국제협력요원이 순직했을 경우 공익근무요원과 달리 국가유공자등록을 배제한 병역법조항은 합헌이라는 헌법재판소결정이 나왔다. 헌법재판소는 지난달 29일 "병역법 제75조2항 중 '공익근무요원으로 복무 중 순직한 사람의 유족'에 국제협력요원을 포함하고 있지 않은 것은 평등권을 침해한다"며 수원지법이 제청한 위헌심판사건(☞2009헌가13)에서 재판관 5(합헌):4(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "국제협력요원은 현역병 입영대상자든지 보충역대상자든지 관계없이 자의로 국제협력요원 선발절차에 지원해 선발되는 경우에만 국제협력요원으로서 봉사활동에 종사할 수 있다"며 "국제협력요원은 자신들의 의사에 기해 봉사활동을 통한 병역의무이행을 선택한 점에서 행정관서요원과 다르며 이러한 차이에 근거해 국제협력요원을 행정관서요원과 달리 취급하는 것을 자의적이라고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "행정관서요원은 의무위반행위가 발생한 경우 이에 상응하는 소집취소제도가 없고 국제협력요원은 이 같은 경우에 국제협력요원으로의 편입이 취소되고 병역의무자가 애초에 받았던 징병검사결과에 따른 병역의무이행을 다시 강제받는 점을 감안하면 국제협력요원의 경우는 행정관서요원보다 대체복무적 성격이 상대적으로 강하다는 것을 알 수 있다"며 "입법자가 이러한 차이에 근거해 국제협력요원을 행정관서요원과 달리 취급하는 것은 자의적이라고 할 수 없다"고 밝혔다. 따라서 재판부는 "국제협력요원을 행정관서요원과 달리 취급해 국가유공자법에 의한 보상규정을 두고 있지 않은 것이 입법형성권을 벗어난 자의적인 것이라고 할 수 없으므로 이 사건 조항은 헌법상의 평등권을 침해하지 않는다"고 판단했다. 반면 조대현·김종대·이동흡·송두환 재판관은 "선발절차에서 자의가 반영됐다는 사정만으로 국가유공자법상의 보상여부에 있어 국제협력요원과 행정관서요원을 달리 취급하는 것은 정당화될 수 없다"며 반대의견을 냈다. 설모씨는 2002년9월 외교통상부 산하 한국국제협력단으로 카자흐스탄에 파견돼 근무를 해오다 2004년 현지 강도 2명에 의해 살해됐다. 설씨의 아내 등 유족들은 2007년 국가유공자유족등록신청을 했으나 수원보훈지청장이 병영법 제75조를 들어 기각하자 수원지법에 소송과 함께 위헌법률제청신청을 냈고 수원지법은 이를 받아들여 헌재에 위헌법률심판을 제청했다.

공중보건의사로 복무하다 편입이 취소돼 다시 현역병으로 입영할 경우 공중보건의사로 복무한 기간을 현역병 복무기간에서 빼지 않은 것은 헌법에 위반된다는 헌법재판소결정이 나왔다. 헌법재판소는 지난달 29일 서울행정법원이 위헌제청한 병역법제35조2항 등에 대해 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치결정을 내렸다(☞2008헌가28). 하지만 헌재는 법적 혼란을 우려해 이 법조항을 2011년 6월30일을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용하도록 했다. 재판부는 "병역법 관련 규정상 의무분야의 현역 장교(이하 '군의관')는 복무 중 군인사법 임용결격사유에 해당해 제적되거나 그 신분이 상실되면 보충역의 장교에 편입될 뿐 더 이상 실역에 복무하지 않고 정당한 이유없이 통산 8일 이상의 기간 복무이탈을 해 공중보건의사 편입이 취소된 사람은 대통령령이 정하는 바에 따라 기왕의 복무기간을 공제한 잔여복무기간을 행정관서요원으로 소집돼 복무하도록 돼 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "그러나 군의관은 공중보건의사와 사이에 현역과 보충역이라는 차이만 있을 뿐 공중보건의사와 마찬가지로 의사·치과의사 또는 한의사 자격 소지자 중에서 선발되고 국가공무원 신분을 부여받아 3년의 의무복무를 하며 또 군인사법 임용결격사유는 국가공무원 임용결격사유와 상당 부분 동일하다"며 "이 사건 법률조항이 복무 도중 군인사법 임용결격사유에 해당하게 된 군의관과 차별해 국가공무원 임용결격사유에 해당해 공중보건의사 편입이 취소된 사람에게 훨씬 장기의 병역의무를 부과하는 합리적 이유를 찾기 어렵다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "결국 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 반하는 것으로 헌법에 위반돼 원칙적으로 위헌결정을 해야 하지만 단순위헌결정을 해 당장 그 효력을 상실시킬 경우 현역병 입영처분이나 공익근무요원 소집처분의 근거조항마저 사라지게 돼 법적 혼란과 공백이 초래될 우려가 있다"며 헌법불합치결정을 내렸다.

가짜 학위를 이용해 학사장교로 임관한 사실이 전역 후 드러났다면 군복무를 마치고도 또다시 군대에 가야 할까? 결론부터 말하자면 대법원은 판단을 유보했다. 다만, 국방부장관의 임관무효처분이 제대로 고지되지 않아 무효라고 판결해 최씨는 현역입영을 가까스로 모면했다. 최모씨는 875만원을 주고 구한 가짜 필리핀 학사학위를 이용, 2003년도 학사사관후보생 선발시험에 합격해 36개월간 복무한 후 2006년 중위로 전역했다. 국방부는 최씨가 학력을 위조해 장교로 임관됐다는 사실을 뒤늦게 알고 2007년10월 최씨의 장교임용을 소급적으로 무효로하는 임관무효처분을 한데 이어 같은해 12월 현역병입영통지처분을 했다. 그러자 최씨는 "서류가 위조된 사실을 몰랐고, 설령 그렇더라도 이미 장교복무를 마쳤다"며 서울병무청장을 상대로 취소소송을 냈지만 1심은 "법령이 정한 학력자격을 갖추지 못했음에도 장교임용이 이뤄져 최씨 스스로 위법하다는 점을 알 수 있었으므로 취소가능성을 예상했다고 판단된다"며 "장교임용을 취소하고 현역병으로 입영할 것을 명하는 처분이 원고에게 불이익이 있더라도 무효로 해야할 공익보다 더 크다고 할 수 없다"며 최씨의 청구를 기각했다. 그러나 2심은 "원고가 사위(詐僞)의 방법으로 장교로 임용된 점은 비난가능성이 크지만 복무기간이 현역병에 비해 길어 현역병에 비해 불리한 복무를 한 것도 아니고, 원고가 병역의무를 적극적으로 기피한 것도 아니다"라며 원고승소 판결을 내렸다. 군인사법이 '장교 등으로 임용될 수 없는 결격사유가 있음에도 임용됐던 군인이 행한 직무행위 및 군복무기간은 효력을 잃지 않으며, 이미 지급된 보수도 반납되지 않는다'고 정하고 있다는 점도 참고했다. 2심 법원은 "다시 현역병입영처분을 받아 복무하는 경우 장교로서 한 복무기간을 현역병으로서의 의무복무기간에 전혀 산입하지 않는 것은 명시적인 법률에 반한다"고 덧붙였다. 1·2심 판단이 엇갈리는 가운데 대법원은 2심의 결론을 지지했다. 대법원 특별1부(주심 이홍훈 대법관)는 최씨가 서울지방병무청장을 상대로 낸 현역병입영처분취소소송 상고심(2009두11706)에서 원고승소 판결한 원심을 지난 12일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "상대방이 있는 행정처분의 경우 특별한 규정이 없는 한 의사표시의 일반적 법리에 따라 행정처분이 상대방에게 고지돼야 효력을 발생한다"며 "이 사건 임관무효처분은 국방부장관이 원고에게 한 당초의 장교임용처분이 위법하다는 이유로 직권취소하는 행정처분이고 임관무효처분이 통지 등의 절차를 통해 원고에게 고지됐다고 볼 아무런 증거가 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "임관무효처분이 무효인 이상 원고의 병역법상 신분은 예비역에 편입된 장교로서 현역병입영대상자는 아니라고 할 것이므로 원고에 대한 이 사건 처분은 위법하다고 본 원심의 판단은 정당하다"고 판단했다.

산업기능요원으로 복무하던 중 20여일간 단순히 지정업체 장소를 벗어나서 근무한 것만으로 복무만료처분을 취소한 것은 부당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정5부(재판장 김의환 부장판사)는 4일 산업기능요원으로 복무를 끝낸 A씨가 서울지방병무청장을 상대로 낸 산업기능요원 복무기간만료처분취소처분 및 연장종사처분취소 청구소송(2007구합39502)에서 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "산업기능요원이 지정업체의 장의 지시에 의해 부득이하게 그 위반행위를 한 경우에는 편입을 취소하지 않고 의무종사기간을 연장해 복무할 수 있도록 돼 있다"며 "연장복무기준을 정한 병역법시행령 제91조의3에서 '전직·파견할 수 없는 업체에 근무한 때'에 해당하기 위해서는 단순히 근로제공의 장소가 지정업체를 벗어난 것만으로는 부족하고, 실질적으로 지정업체의 관리·감독의 범위를 벗어나 지정업체 아닌 다른 사업체의 관리·감독 아래로 파견된 상태로서 병역법이 정한 신상이동통보 대상 등이 될 수 없는 것에 한정된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "B사에서 근무하던 A가 C사의 일을 한 것은 인정되나 B사와 C사는 같은 사무실을 사용하며, 동일한 대표자의 지시에 따라 C의 일을 하게 됐고, C의 업무 중 일부를 수행했다고 해서 지정업체인 B의 업무에서 전적으로 이탈했다거나 그 업무를 배제한 채 C의 업무만을 수행한 것으로 단정짓기는 어렵다"며 "병역법시행령 제83조 제1항에서 정한 겸직금지의무를 위반했음은 별론으로 하고, 실질적으로 지정업체인 B의 관리·감독의 범위를 완전히 벗어나 지정업무를 하지 않은채 C의 관리·감독 아래로 파견된 상태에 있었다고 보기는 어렵다"고 덧붙였다. A는 2005년 지정업체인 B사를 지정업체로 해 산업기능요원으로 편입해 지난해 4월1일자로 복무기간이 만료됐다. 그러나 검찰에서 지난해 8월경 A씨가 B사에 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 않았다는 내용을 통보하자 피고는 'A씨가 비지정업체에서 20여일간 근무했다'는 이유로 복무만료처분을 취소하고 20일 의무종사기간 연장처분을 했다. A는 이에 불복해 소송을 냈다.

병역특례의 하나로 현역으로 군복무를 하는 대신 산업체에서 일을 하는 산업기능요원이 지정업체에서 근무하지 않았더라도 실질적으로 이와 긴밀한 협력관계에 있는 업체에서 근무했다면 편입취소처분은 지나치다는 판결이 나왔다. 병역법41조 1항은 관할지방병무청장은 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 편입된 사람이 편입당시 지정업체가 아닌 다른 업체에 근무하는 경우 그 편입을 취소해야 한다고 규정되어 있다. 서울행정법원 행정4부(재판장 민중기 부장판사)는 4일 편입당시 지정업체가 아닌 곳에서 근무했다는 이유로 '산업기능요원으로 편입할 수 없다'는 처분을 받은 이모씨가 서울지방병무청장을 상대로 낸 편입취소처분 취소청구소송(2006구합27786)에서 원고 승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "원고가 비록 비지정업체에서 근무했으나 원고의 근무지는 지정업체 대표의 관리·감독하에 있었으며, 비지정업체로 파견된 것도 지정업체 대표의 지시에 의한것이었다"며 "출근카드도 매일 지정업체에 가서 찍고 업무회의도 함께 하는 것으로 보아 이 둘은 상호 긴밀한 협력관계에 있다고 보인다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "두 근무처의 위치가 매우 가까웠고, 정황상 원고가 비지정업체에서 근무하는 것이 위법한 것임을 명확히 알지 못했거나 이를 신고하기 곤란한 상황이었다"며 "편입처분을 취소한 것은 균형을 잃은 과중한 처분으로 위법하다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "편입당시 지정업체가 아닌 다른 업체에 근무한 경우 병역법상 편입취소를 하거나 지정업체로 근무기간연장처분을 할 수 있다"며 "이 사건은 편입취소사유에 해당하는 '파견할 수 없는 업체에 근무한 때'가 아닌 '승인 또는 신상이동 통보없이 출장·파견 근무한 때'에 해당하므로 의무종사기간 연장처분을 하는 것은 가능하다"고 설명했다. 이모씨는 편입당시 전자책 서비스업체인 산업기능요원 지정업체 '북토피아'가 아닌 전자책 전문 기술회사인 비지정업체 '에피루스'에 근무한다는 이유로 '산업기능요원으로 편입할 수 없다'는 처분을 받자 서울지방병무청장을 상대로 편입취소처분취소청구소를 냈다.

[민 사] 2005다15376 건물명도 (아) 상고기각 ◇재건축조합의 조합규약에 법령이 요구하는 외의 요건을 조합원의 자격요건으로 규정할 수 있는지 여부(적극)◇ 재건축조합은 그 설립인가 신청시 첨부하여 제출하는 조합규약에 주택건설촉진법 및 동법시행령 등에서 요구하는 요건 이외에 다른 요건을 조합원의 자격요건으로 규정할 수 있고 이러한 조합규약의 규정은 특별한 사정이 없는 한 자체규약으로서 당해 조합과 그 조합원에 대하여 효력이 있다. 2006다65842 간판철거등 (라) 일부 파기환송 ◇상가건물의 관리단이 분양계약상의 업종제한 약정을 변경하기 위한 요건◇ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정에서 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 그 관리단집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 정하고 있지만, 관리단이 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경?폐지할 수 있는 것은 실질적으로 분양자(분양회사)의 업종제한 설정(분양자의 업종변경에 대한 동의권은 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 사실상 그 행사가 불가능한 경우가 많다) 등의 지위를 대신한다는 의미가 있을 뿐만 아니라 위 분양계약상의 업종제한약정의 동기나 그 경위, 이를 둘러싼 수분양자 등 입점자들의 기득권에 대한 기대 및 수인 상태나 그 정도 등에 비추어 보면, 위 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지 결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 기존의 지정업종 입점자의 동의가 필요하다고 봄이 상당하다. 2006다70516 건물명도 (마) 상고기각 ◇다가구용 단독주택의 임차인으로서 대항요건을 갖춘 경우 다세대주택으로 변경되었다는 사정으로 대항력을 상실하는지 여부(소극)◇ 처음에 다가구용 단독주택으로 소유권보존등기가 경료된 건물의 일부를 임차한 임차인은 이를 인도받고 임차 건물의 지번을 정확히 기재하여 전입신고를 하면 주택임대차보호법 소정의 대항력을 적법하게 취득하고, 나중에 다가구용 단독주택이 다세대 주택으로 변경되었다는 사정만으로 임차인이 이미 취득한 대항력을 상실하게 되는 것은 아니다. [형 사] 2006도483 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부 인정된 죄명: 업무상 배임) (차) 상고기각 ◇주식매수인에게 대주주대여금 명목으로 회사자금을 제공하여 주식매수대금으로 지급하게 하는 행위와 배임죄◇ 주식회사의 임원이나 회계책임자가 당해 회사의 주식을 매수하여 대주주가 되려고 하는 자에게 미리 대주주대여금 명목으로 회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하는 행위는 대주주가 되려는 자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서, 그 대여행위가 회사의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄(경우에 따라서는 업무상횡령죄)에 해당한다고 할 것이다. 2006도6196 병역법위반 (사) 상고기각 ◇집행유예 기간 중 재범한 피고인에 대하여 형을 선고할 때에 집행유예 기간이 이미 도과한 경우 재차 집행유예의 선고가 가능한지 여부(적극)◇ 형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 “금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때”는 실형 뿐 아니라 형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 경우도 포함되나, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는, 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 “금고 이상의 형을 선고”한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 소정의 소극적 요건에의 해당 여부를 논할 수 없다. [특 별] 2005두7273 계급정년확인 등 (가) 일부 파기환송 ◇위법한 직권면직처분으로 인하여 승진심사를 받을 기회를 보장받지 못한 경우 직권면직된 때로부터 법원의 확정판결에 의하여 복귀하기까지의 기간이 계급정년기간에 산입되는지 여부◇ 계급정년의 적용을 받는 공무원이 직권면직처분에 의하여 면직되었다가 그 직권면직처분이 무효임이 확인되거나 취소되어 복귀한 경우 그 직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진심사를 받을 기회를 실질적으로 보장받지 못하였다고 하더라도 원칙적으로 그 직권면직기간은 계급정년기간에 포함될 것이나, 그 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고, 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로 승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함한다면 헌법 제7조 제2항 소정의 공무원신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로, 그러한 경우에는 예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 봄이 상당하다.

법무관후보생 교육기간은 군인연금법상 군인의 복무기간에 포함되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 이에 따라 명예퇴직을 생각하고 있는 중견 판·검사들은 명퇴 신청 전에 반드시 군법무관후보생 교육기간을 제외한'법무관 재직기간'과'사법연수원 수습기간'및 '판·검사 재직기간'이 20년이 넘는지 꼼꼼히 살펴볼 필요가 있을 것으로 보인다. 대법원 특별1부(주심 양승태 대법관)는 한나라당 주호영(47) 의원이 법원행정처장을 상대로 낸 명예퇴직수당 지급대상자 제외처분취소소송 상고심(☞2004두14748)에서 원고 패소판결을 내린 원심판결을 지난달 21일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "병역법과 군인사법의 관련 조항에 의하면 장교·준사관·부사관으로 임용되기 위해 교육 중에 있는 신분인 무관후보생과 장교 등의 신분은 명확히 구분되고, 무관후보생의 교육기간은 장교 등의 복무기간에 산입되거나 상호 통산되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "교육과정에 있는 무관후보생을 군인연금법 제2조 소정의'군에 「복무하는」 군인'으로 보기는 어려우므로 그 교육기간은 군인연금법상 군인의 복무기간에 해당하지 않고, 명시적인 조항이 없는 이상 장교 등의 복무기간에 산입하거나 통산할 수도 없다고 봐야 한다"고 설명했다. 재판부는 또 "연금제도에 관한 입법에는 사회적·경제적 여건 등을 종합한 정책판단이 이뤄져야 하는 것이므로 입법자에게는 광범위한 입법 형성권이 인정된다"며 "군인연금법이나 시행규칙이 현역병과 무관후보생의 신분, 지위, 복무여건 등의 차이를 고려해 무관후보생 교육기간에 대해 군인연금법상 복무기간에 산입시키는 조항을 따로 마련하지 않았다고 하더라도 이를 불합리하고 자의적인 차별을 금지한 헌법 제11조1항에 위반된다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 사법시험 24회 출신으로 88년 법관에 임용된 주 의원은 2003년 2월 정기인사 때 명예퇴직원을 제출하면서'20년 이상 근속한 공무원이 정년 전에 자진 퇴직할 경우 명예퇴직 수당을 받을 수 있다'는 공무원연금법 규정을 근거로 수당지급을 신청했다. 하지만 주 의원은 법원행정처가 자신의 군복무기간 3년 1개월 중 군사교육을 받은 기간을 제외한 2년 10개월만 재직기간으로 인정되는 만큼 전체 공무원 재직기간은 19년 10개월이다는 공무원연금관리공단의 통보결과를 근거로 명퇴대상자에서 제외하자 소송을 냈다.

[민사] 2003다47362 손해배상(기) (마) 파기환송 ◇지정장치장에서 화물이 불법 반출된 경우의 법률관계◇ 선하증권상의 통지처에 불과한 화주의 의뢰를 받은 하역회사가 화물을 양하하여 통관을 위해 지정장치장에 입고시켰다면, 운송인 등은 지정장치장 화물관리인을 통하여 화물에 대한 지배를 계속하고 있고 화물관리인 입장에서도 운송인 등으로부터 점유를 이전받았다고 할 것이므로, 결국 운송인 등과 화물관리인 사이에는 화물에 관하여 묵시적인 임치계약관계가 성립하게 되며, 화물관리인은 운송인 등의 지시에 따라서 임치물을 인도할 의무가 있다. 따라서 지정장치장 화물관리인이 화물인도지시서나 운송인의 동의를 받지 않고 화물을 인도하였다면 그로 말미암아 선하증권 소지인이 입은 손해에 대하여 불법행위에 기한 손해배상책임을 진다. 반면에 선박대리점은 지정장치장 화물관리인을 통하여 화물에 대한 지배를 계속하고 있다고 할 것이어서, 화물관리인이 보관 중이던 화물을 화주에게 무단 반출함으로써 화물이 멸실되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 선박대리점의 중대한 과실에 의하여 선하증권 소지인의 운송물에 대한 소유권이 침해된 것이라고 할 수는 없다. 2004다17054 보증채무금 (자) 상고기각 ◇국민주택기금의 운용제한에 관한 규정인 구 주택건설촉진법 제10조의4 제1항이 강행규정인지 여부(적극)◇ 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것)은 제10조의4 제1항에서 ‘국민주택기금은 국민주택의 건설, 국민주택건설을 위한 대지조성사업 등의 용도 외로는 이를 운용할 수 없다’고 규정하고 있는바, 이는 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 주민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 주택의 건설?공급과 이를 위한 자금의 조달?운영 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 위 법의 입법목적(제1조)에 따라, 주택건설종합계획을 효율적으로 실시하기 위하여 필요한 자금을 확보하고 이를 원활히 공급하기 위하여 정부의 재원으로 조성하여 설치(제10조)한 국민주택기금을 이러한 설치목적에 들어맞는 용도로 엄격히 제한하여 운용하려는 데 그 입법취지를 두고 있다 할 것이므로, 위와 같은 국민주택기금 운용제한규정은 강행규정으로서 이에 위반한 행위는 그 효력이 없다. ☞ 금융기관의 건설회사에 대한 대출금반환채권과 건설회사의 같은 금융기관에 대한 국민주택기금 융자금채권을 대등액에서 상계처리하겠다는 취지의 상계약정이 구 주택건설촉진법 제10조의4 제1항에 위배되어 무효라고 한 사례. 2004다24960 사해행위취소등 (가) 파기환송 ◇소유권이전 청구권의 보전을 위한 가등기 및 이에 기한 본등기가 마쳐진 경우 사해행위 취소청구의 제척기간◇ 채무자 소유의 부동산에 관하여 수익자 명의로 소유권이전 청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐졌다가 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우, 가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 가등기의 등기원인인 법률행위를 제쳐놓고 본등기의 등기원인인 법률행위만이 취소의 대상이 되는 사해행위라고 볼 것은 아니므로, 가등기의 등기원인인 법률행위가 있은 날이 언제인지와 관계없이 본등기가 마쳐진 날로부터 사해행위 취소의 소의 제척기간이 진행된다고 볼 수는 없다. 따라서 가등기 및 본등기의 원인행위에 대한 사해행위 취소 등 청구의 제척기간의 기산일은 가등기의 원인행위가 사해행위임을 안 때라고 할 것인바, 채권자가 가등기의 원인행위가 사해행위임을 안 때부터 1년 내에 가등기의 원인행위에 대하여 취소의 소를 제기하였다면 본등기의 원인행위에 대한 취소 청구는 가등기의 원인행위에 대한 제척기간이 경과한 후 하더라도 적법하다. 2005다40754 채무부존재확인 (카) 상고기각 ◇1.부관이 붙은 법률행위에 있어서 그 부관이 조건인지 불확정기한인지의 판단 기준 2. 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 그 사실의 발생이 불가능하게 된 것인지 여부에 관한 판단기준◇ 1. 법률행위의 부관이 조건인가 아니면 불확정기한인가 하는 것은 법률행위의 해석의 문제로서 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 그리고 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 2. 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로 보아야 하고, 이때 불확정한 사실의 발생이 불가능하게 된 것인지 여부를 구체적으로 판단함에 있어서는 당사자의 의사, 불확정기한 사실의 종류와 특성 및 경과한 기간의 정도 등을 감안하여야 할 뿐만 아니라, 불확정기한 사실이 사회경제적 상황에 영향을 받는 경우에는 이 점도 폭넓게 참작하여 사회통념에 따라 그 불가능 여부를 신중하게 판정하여야 한다. 2006다49277 소유권이전등기 (마) 상고기각 ◇공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의한 환매권행사에 대하여 사업시행자가 환매대금증액청구권을 내세워 선이행 또는 동시이행의 항변을 할 수 있는지 여부(소극)◇ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조에 의한 환매는 환매기간 내에 환매의 요건이 발생하면 환매권자가 지급받은 보상금에 상당한 금액을 사업시행자에게 미리 지급하고 일방적으로 의사표시를 함으로써 사업시행자의 의사와 관계없이 환매가 성립되는 것이고, 토지 등의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 변경되었더라도 공익사업법 제91조 제4항에 의하여 당사자 간에 금액에 대하여 협의가 성립되거나 사업시행자 또는 환매권자가 그 금액의 증감을 법원에 청구하여 법원에서 그 금액이 확정되지 않는 한, 그 가격이 현저히 등귀한 경우이거나 하락한 경우이거나를 묻지 않고 환매권을 행사하기 위하여는 지급받은 보상금의 상당금액을 미리 지급하여야 하고 또한 이로써 족한 것이며, 사업시행자는 소로써 법원에 환매대금의 증액을 청구할 수 있을 뿐 환매권 행사로 인한 소유권이전등기청구소송에서 환매대금 증액청구권을 내세워 증액된 환매대금과 보상금 상당액의 차액을 지급할 것을 선이행 또는 동시이행의 항변으로 주장할 수는 없다. 2006다52037 소유권이전등기 (차) 파기환송 ◇일제시대 말기 실시된 소류지설치사업에 의한 저수지부지와 매매사실의 추정◇ 조선총독부가 1943년경 실시한 제2차 긴급증미용 수원확충시설사업(第2次 緊急增米用 水源擴充施設事業)은 조선총독부가 그 하상이 되는 토지를 매수하고 소요경비를 보조하기로 하여 전국적으로 실시된 소류지 설치사업이므로, 소류지 공사가 위 사업의 일환으로 총독부의 보조금에 의하여 면의 주관 하에 이루어졌다면, 특별한 사정이 없는 이상 소류지 설치공사를 실시한 당국이 그 하상이 되는 토지를 매수하고 대금도 지급한 것으로 추정된다고 봄이 경험칙과 논리칙에 부합된다. 2006다69141 보험금 (사) 상고기각 ◇타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서 피보험자의 서면동의의 방식◇ 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서, 피보험자인 타인의 동의는 각 보험계약에 대하여 개별적으로 서면에 의하여 이루어져야 하고 포괄적인 동의 또는 묵시적이거나 추정적 동의만으로는 부족하나, 여기서 말하는 피보험자인 타인의 서면동의가 그 타인이 보험청약서에 자필 서명하는 것만을 의미하는 것은 아니므로, 피보험자인 타인이 참석한 자리에서 보험계약을 체결하면서 보험계약자나 보험모집인이 그 타인에게 보험계약의 내용을 설명한 후 그 타인으로부터 명시적으로 권한을 수여받아 보험청약서에 그 타인의 서명을 대행하는 경우와 같이, 그 타인으로부터 특정한 보험계약에 대하여 서면동의를 할 권한을 구체적ㆍ개별적으로 수여받았음이 분명한 자가 그 권한 범위 내에서 그 타인을 대리 또는 대행하여 서면동의를 한 경우에도, 그 타인의 서면동의는 적법한 대리인에 의하여 유효하게 이루어진 것으로 보아야 할 것이다. [형 사] 2006도2684 배임 (차) 상고기각 ◇지상건물을 철거해 주기로 약정한 대지매도인이 잔금수령 후 철거약정기한 전에 그 건물을 타인 앞으로 가등기한 경우 배임죄의 성부(한정 적극)◇ 대지 및 지상건물의 소유자가 대지를 매도하면서 잔대금 수령 후 일정 기간 내에 매수인을 위하여 그 지상건물을 스스로 철거하고 멸실등기절차를 해주기로 약정하였음에도 매수인으로부터 잔대금을 모두 수령한 뒤에 그 지상건물에 대하여 제3자 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐주었다면, 그와 같은 매도인의 행위는 대지에 대한 매수인의 소유권행사에 지장을 초래케 하였다는 점에서 매수인 앞으로의 소유권이전등기임무에 위반되는 배임행위라고 할 것이지만, 매도인이 지상건물을 철거하기로 약속한 기한까지 위 가등기를 말소하고 건물철거의무를 이행할 수 있을 것으로 믿었고 객관적으로도 그 이행이 가능하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 배임죄의 고의가 인정되지 않는다. 2006도6535 사전자기록등위작 등 (자) 파기환송 ◇형법 제232조의2에서 규정한 ‘권리?의무 또는 사실증명에 관한 전자기록’의 의미◇ 형법 제232조의2는 사무처리를 그르치게 할 목적으로 권리?의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자를 처벌한다고 규정하고 있는바, 여기서 권리?의무에 관한 전자기록이라 함은 권리?의무의 발생?변경?소멸에 관한 사항을 내용으로 하는 전자기록을 말하고, 사실증명에 관한 전자기록이라 함은 권리?의무에 관한 전자기록 이외의 것으로서 거래상 중요한 사실을 증명하는 내용의 전자기록을 말한다. ☞ 피고인이 갑, 을의 명의로 인터넷 전국부동산중개협회 홈페이지의 여론광장에 자신의 의견이나 주장을 밝힌 사안에서, 피고인이 게재한 글들에 갑, 을의 권리나 의무를 발생?변경?소멸시키거나 거래상 중요한 사실을 증명하는 내용이 포함된 것으로 볼 수 없는 것이 명백하다고 하여 권리?의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록을 위작한 것으로 볼 수 없다고 한 사례. [특 별] 2004두14748 명예퇴직수당지급대상자제외처분취소 (카) 상고기각 ◇무관후보생 교육기간이 군인연금법상 군인의 복무기간에 해당하는지 여부(소극)◇ 병역법, 군인사법 및 군인연금법의 관련 규정을 종합하면, 군인연금법의 해석에 있어 교육과정에 있는 무관후보생을 위 법의 적용대상이 되는 제2조 소정의 “군에 ‘복무하는’ 군인”으로 보기는 어렵다 할 것이므로 그 교육기간은 군인연금법상 군인의 복무기간에 해당하지 않고, 명시적인 조항이 없는 이상 이를 장교 등의 복무기간에 산입하거나 통산할 수도 없다고 보아야 할 것이다. 따라서, 구 군인연금법 시행규칙(1994. 9. 30. 국방부령 제449호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3호(위 개정 후로는 제3조 제3항 제3호에 같은 내용이 규정되어 있다)가 무관후보생 교육기간을 군인연금법상 복무기간에서 공제하도록 한 것은 군인연금법의 취지를 확인한 것에 불과하다. 2005두13414 남녀차별개선위원회결정내지재결취소 (카) 상고기각 ◇1. 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률 제2조 제2호에 규정된 성희롱의 개념 중 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’라는 요건의 의미 및 판단기준 2. 위의 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’라는 요건이 공직선거법상의 공무원지위 이용 선거운동 처벌규정에서의 ‘지위를 이용하여’라는 요건과 동일한 것인지 여부(소극)◇ 1. 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것)제2조 제2호에서 규정한 성희롱의 개념 중 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’라는 요건은 포괄적인 업무관련성을 나타낸 것으로서 업무수행의 기회나 업무수행에 편승하여 성적 언동이 이루어진 경우뿐 아니라 권한을 남용하거나 업무수행을 빙자하여 성적 언동을 한 경우도 이에 포함된다고 할 것이고, 어떠한 성적 언동이 업무관련성이 인정되는지 여부는 쌍방 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위의 내용 및 정도 등의 구체적 사정을 참작하여 판단하여야 할 것이다. 2. 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률에서 성희롱 규정을 둔 것과 공직선거법에서 공무원지위이용 선거운동에 대한 처벌규정을 둔 것은 관련 규정에 나타난 입법취지와 목적, 위반시의 제재내용 및 성립요건 등이 서로 달라 남녀차별금지법 상의 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’라는 성희롱의 요건이 공직선거법상의 공무원지위이용 선거운동 처벌규정에서의 ‘지위를 이용하여’라는 개념과 동일하다고 볼 수는 없다. <끝>

법원직원이 사무직으로 10년 이상 근무했더라도 군복무로 인해 실제 근무기간이 10년 미만인 경우에는 법무사 1차 시험의 면제대상이 아니라는 첫 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 김영란 대법관)은 최근 전직 법원공무원 김모(49)씨가 "법무사 1차시험 면제대상자임을 확인해 달라"며 법원행정처장과 국가를 상대로 낸 면제대상자 확인소송 상고심(☞2004두4802)에서 원고 패소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "구 병역법 제64조3항은 공무원으로의 임용이나 공무원으로 근무하는 기간 동안의 승진 또는 그와 유사한 사항에 관해 징집됐던 것을 이유로 불리한 처우를 하지 않는다는 의미로 해석해야 한다"며 "따라서 이미 퇴직한 이후 공무원임용과는 성격이 다른 특별한 자격을 취득하기 위한 시험에까지 군목무로 인한 휴직기간을 실제근무기간에 산입하라는 취지로 해석할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "군복무로 인한 휴직기간을 해당 공무원으로 근무한 경력에 산입하지 않은 것은 '병역의무 이행으로 인해 불이익한 처우를 받지 않는다'고 규정한 헌법 제39조2항에 위반되지 않는다고 판단한 원심은 정당하다"고 덧붙였다. 김씨는 지난 79년 9월 법원서기보로 임용돼 서울형사지방법원(현 서울중앙지법) 등에서 근무하다 90년 10월 퇴직해 11년1개월 동안 법원사무직렬 공무원으로 근무했으나, 82년부터 1년3개월 가량 군복무를 위해 휴직했다는 이유로 법무사시험 1차시험 면제를 받지 못하게 되자 소송을 내 1,2심에서 패소 했다. 한편 2003년 3월 개정된 법무사법 제5조의2 1항은 '법원·헌법재판소·검찰청의 법원·등기 사무직렬, 검찰사무직렬 또는 마약수사직렬 공무원으로 10년 이상 근무한 경력이 있는 자에게는 제1차 시험을 면제한다'고 규정하고 있다.

동원훈련소집명령을 받고 입영하기 위해 개별적으로 이동 중 사망했다면 군복무 중 사망한 것으로 볼 수 없다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 제12부(재판장 曺海鉉 부장판사)는 6일 조모씨(51)가 서울지방보훈청장을 상대로 낸 국가유공자비해당결정처분취소청구소송(2004구합5584)에서 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "병력동원훈련소집으로 입영한 사람은 현역에 준해 복무한다는 병역법 제52조제1항과 군복무 중 전상·공상을 규정한 병역법 제75조제1항에 따르면 병력동원훈련에 준하는 '군복무'는 입영해 소집해제 되기 전까지 훈련을 받는 기간을 말한다"며 그러나 "소집대상자가 소집을 받고 입영하기 위해 개별적으로 이동한 경우는 '군복무'중이라고 볼 근거가 없다"고 밝혔다. 재판부는 따라서 "원고의 아들과 같이 병역법에 의한 병력동원훈련소집을 받아 개별적인 방법으로 이동하던 경우를 두고 군인의 신분을 가진다고 보긴 어렵다"고 판결했다. 조씨는 아들 조모씨가 지난해 3월 서울지방병무청으로부터 병력동원훈련소집통지를 받고 자기 오토바이를 타고 동원교육대로 가던 중 교통사고로 사망하자 병무청에 국가유공자유족등록신청을 했다가 거부당하고 소송을 냈었다. 한편 조씨는 군복무 중인 자의 범위를 규정한 병역법 제75조제1항에 대한 위헌법률심판제청(2004아579) 신청도 냈지만 재판부는 이유없다며 기각했다.