헌법재판소가 위헌·헌법불합치 결정을 내린 법조항들이 제때 정비되지 않고 위헌적인 상태로 방치되는 등 법적공백상태가 수년간 이어지고 있어 정비가 시급한 것으로 지적되고 있다. 특히 헌재가 "언제까지 개정하지 않으면 효력을 상실한다"는 단서까지 붙여 헌법불합치 결정을 내린 몇몇 법조항 조차도 제때 개정되지 않아 재판에서 적용할 법조항이 없는 실정이다. 92년이후 지금까지 헌재로부터 위헌 판단을 받고 고쳐지지 않은 법률 조항은 국가보안법, 형사소송법, 검찰청법, 경찰법, 귀속재산처리법, 약사법, 새마을금고법, 보안관찰법 등 8개 법률 8건이며. 헌법불합치결정을 받고 개정되지 않은 것은 민법(3건), 형사소송법, 국적법, 지방세법 등 4개 법률 6건 등 모두 11개 법률 14건에 이른다. 이중 특히 문제가 되는 것은 헌법불합치 결정을 받은 조항들인데, 헌재가 법적공백상태를 방지하기 위해 단순위헌 결정을 하지 않고 불합치 결정을 했음에도 제때 정비되지 않아 현실적으로는 법적공백이 생기고 있기 때문이다. 친생부인의 소의 제척기간을 정하고 있는 민법 제847조1항의 경우 97년3월부터 적용이 중지되고 있어 친생부인의 소를 낸 사람들은 법원의 판단을 받지도 못한 채 법이 개정되기만을 기다리고 있다. 상속인이 한정승인을 통해 채무를 면할 수 있는 기간을 '상속개시 있음을 안 날로부터 3개월'로 정하고 있는 민법 제1026조 제2호의 경우 지난해 1월부터 효력을 상실, 피상속인의 채권자와 상속인 사이의 권리관계에 대한 재판은 모두 중지돼 있다. 또 한정승인신고를 했으나 제척기간이 지났다는 이유로 받아들여지지 않아 항고한 사건이 서울가정법원에만 12건이나 계류중이다. 동성동본의 혼인을 금지한 민법 제809조는 헌법불합치 결정을 받고 99년1월부터 효력을 상실했으나 비교적 법적공백은 덜한 조항이다. 법원에서 헌재 결정이 내려진 뒤 곧바로 '동성동본인 혈족사이의 혼인신고에 관한 예규'를 만들어 8촌이내가 아닌 한 혼인신고를 받아주고 있기 때문이다. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득할 수 있도록 한 국적법 부칙 제7조 제1항도 지난해 8월 헌법불합치 결정을 받았으나 지금까지 개정되지 않아 '10년 이전'에 태어난 자녀가 모의 국적인 한국 국적을 취득할 수 있는 방법이 없다. 법무부는 이에 대해 "일본이 20세이하인 자녀의 경우 모의 국적을 따라 일본 국적을 취득할 수 있도록 하고 있는 것 등 외국의 입법례를 참조해 개정안을 준비 중"이라고 밝혔다. 한편 위헌 결정을 받은 조항들은 위헌결정과 함께 효력을 상실하므로 헌법불합치 결정을 받은 조항들에 비해 큰 혼란은 없으나 약사법, 새마을금고법 등과 같이 죄형법정주의 위반을 이유로 위헌결정을 받은 조항들의 경우, 법령을 위반하더라도 처벌할 수 있는 근거조항이 없다는 문제가 남아 있다. 약사의 준수사항을 정하고 있는 약사법시행령을 어기더라도 약사법에서 준수사항을 정하기 전까지는 처벌할 수 없는 것이다. 헌재 관계자는 "헌재가 국민의 기본권을 침해하는 법 조항에 대해 위헌결정을 내렸는데도 제때 개정되지 않아 헌재 결정이 공염불이 되고 있는 셈"이라며 "관련 정부 부처와 국회는 법 정비를 서둘러야 한다"고 지적했다. 이에 대해 법제처는 "위헌 결정이 난 법조항을 서둘러 정비하라고 소관 부처를 독려하고 있으나 각 기관에서 개정안을 내놓지 않는 한 법제처로서도 뾰족한 해결책이 없으며, 민법의 경우 법무부가 개정안을 마련했으나 국회 심의과정에서 의원들이 유림 등 보수세력의 눈치를 보느라 처리를 하지 못하고 있다"고 설명했다. 위헌·헌법불합치결정을 받고 정비되지 않은 법률 (순번. 법조항. 선고내용 및 사건번호. 선고일자. 결정내용요약.) ①. 국가보안법 제19조. 위헌 90헌마82. 92년4월14일. 찬양·고무·회합·통신범죄에 대해서까지 형사소송법상의 피의자 구속기간 30일보다 20일 많은 50일을 구속기간으로 인정한 것은 위헌. ②. 형사소송법 제221조의2. 위헌 94헌바1. 96년12월26일. 범죄의 임의진술인에 대하여 검사가 공판전에 판사에게 증인신문을 청구하도록 하는 것은 법관의 독립성을 침해할 우려가 있으므로 위헌. ③. 검찰청법 제12조 제4항 등. 위헌 97헌마26. 97년7월16일. 검찰총장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하고 있는 것은 위헌. ④. 경찰법 제11조 제4항 등. 위헌 99헌마135. 99년12월23일. 경찰청장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하는 것은 위헌. ⑤. 귀속재산처리법 제21조의3. 위헌 98헌가13. 2000년6월1일. 귀속재산을 매수한 자가 납부해야 할 분납금을 납부하지 않은 경우 정당한 사유가 있는데도 그 재산에 대한 매매계약을 해제하는 것은 위헌. ⑥. 약사법 제77조 제1호 중 '제19조 제4항' 부분. 위헌 99헌가15. 2000년7월20일. 약사의 준수사항을 하위법령에 포괄 위임한 것은 당해 준수사항 위반시 처벌등을 감안할 때 위헌. ⑦. 새마을금고법 제66조 제1항 제2호. 위헌 99헌바112. 2001년1월18일. 형벌의 구성요건으로 '이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반한 자'를 규정한 것은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되어 위헌. ⑧. 보안관찰법 24조단서. 위헌 98헌바79·86. 2001년4월26일. 보안관찰처분에 대해서는 집행정지신청을 할 수 없도록 한 것은 위헌. ⑨. 민법 제847조 제1항. 헌법불합치 95헌가14·96헌가7. 97년3월27일. 친생부인의 소의 제척기간을 일률적으로 자의 출생을 안 날로부터 1년으로 규정한 것은 헌법불합치(개정시까지 적용 중지). ⑩. 민법 제809조 제1항. 헌법불합치 95헌가6내지13. 97년7월16일. 동성동본의 혼인금지는 헌법불합치(98년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑪. 민법 제1026조 제2호. 헌법불합치 96헌가22 등. 98년8월27일. 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월내에 한정승인 또는 포기를 하지 않으면 상속인에게 피상속인의 채무를 전부 부담케 하는 것은 헌법불합치(99년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑫. 형사소송법 제482조 제1항. 헌법불합치 99헌가7. 2000년7월20일. 상소제기전의 구금일수를 미결구금일수의 산입에서 제외하는 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지). ⑬. 국적법 부칙 제7조 제1항. 헌법불합치 97헌가12. 2000년8월31일. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득하도록 하는 경과규정은 평등원칙에 불합치(개정시까지 효력유지) ⑭. 지방세법 제233조의9 제1항 제2호. 헌법불합치 2000헌바59. 2001년4월26일. 담배가 실질적으로 소비자에게 판매되지 않은 경우에도 보세창고에서 방출되기만 하면 무차별적으로 간접세인 소비세를 부과토록 한 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지).

어업면허연장을 불허가하는 경우 보상사유를 제한, 정부의 맑은물 정책과 가두리양식업자의 재산권 간에 충돌을 일으켰던 수산업법 81조1항은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 권 성·權誠 재판관)는 21일 저수지에서 양식업을 하던 업자들이 법개정전에는 포괄적으로 인정되던 손실보상을 개정후 제한한 것은 소급입법에 의한 재산권침해라며 낸 위헌소원사건에서 이같이 결정했다.(99헌바81 등) 특히 재판관 9명중 5명이 위헌의견을 냈으나 위헌결정을 위한 정족수(6인)에 못미쳐 합헌결정을 내렸다. 윤영철(尹永哲) 소장 등 재판관 4명은 "어업면허는 국·공유의 하천 등에서 장기간 어업을 독점적으로 경영할 수 있는 권리를 부여한 것으로서 내재된 공적제약이 강하므로 면허기간이 종료되면 권리는 소멸한다"며 합헌 이유를 밝혔다. 이는 대법원이 99년5월 "어업면허는 특허로서 면허기간의 갱신이 거절된 경우 면허권자가 손실보상청구권을 갖는 것은 아니다"고 판결(98다14030)했던 것과 맥락을 같이 한다. 반면 權 재판관등 3명은 "수많은 공익사업을 이유로 어업권의 면허연장을 불허할 때는 보상하면서 정부의 맑은물 정책 때문에 면허연장이 안될 때에는 보상을 안해주는 것은 평등원칙에 위배된다"며 위헌의견을 냈다. 또 김경일(金京一) 재판관등 2명도 "당초 가두리양식업은 막대한 자금이 투자되는 실험적 사업으로서 영세농어민들이 참여를 꺼려했으나 정부가 적극 권장했다는 점을 감안할 때 보상을 위한 재원조달의 용이여부는 잣대로 적용될 수 없다"며 별도의 위헌의견을 냈다. 위헌의견이 다수이긴 했으나 위헌정족수 미달로 헌재는 합헌결정을 내릴 수 밖에 없었으며 이번 결정으로 정부의 맑은물 정책이 가두리양식업자들의 재산권에 우선한다는 것을 최종 확인한 셈이다.

헌법재판소가 민법 제1026조 제2호 한정승인 상속에 대해 내린 헌법불합치 결정이 결정전 상속에까지 소급 적용되지 않는다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 98년 헌법불합치결정 전에 상속이 있었는데도 불합치 결정을 이유로 한정승인을 청구하는 것은 부당, 법 개정전까지 추정되지 않는다는 취지의 판결이다. 서울지법 민사합의12부(재판장 정장오·鄭長吾 부장판사)는 16일 (주)한국기업리스 등이 (주)신정제지와 연대보증인 성모씨의 상속인 등 9명을 상대로 종이 제조기 구매와 관련, 대여한 리스료를 돌려달라며 낸 손해배상 청구소송(99가합32573)에서 이같이 판시, "성씨의 상속인들을 포함해 연대해서 16억5천7백여만원을 지급하라"는 원고승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "이번 사건이 헌법불합치 결정 당시 법원 또는 헌법재판소에 위헌제청신청을 하거나 또는 법률의 위헌이 전제가 돼 법원에 계속중인 병행 사건이 아니어서, 헌법재판소가 민법 제1026조 제2호에 대해 헌법불합치 결정을 한 이후에 제기된 일반 사건에 해당한다"며 "성씨의 사망으로 상속이 이뤄진 때가 90년4월로 98년의 헌재 결정보다 훨씬 앞서는 점, 94년 성씨의 상속재산 중 채무에 대해 강제경매가 진행됐는데도 상속인들이 지난해12월에야 한정승인신고를 한 점 등을 볼 때, 민법 제1026조에 의해 단순승인을 한 것"이라고 밝혔다.

국민들에게 양질의 수돗물을 공급하겠다는 정부의 맑은 물 정책으로 저수지 등에서 더 이상 가두리양식업을 할 수 없게 된 업자들이 손실보상 없이 면허연장을 불허가하는 것은 재산권 침해라며 낸 8건의 헌법소원사건을 놓고 18일 헌법재판소 대심판정에서 열띤 공방이 벌어졌다. ◇ 문제의 발단 대형댐이 있는 저수지 등에서 잉어 등을 기르며 가두리양식업을 해오던 업자들은 내수면어업면허유효기간이 만료되자 연장허가 신청을 냈다. 그러나 지방자치단체는 각 저수지가 상수원 수질보전 특별대책지역이라는 이유로 면허연장불허가 처분을 내렸다. 이에 청구인들은 국가를 상대로 각급 법원에 손실보상청구 소송을 냈으나 이들 사건과 유사한 사안에서 대법원은 99년5월 가두리양식업자들의 손실보상청구권이 인정되지 않는다는 취지의 판결을 내렸다. 청구인들은 대법원의 이 판결이 자신의 사건에도 영향을 미칠 것을 우려, 90년8월 개정된 수산업법이 포괄적 보상사유를 삭제한 것은 소급입법에 의한 재산권침해라며 각급 법원에 위헌제청신청을 냈으나 기각당하자 헌법소원을 내기에 이르렀다.(99헌바81 등 8건) ◇ 청구인측 주장 90년8월 개정된 수산업법 제81조1항은 보상사유를 같은법 제34조1항 제1호 내지 제5호의 사유로 인한 처분으로 한정하고 있다. 여기에는 구 수산업법과 달리 '기타 공익상 필요한 때'가 규정되어 있지 않아 어업면허 유효기간 연장불허처분으로 인한 경우에는 손실보상청구권이 인정되지 않는다. 이는 법률의 개정으로 손실보상청구권을 박탈한 것이므로 소급입법에 의한 재산권침해로서 헌법 제13조2항에 위반된다고 청구인들은 주장한다. 청구인측 대리인 황인택(黃仁澤) 변호사는 "정부가 농어민 소득증대를 위한다며 가두리양식업을 적극 권장해 오다가 변경된 정부시책에 따라 면허연장 불허처분을 내려 양식업자들은 막대한 손해는 물론 생업조차 막막한 실정"이라고 말했다. 김용환(金龍煥) 변호사는 "청구인들이 구 수산업법에 따라 가지게 되는 손실보상청구권 또는 그 기대권은 이 사건 어업면허취득 당시에 이미 취득한 기득의 재산권으로서 마땅히 보호받아야 할 것"이라고 주장했다. ◇ 해양수산부 입장 어업면허는 면허를 받은 사람에게 장기간에 걸쳐 권리를 설정해 주는 이른바 특허로서 그 유효기간이 만료됨으로써 당연히 소멸되는 것이다. 따라서 어업면허기간의 연장을 불허가하더라도 이는 면허의 취소와는 달리 재산권을 침해한 것이 아니라고 해양수산부는 주장한다. 해양수산부를 대리한 김 현(金炫) 변호사는 "90년8월 개정된 수산업법이 면허기간연장 불허가를 면허의 취소와 구별하면서 비로소 보상의 대상에 포함시킨 점 등을 감안하면 구 수산업법에 의할 경우 면허기간 연장 불허가에 대하여는 손실보상을 받을 수 없었다고 할 것"이라고 주장했다. 金 변호사는 또 "따라서 개정 수산업법 제81조1항은 구 수산업법에 의해 손실보상을 받을 수 없었던 어업면허기간 연장 불허가에 대하여 제한적으로 손실보상을 받을 수 있는 근거를 추가적으로 제시한 것이지 이미 가지고 있던 기득의 손실보상청구권을 박탈하는 것은 아니다"라고 덧붙였다. ◇ 대법원 판례 대법원은 99년5월14일 충주호에서 가두리양식업을 해오던 정모씨 등 4명이 국가를 상대로 낸 손실보상청구소송에서 "어업면허는 특허로서 면허기간의 갱신이 거절된 경우 면허권자가 손실보상청구권을 갖는 것은 아니다"라고 판시했다.(98다14030) 재판부는 판결문에서 "해당 수면이 다른 법령에 의해 어업행위가 제한 또는 금지되는 경우 내수면어업개발촉진법에 의한 어업면허에 대한 면허기간의 갱신이 거절되었다는 사정만으로 수산업법 제81조1항1호를 준용 또는 유추적용하여 어업면허권자에게 손실보상청구권을 인정할 수는 없다"고 밝혔다. ◇ 전 망 윤영철(尹永哲) 헌법재판소장은 양 당사자의 변론 말미에 "유사한 입장에 처한 가두리양식업자가 몇 명이나 되며 이들에 대한 보상이 이루어질 경우 총 액수가 얼마나 되는지 조사해 볼 것"을 해양수산부측에 요청했다. 정부의 맑은 물 정책과 가두리양식업자들의 재산권 중에서 헌법재판소가 누구의 손을 들어줄 지 귀추가 주목된다.

실용신안권에 대한 등록료를 미납할 경우 소멸예고 통고 없이 추가납부기간 6개월이 지나면 실용실안권 자체가 소멸되는 것으로 규정한 실용신안법 제34조(특허법81조 준용)의 위헌여부에 대해 헌법재판소가 본안판단 없이 청구기간도과를 이유로 각하 결정을 내려 아쉬움을 남겼다(99헌마624). 반면 헌재 소수의견은 과잉금지위반이라며 위헌성을 지적하고 있는 가운데 특허청도 이 조항에 문제가 있다고 판단해 권리회복을 인정하는 것을 골자로 한 특허법 개정안을 마련, 국회에 상정했다. ◇ 사건 개요 예모씨는 '흡착용 자석장치'에 관한 고안을 만들어 91년5월17일 실용신안등록을 마치고 98년까지 소정의 등록료를 빠짐없이 납부해 왔다. 그러나 99년도 연차등록료의 납부기한인 2월22일을 넘겼으며 추가납부기간인 99년8월21일까지도 등록료를 납부하지 못했다. 같은해 9월18일 납부서를 제출했으나 같은달 27일 실용신안권은 등록말소됐다(단 등록말소일은 '소급 말소' 규정에 의해 원래 납부기한인 2월22일이 된다). 이에 예씨는 같은해 10월30일 몇만원에 불과한 실용신안권 등록료를 납부하지 않았다고 해서 수억원에 달하는 실용신안권 자체를 소멸시키는 것은 과잉금지원칙에 반한다며 헌법소원을 냈다. ◇ 헌재 소수의견, 위헌성 지적 헌법재판소 전원재판부(주심 韓大鉉)는 지난달 30일 이 사건에서 헌법소원청구기간을 도과했다는 이유로 예씨의 청구를 각하했다. 추가납부기한 만료일 다음날인 99년8월22일부터 예씨가 기본권 침해의 사유가 발생했다는 것을 안 것으로 봐서 60일을 넘긴 10월30일에 헌법소원심판을 청구한 것은 부적법하다는 것이다. 따라서 전원재판부 다수의견은 이 사건 조항에 대한 위헌여부는 판단하지 않았다. 그러나 윤영철(尹永哲) 소장 등 재판관 3인은 소수의견을 통해 "등록말소 예고제도 등이 법령상 마련되어 있지 않은 점을 감안할 때 예씨가 기본권 침해사유가 발생한 것을 안 날은 납부서를 제출한 99년9월18일"이라며 "10월30일 청구한 헌법소원심판은 적법하다"고 밝혔다. 또 본안판단에서도 "단 1회의 등록료 불납으로 권리의 본체까지 확정적으로 소멸시키는 것은 제재의 방법과 침해의 정도가 지나쳐 과잉제재"라며 "불납사실을 통지해 권리소멸의 위험을 예고해 주지않는 것은 적법절차의 원리에도 어긋난다"고 밝혔다. ◇ 실무계, 찬반 양론 팽팽 김백영 변호사(부산)는 "권리소멸 후 일정기간 내에 다시 등록료를 납부할 경우 권리를 부활시키는 방법이 있는데 가장 중한 권리소멸 수단을 택하는 것은 행정편의주의적 발상"이라고 주장했다. 김 변호사는 또 "세금은 물론 전화, 전기, 수도요금 등의 경우 납부기한내에 납부하지 않으면 최고독촉을 거쳐 가산금을 부과해 징수한다"며 등록료 1회 체납을 이유로 별도의 예고없이 특허권을 말소시키는 특허법 조항의 위헌성을 지적했다. 반면 김종화 변리사(서울)는 "6개월이라는 장기간의 추납기간을 주는데도 등록료 납부의무를 게을리하는 권리자를 보호할 필요가 있는지 의문"이라며 "특히 전화세 등은 일반국민 전체를 대상으로 하는 것이지만 특허료는 특허청에 등록된 한정적인 사람만을 대상으로 하는 것이므로 일반적인 공과금과 비교하는 것은 문제가 있다"고 지적했다. 김 변리사는 또 "A라는 특허권에 대한 등록료 추납기간이 지나고 제3자가 A권리가 소멸한 줄 알고 다시 같은 권리에 대해 특허 등록을 한 경우 소멸한 권리가 부활하면 제3자의 권리가 불안정한 지위에 놓이게 되므로 법적 안정성 차원에서도 필요한 조항"이라고 밝혔다. ◇ 특허청, 특허법 개정안 마련 특허청은 최초 특허권 등록 당시에 3년차분 등록료를 한꺼번에 징수하고 있다. 특허청은 명문의 법규정은 없지만 '서비스' 차원에서 4년차 연차료에 대해서는 추가납부기간(6개월) 만료 2개월 전에 우편으로 권리소멸을 예고해 주고 있으며 5년차가 넘어가는 연차료에 대해서는 홈페이지에서 권리소멸을 예고하고 있다. 특허청은 그러나 대국민 서비스를 확대한다는 차원에서 내년부터 5년차 이상 연차료에 대해서도 소멸예고 통지를 할 방침이다. 특허청 박현희 사무관은 "현행 소멸예고 우편통지는 4년차분에 대해서만 하고 있으나 내년부터는 모든 연차분에 대해 정상납부기간 만료시 우편으로 소멸예고 통지를 할 계획"이라고 밝혔다. 또 "본인이 책임질 수 없는 사유로 부득이 등록료를 납부하지 못한 경우 권리를 회복할 수 있도록 권리회복제도를 마련한 특허법이 현재 국회에 계류중"이라고 밝혔다. 신설 예정인 특허법 81조의2에 의하면 '납부할 수 없는 사유가 없어진 날부터 2월이내'에 특허료를 추가납부할 경우 권리가 회복될 수 있다.

우리 세법이 소득재분배라는 사명을 제대로 수행하지 못하고 있는 것이 가장 큰 문제임에도 헌법재판소가 이를 무시한 채 오히려 소득재분배효과를 가지고 있는 세법조항들을 위헌이라고 선언하고 있다는 주장이 제기됐다. 지난달 23일 대법원에서 개최된 특별소송실무연구회(회장 尹載植 대법관)에서 서울대 법대 이창희 교수(세법)가 '법치주의와 세법'이라는 제목의 발표를 통해 "세법문제는 형사사건과 다르며 조세와 형벌을 다른 각도에서 보아야 한다"며 이를 동일시하여 '조세법률주의'를 마치 '죄형법정주의'처럼 해석하는 헌재의 위헌결정에 문제를 제기했다. 이날 연구회에는 尹대법관, 박일환 수석재판연구관 및 재판연구관, 행정사건을 담당하고 있는 일선 판사들 다수가 참석했다. 헌법재판사건중 약 35%정도가 조세사건이며, 헌재는 개원이래 현재까지 단순위헌 22건, 헌법불합치 3건, 한정위헌 6건으로 조세사건에 있어 '조세법률주의'를 엄격하게 적용해왔다. 이 교수는 이런 헌재의 태도를 정면으로 반박하며 헌법재판소가 형식적 법치주의에 어긋나는 형식으로 입법되었다는 이유로 위헌결정을 내린 90헌가27, 92헌바49, 94헌바30, 96헌가92, 95헌바55결정들을 예로 들었다. 특히 헌재가 98년4월30일 위헌이라고 선고한 구상속세법34조의 4항은 실권주의 배정을 통한 재벌들의 변칙 재산이전을 막아보겠다는 것인데 '명령에 위임하며 법률에 구체적 기준을 정하지 않았다는 이유'로 위헌결정을 내렸다고 지적했다. 이 교수는 "세법의 역할이라는 것은 효율과 공평에 더해 경제조정의 역할이 있으며 한사람이 세금을 덜 내면 다른 사람들이 더 낼 수 밖에 없다"고 주장하고 "이것을 완전히 무시하고 위헌판결을 내리면 결국 돈 있는 사람들의 손을 일방적으로 들어주는 결과가 생기기 십상"이라고 강조했다. 세금을 낼 의무는 헌법상 의무로 재산권의 내재적 한계이며 아무런 반대급부없이 돈을 뺏는 것이 세금일 수 밖에 없는데 재산권이라는 기본권의 본질이 침해됐다며 위헌이라 보는 것은 그르다는 주장이다. 재산권을 침해하면서 재산권의 본질을 침해하지 않는 세금이란 있을 수 없다는 말이다. 과세요건을 법률로 정해두어야 한다면 모든 과세요건을 다 법으로 정할 수 있는가 라는 의문을 제기하며 헌재의 「중요하고 본질적인 내용은 법에 정해야 하지만 나머지는 위임할 수 있다」(94헌가13, 95헌바40 결정 등)는 입장은 위임입법의 유·무효문제를 법관의 주관적 판단에 맡기게 되고 이는 형식적 법치주의의 논거인 법적안정성을 해치는 결과라고 주장했다. 이 교수는 우리 헌재가 말하는 식의 '조세법률주의'란 19세기 프로이센에서나 주장됐던 법원리이며 일본 동경대 金子 廣 명예교수가 세법교과서에서 한번 쓴 것을 우리 세법학자들이 천리(天理)인양 소개했고 다시 이에 '계몽'받은 헌법학자들이 교과서에 소개했을 뿐이라고 주장했다. 세법에 또 문제가 되는 것이 소급입법의 문제다. 조세법률주의를 죄형법정주의와 비슷한 개념으로 이해한다면 소급입법에 따른 형벌과 마찬가지로 소급입법에 따른 과세도 위헌이 되는 까닭이다. 이 교수는 "형벌에 관해서는 헌법이 직접 소급입법을 금하고 있으나 이 조항은 형벌에 적용될 뿐이고 세금문제에는 적용되지 않는다"며 "모든 국민은 소급입법에 의하여 재산권을 박탈당하지 않는다는 헌법제13조제2항도 세금문제에는 적용되지 않는다"고 강조했다. 연구회에 참석했던 한 판사는 "지금까지 지상 선이라 믿었던 가치를 뒤엎는 신선한 시각에 기존의 재판에 임하던 관행을 다시 생각해 보는 계기가 됐다"고 평가했다. 尹대법관은 세미나를 마무리하며 이 교수도 밝혔듯 "시론(試論)으로서 의미가 있다고 본다. 논쟁의 여지가 많은 만큼 앞으로 더 논의해보자"고 말했다.

14일 김용준(金容俊) 헌법재판소장 등 헌법재판관 5명이 퇴임함에 따라 헌법재판소 제2기 재판부가 막을 내렸다. 제1기 재판부가 헌법재판의 기초를 다졌다면 제2기 재판부는 헌법을 수호하고 국민의 기본권을 보장하는 최고헌법기관으로서의 내실을 다졌다는 것이 중평이다. 제2기 재판부가 심리한 주요사건은 △과외교습을 원칙적으로 금지하는 학원의설립및운영에관한법률에 대한 위헌결정(98헌가16등) △제대군인이 공무원채용시험에서 가산점을 받는 것은 여성, 장애인 등의 평등권, 공무담임권을 침해한다는 결정(98헌마363) △미결수가 수사 또는 재판을 받기 위해 수용시설 밖으로 나올 때에도 수의를 입게 하는 것은 무죄추정의 원칙에 반한다는 결정(97헌마137등) 등이다. 특히 △개인에 대해서는 택지소유의 상한을 정하고 법인에 대해서는 택지소유를 금지한 택지소유상한에관한법률 전체에 대한 위헌결정(94헌바37 등) △일정기간내에 상속재산에 대해 한정승인하거나 포기하지 않으면 단순승인으로 간주하는 민법 제1026조제2호에 대한 헌법불합치 결정(96헌가22등) △동성동본 간의 혼인을 금지한 민법 제809조제1항에 대한 헌법불합치 결정(95헌가6등) △헌정질서파괴 행위에 대해서는 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다는 이른바 5·18특별법에 대한 합헌 결정(96헌가2등) 등은 사회적으로 큰 파장을 일으켰다. 88년 9월 헌재가 창설된 이래 모두 6천31건의 사건이 접수돼 이중 5천5백64건이 처리됐는데 이중 제2기 재판부 때 3천9백30건이 접수되고 3천8백80건이 처리됐다. 창설 초기에는 접수건수가 연평균 3백건 정도였으나 95년 이후에는 연평균 5백건 이상으로 폭증했다. 특히 최근에는 사건수가 더욱 폭발적으로 늘어 98년 6백57건, 99년 9백24건, 올해는 8월말 현재 6백43건이 접수됐다. 이는 헌법상 기본권에 대한 국민들의 인식이 확대됐으며 기본권을 침해당했을때 헌재에 권리구제를 청구할 수 있다는 이해가 보편화되고 있음을 의미한다. 내용면에서는 제1기, 제2기 재판부를 통틀어 법령에 대한 위헌선고(헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌 포함)가 내려진 건수는 3백11건(법령수는 1백86건)인데 이중 78%가 넘는 2백43건(법령수는 1백22건)이 제2기 재판부에서 이뤄졌다. 또 헌법소원 사건에서도 청구가 인용된 1백13건중 77%에 달하는 87건이 제2기 재판부에 의해 내려진 것이다. 하지만 제2기 재판부가 정치적으로 민감한 사안에 대해서는 정치권과 여론의 눈치를 본다거나 늑장결정을 내려 결과적으로 헌재가 헌법 수호 기관으로서의 역할을 제대로 못했다는 지적도 있다. 택지소유상한제 등을 비롯한 일부 조세사건에서 보듯 몇년씩 사건을 끄는 바람에 성실납세자들만 손해를 보게 된 경우는 대표적인 예로 꼽힌다. 이 부분에 대해 金 소장은 퇴임기자간담회에서 "한시법적인 성격이 있는 조세분야 특별조치법의 경우 위헌여부에 대해 늑장처리하는 것은 문제"라며 "재판제도의 내재적 한계이기도 하다"고 말했다. 또 헌재의 한정위헌 결정에 따르지 않은 대법원 판결을 취소, 대법원과의 갈등설을 불러일으킨 구 소득세법 제23조제4항제1호단서 조항과 관련한 사건 3건을 제2기 재판부가 말끔히 마무리하지 못하고 제3기 재판부로 넘긴 것도 문제점으로 지적되고 있다.

한국인을 어머니로 두고 있는 외국인 가운데 일정한 나이에 이른 사람에 대해서는 우리나라 국적을 취득할 수 없도록 제한하고 있는 현행 국적법 부칙조항은 헌법에 위배된다는 헌재결정이 나왔다. 이번 결정에는 과거 '동성동본 금혼조항(헌법불합치)' '제대군인 가산점제(위헌)' 사건과 마찬가지로 '성별에 의한 차별취급은 헌법 위반'이라는 헌재의 단호한 의지가 반영된 것으로 보인다. 헌법재판소 전원재판부(주심 李永模 재판관)는 31일 김모씨(44)의 제청신청을 받아들여 서울고법이 위헌제청한 '국적법 제2조1항1호 위헌제청사건(97헌가12)'에서 어머니가 한국인이더라도 국적법 시행전 '10년 동안에' 출생한 사람이 아니면 우리나라 국적을 취득할 수 없도록 제한하고 있는 이 법 부칙 제7조1항은 "평등의 원칙에 위배된다"며 재판관전원일치의견으로 헌법불합치결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "헌법은 가족생활이 '남녀 평등'을 기초로 성립·유지될 것을 명문으로 규정하고 있다"며 "98년 개정된 국적법이 구법상의 부계혈통주의를 부모양계혈통주의로 개정하면서도 신법 시행 당시 10세 이하인 사람에게만 부모양계혈통주의를 적용, 국적을 취득할 수 있도록 하는 것은 또 다른 차별취급에 해당하는 만큼 헌법 제11조1항의 평등원칙에 위배된다"고 밝혔다. 하지만 재판부는 "이 사건 부칙조항을 위헌으로 선고할 경우에는 제한적이나마 국적취득의 길을 열어 놓고 있는 근거규정이 효력을 잃게 돼 심각한 법적 공백이 우려된다"며 입법자가 새로운 입법을 할 때까지는 이를 잠정적으로 적용하도록 했다. 55년 평안북도 만포시에서 중국국적을 가진 아버지와 조선국적인 어머니 사이에서 태어난 김씨는 57년부터 중국으로 이주해 거주하다 95년11월 밀입국때 당국에 적발돼 서울외국인보호소장을부터 강제퇴거명령을 받았다. 이에 김씨는 서울고법에 강제퇴거명령 무효확인소송(96구10128)과 함께 부계혈통주의를 취하고 있던 구 국적법에 대한 위헌심판 제청신청을 냈으며, 헌재는 심판계속중 법이 개정되자 직권으로 이 사건 부칙조항을 심판대상에 포함시켰다.

과외금지를 규정한 현행 법률에 대해 헌법재판소의 위헌결정이 내려졌다. 이에 따라 관련 법률조항들이 효력을 잃게 됐으며 80년7월30일이후 줄곧 금지돼온 과외교육이 전면 허용된다. 헌재의 이번 결정은 과외의 전면허용이라는 사회적인 파장과 함께 법리상으로도 현행 형사처벌조항에 대한 헌재의 첫 위헌결정이라는 점에서 주목된다. 헌법재판소 전원재판부(주심 韓大鉉 재판관)는 지난달27일 서울지법이 위헌제청한 학원의설립·운영에관한법률 제3조와 제22조1항1호 등 위헌제청사건(98헌가16) 등 2건의 심판사건에서 “과외금지 규정은 부모의 자녀교육권과 직업선택의 자유를 과도하게 침해한다”며 재판관 6대3의견으로 단순위헌결정을 내렸다(관련기사 2면, 5면). ◇ 결정내용 = 재판부는 결정문에서 “학교교육에 관한 한 국가는 교육제도의 형성에 관한 폭넓은 권한을 가지고 있으나, 과외교습과 같은 사적으로 이뤄지는 교육을 국가가 제한하는 경우에는 부모의 교육권 및 자녀의 인격발현권을 존중해야 한다는 점에서 국가에 의한 규율의 한계가 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “비정상적인 과외경쟁을 과열시켜 사회적 폐단의 주원인이 되는 고액과외를 억제하기 위해 입법자가 모든 과외의 ‘원칙적인 금지와 예외적인 허용’이라는 방식을 채택한 결과 고액과외 방지라는 당초 입법목적과는 아무런 연관이 없는 교습행위까지도 광범위하게 금지하는 결과를 가져왔다”며 “이처럼 사회적 해악의 원인이 되지 않는 개인교습까지도 금지하는 것은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 기본권제한으로서 국민의 자녀교육권, 인격의 자유로운 발현권, 직업선택의 자유를 침해하는 위헌적인 규정”이라고 밝혔다. ◇ 반대의견 = 하지만 이같은 다수의견에 대해 주심을 맡은 韓大鉉 재판관과 鄭京植 재판관은 헌법불합치결정을 내려야한다는 반대의견을 냈으며, 李永模 재판관은 유일하게 합헌이라는 반대의견을 냈다. 李 재판관은 반대의견을 통해 “과외금지조항은 국가와 학부모의 공동과제인 자녀의 학교교육과 학부모가 결정하는 사교육의 한 부분인 과외교습과의 조화를 꾀하기 위한 입법으로서 합리성을 벗어난 것은 아니며, ‘원칙적인 금지와 예외적인 허용’이라는 규율형식을 취하고 있으나 실질적으로는 학습이 부진한 학생들로 하여금 이를 보충하는데 모자람이 없는 반면, 사회적 폐해의 소지가 현저하고 부작용이 보다 높은 개인의 과외교습만이 금지되고 있을 뿐이므로 결국 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성 및 수단의 합리성을 갖춘 입법으로서 과외교습자와 학부모, 학습자의 기본권의 본질을 침해하는 것은 아니다”라고 밝혔다. ◇ 결정취지 = 헌재결정의 근본취지는 고액과외 등을 억제하기 위한 방법의 선택이 잘못돼 일반 과외교습까지도 금지함으로써 국민의 기본권을 광범위하게 침해하는 것은 위헌이지만 고액과외등 사회적 폐해가 큰 과외교습을 금지하는 것은 위헌이 아니라는 것이다. 즉 고액과외를 봉쇄해 과외과열을 방지함으로써 학교교육을 정상화하고 사교육기회의 차별을 최소화하며, 학부모의 경제적 부담을 덜어주는 것은 물론 국가적으로도 교육투자로 인한 인적·물적 낭비를 줄이자는 이 법조항의 입법목적은 정당하다는 것이다. ◇ 대체입법 권고 = 따라서 입법자는 헌재의 이번 결정에도 불구하고 교육부는 대체입법을 통해 △고액과외는 물론 △입시준비생을 대상으로 하는 대학교수등 입시관련자의 과외교습과 △학생부·내신성적등에 영향을 미칠 수 있는 학교교사가 해당학생을 대상으로 하는 과외교습 등과 같이 사회적 폐단이 있는 경우는 이를 규제할 수 있다. ◇ 파급효과 = 이번 헌재결정으로 대체입법이 이뤄지기 전까지는 누구든지 학원이나 교습소를 설립하지 않고서도 자유롭게 개인교습을 할 수 있다. 다만 현직 대학교수나 학교교사는 국가공무원법과 사립학교법 등 관련법률에 의해 종전과 마찬가지로 여전히 과외교습에 제약을 받는다. 또 학원설립·운영에 관한 법률이 시행된 지난 96년1월 이후 이 법에 의해 불법과외혐의로 징역형이나 벌금형이 확정된 사람은 재심을 청구해 무죄를 받을 수 있다. 이 경우 구속 수감됐던 사람은 형사보상법에 따라 보상을 청구, 구금일수에 따른 보상금을 받을 수 있으며, 벌금을 납부했던 사람들 역시 되돌려 받을 수 있다.

헌법재판소 전원재판부(주심 金榮一 재판관)는 지난달 27일 손해사정인 손모씨가 낸 헌법소원사건(98헌바95) 등에서 "변호사가 아닌 사람의 법률사무취급을 포괄적으로 금지하고 있는 이 법조항은 헌법에 위반되지 않는다"며 변호사법 제90조2호에 대해 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "변호사제도를 도입하게 된 배경과 목적을 감안할 때 이 사건 법조항은 변호사 아닌 자의 모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무만을 금지하고 있으며, 또 금지되는 법률사무의 범위와 방법 및 그 정도 등에 관해서도 법률에 상세히 규정하고 있는 점에 비춰 이 사건 법률조항이 일반 국민의 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 손해사정인인 손씨는 33차례에 걸쳐 교통사고 피해자가 손해보험회사와 합의하도록 알선하고 모두 4천8백여만원의 알선료를 받은 혐의로 경주지원으로부터 징역 10월에 집행유예 1년을 선고받자 헌법소원을 냈었다.