불공정거래행위에 대한 공정거래위원회의 혐의없음 처분도 헌법소원의 심판대상이 된다는 헌법재판소의 판단이 나왔다. 헌재 전원재판부(주심 권성·權誠 재판관)는 지난달 27일 M시스템 주식회사가 공정위를 상대로 “(주)S기업이 불공정거래행위를 하였음에도 불구, 공정위가 무혐의 처분을 내린 것은 부당하다”며 제기한 헌법소원 사건(2001헌마381)에서 재판관 전원의 일치된 의견으로 “불공정거래혐의에 대한 공정거래위원회의 무혐의 조치는 공권력 행사의 한 태양에 속하여 헌법소원의 대상이 된다”고 판단했다. 그러나 재판부는 본안결정에 있어서 (주)S기업의 불공정거래행위는 공정거래법 제23조1항1호 소정의 ‘부당하게 거래를 거절한 행위’에 해당한다고 보기 어렵다며 공정위의 무혐의 처분이 타당하다고 판단, M시스템의 청구를 기각했다. 헌재의 이번 결정은 공정위의 무혐의 처분이 헌법소원의 대상이 되는지에 대한 첫 번째 판단으로, 이같은 결정에 따라 공정위는 대규모 기업집단의 불공정거래행위 조사에 더욱 신중해야 하게 됐다. 또 공정위의 불공정거래행위 무혐의 처분에 대한 헌법소원이 잇따를 것으로 전망된다. 그동안 대법원은 공정위 무혐의 처분의 항고소송 대상성에 관하여 “공정거래법 제49조 소정의 신고는 공정거래법에 위반되는 사실에 관한 조사의 직권발동을 촉구하는 단서를 제공하는 것에 불과하며 공정위가 신고 내용에 따른 조치를 취하지 아니하고 이를 거부하는 취지로 무혐의 또는 각하 처리한다는 내용의 회신을 하였다 하더라도 이는 신고인의 권리의무에 아무런 영향을 미치지 아니하는 것이어서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다”(98두5682)고 판시했었다. 그러나 대법원판결은 신고자에 대한 공정위의 무혐의 처분통지 부분에 관한 판단이어서 대법원이 공정위의 무혐의 처분 자체에 대해 행정처분성을 인정, 행정소송을 인정하는지는 불분명하다. 이에 따라 헌재는 앞으로 공정위 무혐의 처분에 대해 헌법소원을 인정, 신고인 등은 불공정거래행위에 대한 공정위의 무혐의 처분에 대해 행정소송 등 법원의 구제를 받을 길은 없지만 헌법소원에 의한 권리구제의 길이 열리게 됐다. 그동안 공정위의 시정조치를 받은 기업 등은 공정위를 상대로 시정명령 취소소송 등 행정소송을 제기, 공정위의 시정조치에 대해 권리구제를 받을 수 있었다. 재판부는 결정문에서 “불공정거래혐의에 대한 공정위의 무혐의 조치는 혐의가 인정될 경우에 행하여지는 중지명령 등 시정조치에 대응되는 조치로서 공정거래위원회의 공권력 행사의 한 태양에 속하여 헌재법 제68조1항 소정의 ‘공권력의 행사’에 해당하고 따라서 공정위의 자의적인 조사 또는 판단에 의하여 내려진 무혐의 조치는 헌법상 보장된 기본권인 평등권을 침해하게 되므로 헌법소원의 대상이 된다”고 밝혔다. 이 사건 청구인 M시스템은 88년10월부터 (주)S기업과 하도급관계를 유지해 오며 S기업의 시설공사를 시행해 왔는데 2000년 초순경 S기업 측이 공사도급계약조건 등을 위반한 사실이 없었음에도 불구, 같은 해 9월 말 거래중지 및 협력업체등록을 취소 통보하자 공정위에 S기업의 조치는 불공정거래행위라고 주장하며 불공정거래행위에 대한 조사를 요청, 공정위가 무혐의 처분을 내리자 지난해 6월 헌법소원을 제기했었다. 이번 결정에 대해 권오승 서울법대 교수는 “그동안 공정위의 무혐의 처분이 행정소송 또는 헌법소원 심판대상인지 논란이 있었는데 이번 결정으로 명확해졌다”며 “앞으로 불공정거래행위 등의 조사권을 가진 공정위가 무혐의 처분 등에 더욱 신중해지지 않으면 안 될 것”이라고 지적했다. 이와 관련 공정위 관계자는 “공정거래위원회의 무혐의처분도 헌법소원의 대상이 된다는 헌법재판소의 판단이 나온 이상, 관계 담당관 회의를 거쳐 신속히 권리구제 대책을 마련하겠다”고 밝혔다.

법률이 정하는 중등교육 이상의 과정을 의무교육으로 무상실시토록 헌법(제31조2·3항)에 명시돼 있지만 실질적으로 중등교육을 무상으로 받고 있는 사람은 20%정도에 그치고 있어 헌법과 법률에 따라 중학교를 무상으로 다닐 수 있게 해 달라는 헌법소원이 있따르고 있다. 현재 중학교 의무교육을 정하고 있는 교육기본법(97년 제정) 제8조1항 단서는 '중등교육에 대한 의무교육은 국가의 재정여건을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다'라고 정하고 있다. 이 조항은 교육기본법의 전신인 구 교육법이 84년에 개정되면서 도입됐던 조항이다. 관계기관에 따르면 전체 중학생 중 무상으로 학교를 다니는 비율(추정치)은 94년 19.99%, 95년 19.94%, 96년 20.03%, 97년 20.12%, 98년 19.56%, 99년 19.69%, 2000년 19.53%이며 올해도 19.53%에 그치고 있어 확대추세없이 답보상태에 머물러있다. 서울지법은 지난해 3월 정모씨가 헌법에 의할 때 중등교육은 무상으로 해야하므로 자신의 아들이 중학교를 다니면서 낸 수업료 2백만원을 돌려달라며 서울시를 상대로 낸 소송에서, 정씨가 교육기본법 8조1항 단서는 위헌이라고 주장한 부분을 받아들여 위헌법률심판을 제청했었다(2000헌가4). 이 사건에 대해 헌법재판소전원재판부(주심 한대현 재판관)는 지난 4월 "정씨의 아들이 학교를 다닌 시점은 구 교육법이 시행될 때이므로 재판의 전제성이 없다"며 본안판단 없이 청구를 각하했다. 반면 김영일 재판관 등 재판관 3명은 소수의견을 통해 "구 교육법 조항과 교육기본법 조항은 동일성이 유지되므로 위헌여부를 판단한다"면서 "헌법이 구체적으로 구현하도록 법률에 위임한 '중등교육 이상의 의무교육'은 행정부의 임의에 따라 극히 유명무실하고 초라한 제도에 머물러 있다"고 밝혔다. 즉 의무교육의 부분적 실시만을 예정하고 있을 뿐 의무교육의 실시 범위, 방법, 연한 등 기본적 사항을 송두리째 대통령령에 위임한 것은 헌법에 위반된다는 지적이다. 한편 국민기초생활보장법상의 수급자인 또다른 정모씨는 지난 2월 자신의 아들이 수업료를 못냈다는 이유로 중학교 졸업장을 받지 못하게 되자 교육기본법에 대해 헌법소원을 냈다(2001헌마113). 이 사건에서도 헌법재판소전원재판부(주심 김영일 재판관)는 지난달 25일 본안판단 없이 청구기간 도과 등을 이유로 청구를 각하했다. 헌법재판소가 91년 중학교 의무교육과 관련한 구 교육법 조항에 대해 "의무교육 확대실시의 시기, 방법을 대통령령에 위임해 합리적으로 정할 수 있도록 한 것은 포괄위임금지를 규정한 헌법에 위반되지 않는다"며 합헌결정(90헌가27)을 내린 지 10년이라는 세월이 지났다. 하지만 여전히 무상교육 수혜자는 5명중 1명꼴에 불과하고 헌법소원이 계속 이어진다는 것은 행정부가 무상교육 확대실시를 '합리적으로' 정하고 있지 못하다는 것을 반증한다. 이에 대해 국회사무처 송양환 법제관은 "교육기본법 8조1항 단서를 삭제해 중학교 의무교육을 전면실시하는 방안을 검토해야 한다"며 "정부가 추진하고 있는 안에 따르면 재정확보 문제 등을 감안할 때 2006년경에는 전면실시될 수 있을 것"이라고 전망했다.

국회의원 지역선거구의 최대인구와 최소인구간 편차가 3대1을 넘는 것은 투표가치의 불평등을 초래하므로 헌법에 합치되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 이에 따라 국회는 2004년 치러질 17대 국회의원 선거 전인 2003년말까지 헌재가 제시한 인구편차를 감안해 선거구구역표를 개정해야 한다. 헌법재판소전원재판부(주심 김영일·金榮一 재판관)는 25일 안양시동안구에 사는 정모씨가 낸 헌법소원사건에서 "합리적 이유없이 투표가치의 평등을 침해하는 선거구획정은 헌법에 위반된다"고 결정했다(2000헌마92). 재판부는 결정문에서 "평균인구수를 기준으로 상하 50%의 편차를 기준으로 위헌 여부를 판단키로 한다"며 "경기안양시동안구 선거구의 경우 전국 선거구의 평균인구수로부터 +57%의 편차를 보이고 있으므로 이는 헌법상 보장된 선거권 및 평등권을 침해하는 것"이라고 밝혔다. 이어 "앞으로 상당한 기간이 지난 후에는 인구편차가 상하 33과3분의1% 또는 그 미만의 기준에 따라 위헌 여부를 판단해야 할 것"이라고 지적했다. '평균인구수를 기준으로 상하 50%의 편차를 기준으로 위헌 여부를 판단한다'는 의미는 평균인구수를 100으로 가정했을 때 최대선거구는 150을 초과할 수 없고 최소선거구는 50미만으로 내려갈 수 없다는 것을 뜻한다. 달리 말하면 최대선거구와 최소선거구간 인구편차가 3대1을 넘을 수 없다는 것이다. 2000년 3월 22일 현재 전국 2백27개 선거구의 평균인구수는 20만8천9백17명이며 안양시동안구는 32만8천3백83명으로 평균치 보다 57%를 초과한다. 최소선거구인 경북고령군·성주군 선거구(9만1백90명)와 비교하면 3.64배를 넘는 수치다. 가장 인구수가 많은 의정부시 선거구의 경우 인구 35만1백18명으로 평균치보다 68%가 많으며 최소선거구의 3.88배를 넘는다. 재판부는 "청구인의 평등권과 선거권을 침해하는 것은 선거구구역표 중 경기안양시동안구 선거구란에 관한 부분이지만 선거구구역표는 전체가 불가분의 일체를 이루는 것이므로 전체에 대해 위헌을 선언하다"고 밝혔다. 이어 "단순위헌결정을 내리게되면 추후 재선거 또는 보궐선거에서 법적 공백이 발생하므로 입법자는 2003년12월31일을 시한으로 개정하라"라고 명했다. 이는 헌재가 95년12월27일 선고한 95헌마224등 사건에서 "최대선거구와 최소선거구간 인구편차는 4대1을 초과할 수 없다"라고 결정한 판례를 변경한 것이다.

지난해 9월15일 윤영철(尹永哲) 소장 등 재판관 5명이 새로 임명되면서 출범한 헌법재판소 3기재판부가 지난달 30일 출범1년 동안의 마지막 선고를 마쳤다. 올해 3월 이영모(李永模) 전 재판관이 명예퇴임하면서 주선회(周善會) 재판관이 후임으로 발탁된 것까지 합치면 3기재판부는 위헌정족수에 해당하는 재판관 6명이 교체됐다. 尹 소장과 권성(權誠), 김효종(金曉鍾) 재판관은 재판관 중 최초로 국회에서 인사청문회를 거쳤다. 權 재판관과 金 재판관은 국회에서 선출됐는데 새삼스레 인사청문회를 받은 것에 대해 문제를 제기하는 시각이 많았다. 정작 국회청문회가 필요한 사람은 대통령이나 대법원장이 지명한 재판관인데 인사청문회법이 이들 재판관은 제쳐두고 헌재소장과 국회선출 재판관만 청문회를 거치도록 정하고 있기 때문이다. 3기재판부는 출범 1년동안 총 9백92건을 접수받아 이중 9백75건을 처리했는데 위헌법률심판사건 22건에 대해 위헌결정(변형결정포함)을 내렸으며 헌법소원사건 25건을 인용했다. ◇ 주요 사건 정치·사회적으로 파장이 가장 컸던 선거법 관련 사건외에 3기재판부가 선고한 주요사건을 선고일자 순으로 정리하면 다음과 같다. 헌법소원사건에서 최초로 가처분신청을 인용, 사법시험 응시회수제한 규정에 대한 효력정지 가처분신청을 받아들여 수험생들이 올해 시험에 응시할 수 있도록 했다(2000헌사471). 2기재판부가 공무원시험에서 제대군인에게 가산점을 주는 것은 위헌이라고 결정했던 것과 달리 3기재판부는 국가유공자에게 가산점을 주는 것은 합헌이라고 결정했다(2000헌마25). 백화점 셔틀버스 운행을 금지한 여객자동차운수사업법에 대해 합헌결정을 내려 셔틀버스 운행이 원칙적으로 금지됐다(2001헌마132). 경찰서유치장에 갖힌 이들에게 열악한 화장실을 사용하도록 강제하는 것은 위헌이라고 결정, 인권신장에 일조했다(2000헌마546). 영상물등급위원회의 등급분류보류결정은 사실상 검열에 해당하므로 위헌이라고 결정, 영화상영을 금지할 수 없도록 했다(2000헌가9). 형사사건의 증인이 피고인측 변호인과 접촉하는 것을 막기위해 검사가 거의 매일 증인을 검찰청으로 소환한 것은 공권력남용이라고 결정했다(99헌마496). ◇ 한정위헌 놓고 대법원과 재충돌 이른바 구소득세법사건에서 대법원이 헌재의 한정위헌결정을 따르지 않자 97년 사법사상 최초로 헌재가 대법원판결을 취소하면서 시작된 양 기관의 갈등은 국세청이 당사자들의 재산에 대한 압류를 해제해 주면서 마무리되는 듯 했다. 하지만 근본적인 문제는 덮어둔 채 당사자들의 소취하로 사건이 종료된 것일 뿐이라는 지적이 있는 가운데 올해 다시 법률해석권한을 놓고 양 기관의 갈등이 재연됐다. 헌재가 94년 국가배상법 제2조1항 단서부분에 대해 한정위헌결정을 내렸는데 대법원이 올해 4월 헌재의 한정위헌결정은 기속력이 없다는 취지의 판결을 내린 것이다. 현재 이 사건의 당사자인 리젠트화재보험(주)은 대법원판결을 취소해 달라며 헌재에 헌법소원을 내 놓은 상태다. ◇ 심판종료선언의 아쉬움 지난해 7월 국회운영위원회에서 국회법개정안을 날치기로 통과시킨 것은 의원들의 법률안 심의·표결권을 침해한 것이라며 한나라당 의원들이 낸 헌법소원사건(2000헌라1)에서 청구인들의 심판청구취하를 이유로 심판종료선언 결정을 내려 아쉬움을 남겼다. 2기재판부도 95년 전두환씨 등 5·18사건 관련자들에 대한 검찰의 불기소처분에 대한 헌법소원사건(95헌마221 등)에서 같은 취지의 결정을 내린 적이 있다. 이에 대해 학계 일각에서는 "객관적 헌법질서의 유지를 위해 헌법적 해명이 필요한 사건이 당사자의 의사에 따라 좌우되는 불합리하다"며 "헌법재판소법이 민사소송법 규정을 준용하더라도 헌법재판의 성질에 반하지 않는 범위내에서 준용하도록 해야 한다"고 지적했다. ◇ 헌법재판소법 개정안 헌법질서와 기본권 수호를 담당하는 헌법재판소의 위상에 걸맞지 않게 외부기관의 파견인력에 의존하는 헌법재판소 연구인력구조의 문제점은 창설 이래 꾸준히 지적돼 온 문제점이다. 현재 국회에 계류중인 헌법재판소법 개정안에는 자체연구관을 18명에서 36명으로 늘이는 안이 포함돼 있다. 연구관 증원 문제 외에도 헌법재판소법 개정안에는 심판청구기간을 연장하는 안 등이 반영돼 있다. 우선 가장 실효성 있는 권력통제장치인 헌법소원의 심판청구기간을 현행 '사유가 있음을 안 날로부터 60일, 있은 날부터 1백80일'에서 '안 날로부터 90일, 있은 날부터 1년'으로 늘리고 법률에 대한 헌법소원은 청구기간에 제한을 두지 말아야 한다는 것이다. 또 국선대리인 선임요건으로 무자력 외에 공익상 요건을 추가하는 안도 마련돼 있다. ◇ 과 제 3기재판부가 해결해야 할 가장 큰 과제는 대법원과의 갈등을 어떻게 해소하느냐 하는 것이다. 양 기관의 현재 입장대로라면 입법적으로 해결되지 않는 한 근본적으로 해소될 수 없는 문제이긴 하지만 대법원판결을 또 취소할 것인지는 지켜볼 일이다. 헌법재판소법 개정안에 있는 것처럼 연구관 충원문제도 빼놓을 수 없다. 출범 10년이 훨씬 지난 지금도 파견연구관에 의존한다는 것은 헌법수호기관으로서의 위상에 맞지 않고 이것은 결국 국민의 기본권 보장 문제로 이어지기 때문이다.

헌법재판소가 지난 1일 창립 13주년을 맞은 가운데 한해에 접수되는 헌법재판사건이 그간 꾸준한 증가세를 보여 올해 1천건을 돌파할 것으로 보인다. 창설 초기 연평균 3백건 정도에 불과하던 접수건수가 95년 이후 5백건 이상으로 늘었으며 최근에는 폭발적으로 증가해 99년 9백24건, 2000년 9백68건, 올해는 8월말 현재 7백17건이 접수돼 연말엔 1천건이 넘을 것으로 예상된다. 이는 88년 헌법재판소가 출범한 후 헌법이 더 이상 '장식품'이 아닌 '살아있는 생활규범'으로 국민들에게 작용하고 있으며 이러한 인식의 확산에 가속도가 붙고 있음을 의미한다. 접수건수가 늘고 있는 것과 비례해 처리건수도 해마다 늘고 있는데 97년 5백8건에서 지난해에는 두배 가까이 늘어난 9백14건이 처리됐으며 올해에는 8월말 현재 7백45건이 처리됐다. 13년간 접수된 사건은 총 7천46건에 이르며 이중 6천5백53건이 처리됐다. 이중 법령이 위헌결정(변형결정 포함)을 받은 것이 3백33건이고 헌법소원이 인용된 것은 1백38건으로서 그동안 헌재가 헌법질서에 반한다고 선언한 법령이나 공권력의 행사는 총 4백71건이나 된다. 최근 선고된 사건 중 가장 큰 반향을 불러일으켰던 것은 현행 선거법상의 전국구 의석배분방식에 대한 위헌결정이었다. 이와 함께 기탁금 2천만원과 반환조건을 규정한 조항에 대해서도 위헌이라고 선언함으로써 선거혁명을 불러오게 됐다(2000헌마91·112·134). 반면 시민단체들이 기대했던 것과 달리 낙선운동금지조항과 현역의원이 사전선거운동으로 악용할 소지가 있는 의정활동보고 조항에 대해서는 합헌결정(2000헌마121·202, 99헌바92 등)을 내려 '미완에 그친 헌재 발 선거혁명'이라는 여론의 화살도 받았다. 이에 앞서 2기재판부가 위헌결정을 내려 국민생활에 커다란 변화를 가져오게 한 대표적인 사건은 과외교습을 원칙적으로 금지하는 학원의설립·운영에관한법률에 대한 위헌결정이었다(98헌가16등). 이로써 20여년간 금지돼 오던 과외가 전면 허용됐다. 또 공무원시험에서 제대군인에게 가산점을 주는 제도에 대해서도 위헌이라고 선언(98헌마363)함으로써 40여년간 시행돼 온 가산점제도가 폐지됐다. 이같은 공과 함께 한정위헌결정등과 관련한 대법원과의 갈등 정리, 헌법재판소법이 민사소송법을 준용하면서 발생하는 심판종료선언 문제, 자체 연구인력 확보가 미흡해 파견연구관에 의존하는 것 등은 앞으로 헌재가 풀어야 할 숙제로 지적되고 있다. 특히 헌법재판소는 사법기관이 아닌 헌법수호기관으로서의 본질에 충실하여 변형결정 등을 둘러싼 사법부와의 갈등을 제도적으로 해소하는 일이 시급한 것으로 법조계는 보고 있다. 헌법재판소는 1일 대강당에서 윤영철(尹永哲) 소장 등 전 직원들이 참석한 가운데 창립 13주년 기념식을 가졌다. 이날 尹 소장은 기념사를 통해 "국민들의 신뢰를 바탕으로 국가와 사회에 얽혀있는 갈등의 타래들이 헌법재판소의 울타리 안에서 헌법정신이라는 도구로 하나하나 질서 있게 풀려나갈 수 있도록 하자"고 당부했다. 이어 "우리 나라가 헌법질서라는 주춧돌 위에 국민의 기본권이 조화롭게 보장되는 선진 법치국가로 굳건히 설 수 있도록 우리의 지혜를 모으고, 우리 재판소가 최고의 헌법수호기관으로서의 역할과 사명을 다할 수 있도록 더욱 노력하자"고 강조했다.

헌법재판소가 위헌·헌법불합치 결정을 내린 법조항들이 제때 정비되지 않고 위헌적인 상태로 방치되는 등 법적공백상태가 수년간 이어지고 있어 정비가 시급한 것으로 지적되고 있다. 특히 헌재가 "언제까지 개정하지 않으면 효력을 상실한다"는 단서까지 붙여 헌법불합치 결정을 내린 몇몇 법조항 조차도 제때 개정되지 않아 재판에서 적용할 법조항이 없는 실정이다. 92년이후 지금까지 헌재로부터 위헌 판단을 받고 고쳐지지 않은 법률 조항은 국가보안법, 형사소송법, 검찰청법, 경찰법, 귀속재산처리법, 약사법, 새마을금고법, 보안관찰법 등 8개 법률 8건이며. 헌법불합치결정을 받고 개정되지 않은 것은 민법(3건), 형사소송법, 국적법, 지방세법 등 4개 법률 6건 등 모두 11개 법률 14건에 이른다. 이중 특히 문제가 되는 것은 헌법불합치 결정을 받은 조항들인데, 헌재가 법적공백상태를 방지하기 위해 단순위헌 결정을 하지 않고 불합치 결정을 했음에도 제때 정비되지 않아 현실적으로는 법적공백이 생기고 있기 때문이다. 친생부인의 소의 제척기간을 정하고 있는 민법 제847조1항의 경우 97년3월부터 적용이 중지되고 있어 친생부인의 소를 낸 사람들은 법원의 판단을 받지도 못한 채 법이 개정되기만을 기다리고 있다. 상속인이 한정승인을 통해 채무를 면할 수 있는 기간을 '상속개시 있음을 안 날로부터 3개월'로 정하고 있는 민법 제1026조 제2호의 경우 지난해 1월부터 효력을 상실, 피상속인의 채권자와 상속인 사이의 권리관계에 대한 재판은 모두 중지돼 있다. 또 한정승인신고를 했으나 제척기간이 지났다는 이유로 받아들여지지 않아 항고한 사건이 서울가정법원에만 12건이나 계류중이다. 동성동본의 혼인을 금지한 민법 제809조는 헌법불합치 결정을 받고 99년1월부터 효력을 상실했으나 비교적 법적공백은 덜한 조항이다. 법원에서 헌재 결정이 내려진 뒤 곧바로 '동성동본인 혈족사이의 혼인신고에 관한 예규'를 만들어 8촌이내가 아닌 한 혼인신고를 받아주고 있기 때문이다. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득할 수 있도록 한 국적법 부칙 제7조 제1항도 지난해 8월 헌법불합치 결정을 받았으나 지금까지 개정되지 않아 '10년 이전'에 태어난 자녀가 모의 국적인 한국 국적을 취득할 수 있는 방법이 없다. 법무부는 이에 대해 "일본이 20세이하인 자녀의 경우 모의 국적을 따라 일본 국적을 취득할 수 있도록 하고 있는 것 등 외국의 입법례를 참조해 개정안을 준비 중"이라고 밝혔다. 한편 위헌 결정을 받은 조항들은 위헌결정과 함께 효력을 상실하므로 헌법불합치 결정을 받은 조항들에 비해 큰 혼란은 없으나 약사법, 새마을금고법 등과 같이 죄형법정주의 위반을 이유로 위헌결정을 받은 조항들의 경우, 법령을 위반하더라도 처벌할 수 있는 근거조항이 없다는 문제가 남아 있다. 약사의 준수사항을 정하고 있는 약사법시행령을 어기더라도 약사법에서 준수사항을 정하기 전까지는 처벌할 수 없는 것이다. 헌재 관계자는 "헌재가 국민의 기본권을 침해하는 법 조항에 대해 위헌결정을 내렸는데도 제때 개정되지 않아 헌재 결정이 공염불이 되고 있는 셈"이라며 "관련 정부 부처와 국회는 법 정비를 서둘러야 한다"고 지적했다. 이에 대해 법제처는 "위헌 결정이 난 법조항을 서둘러 정비하라고 소관 부처를 독려하고 있으나 각 기관에서 개정안을 내놓지 않는 한 법제처로서도 뾰족한 해결책이 없으며, 민법의 경우 법무부가 개정안을 마련했으나 국회 심의과정에서 의원들이 유림 등 보수세력의 눈치를 보느라 처리를 하지 못하고 있다"고 설명했다. 위헌·헌법불합치결정을 받고 정비되지 않은 법률 (순번. 법조항. 선고내용 및 사건번호. 선고일자. 결정내용요약.) ①. 국가보안법 제19조. 위헌 90헌마82. 92년4월14일. 찬양·고무·회합·통신범죄에 대해서까지 형사소송법상의 피의자 구속기간 30일보다 20일 많은 50일을 구속기간으로 인정한 것은 위헌. ②. 형사소송법 제221조의2. 위헌 94헌바1. 96년12월26일. 범죄의 임의진술인에 대하여 검사가 공판전에 판사에게 증인신문을 청구하도록 하는 것은 법관의 독립성을 침해할 우려가 있으므로 위헌. ③. 검찰청법 제12조 제4항 등. 위헌 97헌마26. 97년7월16일. 검찰총장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하고 있는 것은 위헌. ④. 경찰법 제11조 제4항 등. 위헌 99헌마135. 99년12월23일. 경찰청장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하는 것은 위헌. ⑤. 귀속재산처리법 제21조의3. 위헌 98헌가13. 2000년6월1일. 귀속재산을 매수한 자가 납부해야 할 분납금을 납부하지 않은 경우 정당한 사유가 있는데도 그 재산에 대한 매매계약을 해제하는 것은 위헌. ⑥. 약사법 제77조 제1호 중 '제19조 제4항' 부분. 위헌 99헌가15. 2000년7월20일. 약사의 준수사항을 하위법령에 포괄 위임한 것은 당해 준수사항 위반시 처벌등을 감안할 때 위헌. ⑦. 새마을금고법 제66조 제1항 제2호. 위헌 99헌바112. 2001년1월18일. 형벌의 구성요건으로 '이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반한 자'를 규정한 것은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되어 위헌. ⑧. 보안관찰법 24조단서. 위헌 98헌바79·86. 2001년4월26일. 보안관찰처분에 대해서는 집행정지신청을 할 수 없도록 한 것은 위헌. ⑨. 민법 제847조 제1항. 헌법불합치 95헌가14·96헌가7. 97년3월27일. 친생부인의 소의 제척기간을 일률적으로 자의 출생을 안 날로부터 1년으로 규정한 것은 헌법불합치(개정시까지 적용 중지). ⑩. 민법 제809조 제1항. 헌법불합치 95헌가6내지13. 97년7월16일. 동성동본의 혼인금지는 헌법불합치(98년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑪. 민법 제1026조 제2호. 헌법불합치 96헌가22 등. 98년8월27일. 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월내에 한정승인 또는 포기를 하지 않으면 상속인에게 피상속인의 채무를 전부 부담케 하는 것은 헌법불합치(99년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑫. 형사소송법 제482조 제1항. 헌법불합치 99헌가7. 2000년7월20일. 상소제기전의 구금일수를 미결구금일수의 산입에서 제외하는 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지). ⑬. 국적법 부칙 제7조 제1항. 헌법불합치 97헌가12. 2000년8월31일. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득하도록 하는 경과규정은 평등원칙에 불합치(개정시까지 효력유지) ⑭. 지방세법 제233조의9 제1항 제2호. 헌법불합치 2000헌바59. 2001년4월26일. 담배가 실질적으로 소비자에게 판매되지 않은 경우에도 보세창고에서 방출되기만 하면 무차별적으로 간접세인 소비세를 부과토록 한 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지).

보안관찰처분에 대해 다툼이 있을 때 처분취소소송과 별도로 집행정지신청은 할 수 없도록 규정한 보안관찰법 제24조 단서는 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 김효종·金曉鍾 재판관)는 26일 김모씨등 2명이 보안관찰처분에 대해서는 보통의 행정소송과 달리 집행정지신청을 할 수 없도록 한 것은 위헌이라며 낸 위헌소원사건에서 이같이 결정했다.(98헌바79·86) 재판부는 결정문에서 "이 조항의 입법목적은 부적절하게 보안관찰처분이 집행되지 못하는 것을 방지하기 위한 것이지만 원천적·일률적인 봉쇄는 합리적이지 못하다"며 "집행정지 요건을 한정하는 실체법적·절차법적 규정을 둔 다음 법원의 판단에 맡겨야 할 것"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "집행정지를 원천적으로 봉쇄하는 것은 행정적인 편의나 효율성에 치중한 것"이라며 "보안관찰처분의 적법여부에 대해 법원의 판단을 받을 수 있는 기회를 실질적으로 제한하며 경우에 따라서는 박탈하는 것"이라고 덧붙였다. 행정소송법 제23조는 처분의 취소를 구하는 소송을 내면서 '회복하기 어려운 손해를 예방하기 위해 긴급한 필요가 있는 때'에는 집행정지신청도 동시에 낼 수 있도록 하고 있는 반면 보안관찰법은 이규정을 준용하고 있지 않다. 김씨는 95년12월 법무부장관으로부터 보안관찰처분을 받고 서울고법에 취소소송을 냈으나 98년2월 처분의 효력기간(2년)이 만료됐다는 이유로 각하 판결을 받았으며, 97년10월 또다시 받은 보안관찰처분 갱신처분에 대해서는 취소소송과 함께 집행정지신청과 이 사건 조항에 대한 위헌심판제청신청도 냈으나 98년9월 본안사건에서는 패소하고 두 신청은 모두 기각됐었다. 헌재의 이번 결정으로 앞으로 보안관찰처분을 받는 사람들은 처분취소송과 함께 집행정지도 신청할 수 있으나 김씨는 이번에도 보안관찰기간 2년이 이미 지났으므로 혜택을 받을 수 없다.

헌법재판소가 민법 제1026조 제2호 한정승인 상속에 대해 내린 헌법불합치 결정이 결정전 상속에까지 소급 적용되지 않는다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 98년 헌법불합치결정 전에 상속이 있었는데도 불합치 결정을 이유로 한정승인을 청구하는 것은 부당, 법 개정전까지 추정되지 않는다는 취지의 판결이다. 서울지법 민사합의12부(재판장 정장오·鄭長吾 부장판사)는 16일 (주)한국기업리스 등이 (주)신정제지와 연대보증인 성모씨의 상속인 등 9명을 상대로 종이 제조기 구매와 관련, 대여한 리스료를 돌려달라며 낸 손해배상 청구소송(99가합32573)에서 이같이 판시, "성씨의 상속인들을 포함해 연대해서 16억5천7백여만원을 지급하라"는 원고승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "이번 사건이 헌법불합치 결정 당시 법원 또는 헌법재판소에 위헌제청신청을 하거나 또는 법률의 위헌이 전제가 돼 법원에 계속중인 병행 사건이 아니어서, 헌법재판소가 민법 제1026조 제2호에 대해 헌법불합치 결정을 한 이후에 제기된 일반 사건에 해당한다"며 "성씨의 사망으로 상속이 이뤄진 때가 90년4월로 98년의 헌재 결정보다 훨씬 앞서는 점, 94년 성씨의 상속재산 중 채무에 대해 강제경매가 진행됐는데도 상속인들이 지난해12월에야 한정승인신고를 한 점 등을 볼 때, 민법 제1026조에 의해 단순승인을 한 것"이라고 밝혔다.

국민들에게 양질의 수돗물을 공급하겠다는 정부의 맑은 물 정책으로 저수지 등에서 더 이상 가두리양식업을 할 수 없게 된 업자들이 손실보상 없이 면허연장을 불허가하는 것은 재산권 침해라며 낸 8건의 헌법소원사건을 놓고 18일 헌법재판소 대심판정에서 열띤 공방이 벌어졌다. ◇ 문제의 발단 대형댐이 있는 저수지 등에서 잉어 등을 기르며 가두리양식업을 해오던 업자들은 내수면어업면허유효기간이 만료되자 연장허가 신청을 냈다. 그러나 지방자치단체는 각 저수지가 상수원 수질보전 특별대책지역이라는 이유로 면허연장불허가 처분을 내렸다. 이에 청구인들은 국가를 상대로 각급 법원에 손실보상청구 소송을 냈으나 이들 사건과 유사한 사안에서 대법원은 99년5월 가두리양식업자들의 손실보상청구권이 인정되지 않는다는 취지의 판결을 내렸다. 청구인들은 대법원의 이 판결이 자신의 사건에도 영향을 미칠 것을 우려, 90년8월 개정된 수산업법이 포괄적 보상사유를 삭제한 것은 소급입법에 의한 재산권침해라며 각급 법원에 위헌제청신청을 냈으나 기각당하자 헌법소원을 내기에 이르렀다.(99헌바81 등 8건) ◇ 청구인측 주장 90년8월 개정된 수산업법 제81조1항은 보상사유를 같은법 제34조1항 제1호 내지 제5호의 사유로 인한 처분으로 한정하고 있다. 여기에는 구 수산업법과 달리 '기타 공익상 필요한 때'가 규정되어 있지 않아 어업면허 유효기간 연장불허처분으로 인한 경우에는 손실보상청구권이 인정되지 않는다. 이는 법률의 개정으로 손실보상청구권을 박탈한 것이므로 소급입법에 의한 재산권침해로서 헌법 제13조2항에 위반된다고 청구인들은 주장한다. 청구인측 대리인 황인택(黃仁澤) 변호사는 "정부가 농어민 소득증대를 위한다며 가두리양식업을 적극 권장해 오다가 변경된 정부시책에 따라 면허연장 불허처분을 내려 양식업자들은 막대한 손해는 물론 생업조차 막막한 실정"이라고 말했다. 김용환(金龍煥) 변호사는 "청구인들이 구 수산업법에 따라 가지게 되는 손실보상청구권 또는 그 기대권은 이 사건 어업면허취득 당시에 이미 취득한 기득의 재산권으로서 마땅히 보호받아야 할 것"이라고 주장했다. ◇ 해양수산부 입장 어업면허는 면허를 받은 사람에게 장기간에 걸쳐 권리를 설정해 주는 이른바 특허로서 그 유효기간이 만료됨으로써 당연히 소멸되는 것이다. 따라서 어업면허기간의 연장을 불허가하더라도 이는 면허의 취소와는 달리 재산권을 침해한 것이 아니라고 해양수산부는 주장한다. 해양수산부를 대리한 김 현(金炫) 변호사는 "90년8월 개정된 수산업법이 면허기간연장 불허가를 면허의 취소와 구별하면서 비로소 보상의 대상에 포함시킨 점 등을 감안하면 구 수산업법에 의할 경우 면허기간 연장 불허가에 대하여는 손실보상을 받을 수 없었다고 할 것"이라고 주장했다. 金 변호사는 또 "따라서 개정 수산업법 제81조1항은 구 수산업법에 의해 손실보상을 받을 수 없었던 어업면허기간 연장 불허가에 대하여 제한적으로 손실보상을 받을 수 있는 근거를 추가적으로 제시한 것이지 이미 가지고 있던 기득의 손실보상청구권을 박탈하는 것은 아니다"라고 덧붙였다. ◇ 대법원 판례 대법원은 99년5월14일 충주호에서 가두리양식업을 해오던 정모씨 등 4명이 국가를 상대로 낸 손실보상청구소송에서 "어업면허는 특허로서 면허기간의 갱신이 거절된 경우 면허권자가 손실보상청구권을 갖는 것은 아니다"라고 판시했다.(98다14030) 재판부는 판결문에서 "해당 수면이 다른 법령에 의해 어업행위가 제한 또는 금지되는 경우 내수면어업개발촉진법에 의한 어업면허에 대한 면허기간의 갱신이 거절되었다는 사정만으로 수산업법 제81조1항1호를 준용 또는 유추적용하여 어업면허권자에게 손실보상청구권을 인정할 수는 없다"고 밝혔다. ◇ 전 망 윤영철(尹永哲) 헌법재판소장은 양 당사자의 변론 말미에 "유사한 입장에 처한 가두리양식업자가 몇 명이나 되며 이들에 대한 보상이 이루어질 경우 총 액수가 얼마나 되는지 조사해 볼 것"을 해양수산부측에 요청했다. 정부의 맑은 물 정책과 가두리양식업자들의 재산권 중에서 헌법재판소가 누구의 손을 들어줄 지 귀추가 주목된다.

헌법재판소 전원재판부(주심 權誠 재판관)는 30일 유모씨가 선거홍보물에 후보자의 정규학력만 기재할 수 있도록 한 공직선거및선거부정방지법 제250조제1항은 위헌이라며 낸 헌법소원 사건에서 합헌 결정을 내렸다.(99헌바95) 재판부는 결정문에서 "선전벽보 등에 비정규학력을 게재할 경우 유권자들의 판단을 흐리게 할 수 있다"며 "이 사건 조항은 유권자가 후보의 능력과 자질을 올바르게 판단하도록 하기위한 조항이므로 입법목적의 정당성이 인정된다"고 밝혔다. 98년 서울시의회 선거에 출마해 당선된 유씨는 모대학교 사회교육최고관리자 과정을 이수하고도 홍보물에 사회교육대학원을 졸업한 것처럼 허위게재한 혐의로 기소돼 벌금 1백만원 형이 확정, 의원직을 상실하자 지난해 10월 헌법소원을 냈었다.