최근 특허출원인 김모씨 등 4명이 “변리사의 과실로 국내에 특허가 등록되지 않아 3억9,800만원의 손해를 입었다”며 L변리사를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2006가합8028)에서 “피고는 7,000만원을 배상하라”며 원고 일부승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 “PCT 국제출원절차는 일반인뿐만 아니라 특허에 관해 전문이 아닌 법조인에게도 비교적 복잡하고 생소해 일반인인 원고들에게 특허절차에 관한 의사결정권이 실질적으로 보장되기 위해서는 특허출원절차에 관해 전문가인 변리사의 법률적 설명이 필요하다”면서 “L변리사가 ‘PCT 국제출원시 한국을 우선권 주장국에 포함해(자기지정) 이미 지난 99년 국내특허출원이 취하간주됐고 한국으로 국내단계진입을 하지 않으면 한국에 대한 국제출원 역시 취하간주된다’고 출원인들에게 설명을 했다면 원고들은 국내단계진입을 포기하지 않고 다른 조치를 취하려 했을 것”이라고 밝혔다. 재판부는 이어 “이에 L변리사는 원고들에게 PCT 국제출원시 자기지정을 하게 되면 먼저 낸 출원이 취하간주된다는 사실 및 먼저 낸 출원이 취하간주되는 경우 한국으로의 국내단계진입이 반드시 필요하다는 것을 설명해 줬어야 할 의무가 있다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “결국 이번 특허출원과 한국을 지정국으로 한 PCT 국제출원이 취하간주된 것은 L변리사가 원고들에게 이런 설명의무를 제대로 이행하지 않아 발생한 일”이라면서 “결국 원고들의 발명이 특허등록되지 못해 입은 손해는 원고들로 하여금 올바른 의사결정을 하지 못하게 한 변리사의 과실과 수임인으로서 위임의 본지에 따른 의무(특허출원이 취하간주되지 않도록 해야 할 의무)를 이행하지 않는 과실에 기인한 것이다”고 설명했다. L변리사는 지난 98년과 99년 원고들과 각 국내특허출원과 국제특허출원을 등록하는 위임계약을 체결하면서 한국을 포함한 여러 나라를 국제출원대상국으로 지정했다. 지난 2002년 특허청은 대한변리사회장에게 ‘PCT 국제출원시 자기지정을 한 경우 선출원은 1년3개월이 경과하면 취하간주돼 부활할 수 없으므로 PCT 자기지정출원시 국내단계진입을 소홀히 하는 일이 없도록 주의시켜 달라’는 공문을 보냈었다. 그러나 L변리사는 특허출원이 취하간주될 때까지 번역물을 제출하지 않는 등 국내진입단계를 거치지 않고 있다 2006년 특허청으로부터 이미 99년 자기지정에 의한 취하간주로 특허출원이 취하됐다는 통보를 받았고 이에 원고들은 변리사를 상대로 손해배상 청구소송을 냈다. <용어설명> PCT 국제출원절차= 일반인이 자신의 발명을 자국 뿐만 아니라 다른 나라에서도 특허로 등록받길 원할 경우, 특허협력조약(Patent Cooperation Treaty, 이하 PCT) 가입국 국민은 각 해외 특허청에 각각 등록해야 하는 번거로운 절차없이 자국 특허청에 ‘국제출원서류’를 제출하기만 하면 자동으로 가입국에 대해서도 출원된 것과 같은 특혜를 받는다. 단, 이때 출원인은 서류에 자신의 발명이 보호받기를 원하는 국가를 지정(우선권 주장)해야 하고 또 일정한 기간(1년8개월 또는 2년6개월) 내에 각 가입국의 자국어로 된 번역문을 제출해야 한다(국내단계진입). 그러나 이때 주의할 점은 한국(자국)을 제외한 다른 나라들에 대해서만 우선권 주장을 해야 한다는 점이다. 만약 한국도 우선권 주장국에 포함해 출원할 경우(자기지정), 국내에서는 이중으로 특허출원을 한 것으로 돼 국제출원절차보다 먼저 밟았던 국내출원절차가 1년3개월 후 자동으로 취하된다(자기지정에 의한 취하간주).

변리사 2차시험 채점기준표와 답안지 사본을 수험생에게 교부하지 않은 특허청장의 처분은 정당하다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 이홍훈 대법관)는 변리사 2차시험에 응시한 곽모씨가 “답안지와 채점기준표의 각 사본을 교부해달라”며 낸 정보공개거부처분취소소송 상고심(2006두9283)에서 원고패소 판결을 내린 원심을 확정했다고 1일 밝혔다. 재판부는 판결문에서 “채점기준표를 공개하거나 그 답안지를 사본교부의 방법으로 공개한다면 당해 답안지에 대한 채점결과의 정당성, 다른 답안지 채점결과와의 형평성 등을 둘러싼 시시비비에 일일이 휘말리는 상황이 초래될 우려가 높아 변리사 2차시험 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 줄 수 있다”고 밝혔다. 재판부는 또 “행정절차법 제20조에서 행정청으로 하여금 처분기준을 구체적으로 정해 공표할 의무를 부과한 취지는 당해 처분이 가능한 한 미리 공표된 기준에 따라 이루어질 수 있도록 함으로써 당해 처분의 상대방으로 하여금 그 결과에 대한 예측가능성을 높이고 이를 통해 행정의 공정성, 투명성, 신뢰성을 확보하고자 함에 있다”며 “그러나 처분의 성질상 처분기준을 미리 공표하는 경우 행정목적의 달성이 불가능하게 되거나 행정청에게 일정한 범위 내에서 재량권을 부여함으로써 구체적인 사안에서 개별적인 사정들을 고려해 탄력적으로 처분이 이뤄지도록 하는 것이 오히려 공공의 안전 또는 복리에 더 적합한 경우가 있을 수 있으므로 그와 같은 경우에는 처분기준을 따로 공표하지 않거나 개략적으로만 공표할 수도 있다”고 판시했다.