공무원의 집단행위와 교원노조의 정치활동을 일체 금지한 법률 규정은 헌법에 위배되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난 28일 2009년 시국선언에 참가했다 징계를 받은 전국교직원노동조합 소속 교사들이 공무원의 공무 외의 일을 위한 집단행위를 금지한 국가공무원법 제66조1항은 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2011헌바32)에서 재판관 7:2 의견으로 합헌 결정했다. 재판부는 결정문에서 "공무원이 집단적으로 정치적 의사표현을 하면 공무원이라는 집단의 이익을 대변하기 위한 것으로 비춰질 수 있고, 정치적 중립성의 훼손으로 공무의 공정성과 객관성에 대한 신뢰를 저하시킬 수 있다"며 "우리나라 정치 현실에서는 집단적으로 이뤄지는 정부 정책에 대한 비판이나 반대가 현실정치에 개입하려 한다거나, 정파적인 것으로 오해 받을 소지가 크기 때문에 공무원의 집단적인 의사표현이 국가와 사회의 발전을 위한 목적으로 이뤄지더라도 정치적 편향성에 대한 의심을 제거하기 어렵다"고 밝혔다. 또 "공무원의 정치적 중립의 확보 역시 헌법상 정당한 공익이라는 점에서 공무원의 집단적인 정치적 표현행위가 공익을 표방한다고 해도 공무원의 정치적 중립에 대한 요청을 충족시키지 못하는 한 허용되는 행위라고 볼 수 없고, 공무원의 집단적인 의사표현을 제한하는 것이 과도하다고 볼 수 없다"고 지적했다. 반면 이정미·김이수 재판관은 반대의견을 내고 "어떠한 표현행위가 '공익'을 해하는 것인지 아닌지에 관한 판단은 의미내용을 객관적으로 확정할 수 있는 개념이라고 보기 어렵다"며 "공익의 개념이 명확하지 않은 이상 '공무 외의 일을 위한 집단행위'를 '공익에 반하는 목적을 위해 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위'라고 축소 해석한다고 하더라도 여전히 그 의미가 불명확하다"고 밝혔다. 또 "정치적 표현행위가 제한되는 공무원을 직무·직급·근무시간 내외를 구분하지 않고 모든 공무원에게 직무와 관련이 없는 정치적 표현까지 금지한 것은 과잉금지 원칙에 위배돼 교원의 정치적 표현의 자유를 침해한다"고 덧붙였다. 헌재는 교원노조의 정치활동을 일체 금지한 공무원의 노동조합 설립 및 운영등에 관한 법률 제3조도 재판관 4(합헌):3(각하):2(위헌) 의견으로 합헌이라고 판단했다(2011헌바185). 재판부는 "교원이 교육현장 이외에서 정치적 표현행위를 하더라도 학생들의 인격 형성에 지대한 영향을 미칠 수 있고, 미숙한 학생들에게 편향된 가치관을 갖게 할 우려가 있다"며 "교원노조라는 집단성을 이용해 행하는 정치활동을 금지하는 것이 지나치게 과도한 제한이라고 보기 어렵다"고 밝혔다. 반면 박한철·김창종·강일원 재판관은 각하 의견을 내고 "교원노조법 규정은 교원노조 자체의 정치활동을 금지하는 규정이지 조합원인 교원 개인의 정치활동을 금지하는 규정이 아니다"라며 "시국선언의 주체는 교원노조가 아니라 시국선언 성명서에 서명한 교원 전체이고 비조합원인 교원도 참여했고, 교원노조법 규정 위반행위에 대해 별도의 제재규정이 없어 교원노조법 규정에 대해 위헌선언이 이뤄진다 해도 교원들의 징계처분 취소에 영향을 미칠 수 없기 때문에 재판의 전제성이 없어 각하해야 한다"고 설명했다. 그러나 이정미·김이수 재판관은 반대의견에서 "교육의 정치적 중립성으로 인해 교원의 정치활동이 일부 제한될 수 있지만, 정치활동이 제한되는 장소·대상·내용은 학교 내에서의 학생에 대한 당파적 선전교육과 정치선전, 선거운동에 국한해야 하고, 그 밖의 정치활동은 교원에게도 보장돼야 한다"며 교원의 정치활동을 전면적으로 금지한 것은 위헌이라고 지적했다. 청구인들은 전교조 소속 교사들로 2009년 6월 18일 1차 시국선언에 참가해 촛불시위 수사, 비정규직 문제 등을 언급하며 정부의 독선적 정국운영으로 민주주의의 위기가 초래됐다고 비판하고 대통령의 사과와 국정쇄신을 요구했다. 이들은 교육감으로부터 정직과 해임 처분을 받자 징계처분 취소소송을 내고, 교원의 정치활동을 금지한 것은 위헌이라며 헌법소원을 냈다.

지난 3월 '자정 이전의 야간시위'에 대한 헌법재판소의 한정위헌 결정은 실질적으로 일부 위헌 결정으로 봐야 하고, 이 결정으로 자정 이전의 야간시위에 대한 처벌조항은 소급해 효력을 상실했으므로 법원은 관련 피고인들에게 무죄를 선고해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 대법원 판결로 2007년 5월 11일 전부개정된 집회 및 시위에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 피고인들은 모두 무죄를 선고받게 됐다. 야간시위 혐의로 기소된 사건은 현재 대법원에 15건이 심리 중에 있고, 전국 일선 법원에는 수백건이 계류 중이다. 또 이미 유죄가 확정된 사람들은 재심을 청구해 구제를 받을 수 있는 길이 열렸다. 대법원은 이번 사건에서 한정위헌 결정의 기속력을 둘러싼 법원과 헌재의 갈등이 재연될 것을 우려해 헌재의 한정위헌 결정 내용은 그대로 받아들이면서 일부위헌 결정이라고 규정하는 방식으로 한정위헌결정의 기속력 문제를 교묘하게 피해갔다. 대법원 형사3부(주심 김신 대법관)은 10일 야간 시위를 주최한 혐의(집시법 위반)로 기소된 서모씨에 대한 상고심(2011도1602)에서 벌금 70만원을 선고한 원심을 깨고 무죄 취지로 사건을 대구지법 합의부로 돌려보냈다. 대법원은 법률에 대한 해석은 법원의 권한이기 때문에 법률조항에 대한 특정한 해석·적용만을 위헌으로 선언하는 한정위헌결정은 법원을 기속하지 않는다는 확고한 판례 입장이다. 헌법재판소법 제47조1항이 '법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다'고 규정했기 때문에 단순 위헌결정과 법률 조문 일부만이 위헌이라는 일부위헌결정만이 법원을 기속한다는 것이다. 집시법 제10조는 '누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 해서는 안 된다'고 규정하고, 제23조는 이를 어길 경우 처벌하도록 하고 있다. 헌재는 지난 3월 재판관 6(한정위헌):3(전부위헌) 의견으로 "해가 진 후부터 같은 날 24시까지 시위에 적용하는 한 위헌"이라며 한정위헌 결정했다. 하지만 대법원은 헌재의 한정위헌 결정은 결정의 주문이 한정위헌결정의 형식이더라도 실질은 단순한 '일부 위헌결정'이기 때문에 헌재의 위헌결정에 기속된다고 판단했다. 재판부는 "헌재의 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 '시위'에 관한 부분 중 '해가 진 후부터 같은 날 24시까지' 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 봐야 하므로 헌재법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 가진다"고 밝혔다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 헌재 결정을 실질에 따라 판단한 것에 불과한 것으로, 한정위헌결정에 관한 기존의 대법원 판결 입장은 변하지 않았다"고 밝혔다. 헌재의 한 헌법연구관은 "대법원 판결은 헌재의 집시법 한정위헌 결정을 법률을 특정하게 해석하는 한 위헌이라는 질적 위헌결정으로 본 것이 아니라, '자정'을 기준으로 잘라 그 양적인 부분(해가 진 후부터 같은 날 24시까지)에 대해 헌재가 단순히 위헌 결정한 것으로 해석한 것으로 보인다"며 "헌재의 한정위헌결정의 기속력을 인정하지 않으면서도 피고인의 권리를 구제하기 위해 고민한 것 같다"고 평가했다. 서씨는 2009년 9월 23일 19시부터 21시까지부터 대구 중구 동성로에서 '용산 참사 해결을 위한 전국 순회 촛불 문화제'를 개최하면서 시위참가자들과 대구 시내 중심가 일대 약 1㎞를 행진해 해가 진 후 시위를 주최한 혐의로 기소됐다.

2011년 한미 자유무역협정(FTA) 체결 반대 시위 참가자들이 "경찰이 진압을 위해 물대포를 발사한 것은 기본권을 침해한 것"이라며 헌법소원을 냈지만 각하됐다. 헌법재판소는 지난 26일 박희진 한국청년연대 공동대표 등 2명이 낸 헌법소원사건(2011헌마815)에서 재판관 6(각하):3(위헌) 의견으로 각하 결정했다. 재판부는 "물포 발사 행위는 이미 종료돼 박씨 등의 기본권 침해상황이 종료됐다"며 "심판청구가 인용돼도 박씨 등의 권리구제에 도움이 되지 않아 권리보호 이익이 없다"며 각하했다. 또 "박씨 등이 주장하는 것과 같은 근거리에서의 물포 직사살수라는 기본권 침해가 반복될 가능성이 있다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 "설령 물포 발사행위가 한계를 위반했다고 하더라도 이는 법원이 구체적 사실 관계를 확정해 위법 여부를 판단할 문제지 헌재가 헌법적으로 해명할 필요가 있는 사안이 아니다"고 덧붙였다. 반면 김이수·서기석·이정미 재판관은 "집회 및 시위 현장에서 물포의 반복 사용이 예상되고, 이에 대한 헌재의 해명도 없었다"며 "예외적으로 헌재가 판단해야 한다"고 반대의견을 밝혔다. 이들 재판관은 "물포는 국민의 생명이나 신체에 중대한 위해를 가할 수 있는 경찰장비로, 구체적 사용 근거나 기준을 법에서 규정해야 하는데 경찰관직무집행법은 이와 관련한 아무런 규정을 두고 있지 않아 헌법에 어긋난다"고 지적했다. 또 "박씨 등 시위 참가자들이 피켓을 들고 구호를 외치며 국회의사당 쪽으로 진행을 시도한 것 외에 적극적인 공격이나 폭력을 행사했다거나 위험한 물건을 소지했다고 볼 사정이 없는데도 물포를 발사한 것은 생명과 신체에 치명적인 결과를 가져올 수 있고, 집회의 자유를 침해한 것"이라고 판단했다. 서울 영등포경찰서는 한미 FTA 저지 범국민운동본부 등이 2011년 11월 여의도에서 FTA 반대 집회를 개최한 뒤 국회의사당 쪽으로 행진을 시도하자 당초 신고한 집회 범위를 벗어났다고 판단해 시위 참가자들에게 물대포를 발사했다. 박씨 등은 경찰의 물대포 발사로 고막천공, 뇌진탕 등의 상해를 입어 기본권을 침해당했다며 2011년 12월 헌법소원을 냈다.

덕수궁 대한문 앞에서 집회 개최를 금지한 경찰의 처분은 위법하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정6부(재판장 함상훈 부장판사)는 6일 권영국(50·사법연수원 31기) 민주사회를 위한 변호사모임 노동위원장이 서울남대문경찰서장을 상대로 낸 옥외집회 금지통고처분 취소소송(2013구합18315)에서 원고승소 판결했다. 중구청장은 덕수궁 대한문 앞 쌍용자동자 정리해고 희생자 추모 집회장소에서 방화가 일어나 덕수궁 담장에 불이 옮겨붙는 사건이 발생하자 지난 4월 덕수궁 대한문 옆 인도에 화단을 조성하고, 경찰을 배치해 화단 출입을 막았다. 권 변호사는 지난 7월 경찰권 남용으로 화단 앞의 장소가 집회 금지 장소가 됐다며, 덕수궁 대한문 앞에서 집회의 자유 확인을 위한 옥외집회 신고를 냈다. 서울남대문경찰서는 덕수궁 앞 인도가 협소하고 덕수궁 관람객과 일반 시민의 통행이 많아 혼잡하다는 이유로 일부 장소에 대해 사용해서는 안 된다는 통보를 했다. 권 변호사는 지난 7월 소송을 냈다. 재판부는 판결문에서 "집회의 장소는 집회의 목적과 효과에 대해 중요한 의미를 가지기 때문에 누구나 '어떤 장소에서' 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 자유롭게 결정할 수 있어야만 비로소 집회의 자유가 효과적으로 보장된다"며 "집회는 불가피하게 어느 정도 일반 대중에 불편함을 초래하거나 교통 소통을 저해할 수밖에 없고, 집회가 개최된다 하더라도 주변 교통 소통이 심각하게 저해된다고 보기 어려워 집회금지를 한 것은 위법하다"고 밝혔다. 또 "중구청장이 덕수궁 대한문 앞에서의 불법적인 집회·시위를 원천적으로 차단하기 위해 화단을 설치하고, 이후 경찰관들이 하루도 빠짐없이 화단을 둘러싼 채 서 있어 헌법상 보호되는 평화적·비폭력적 집회·시위마저 제한되고 있다"고 지적했다.

대법원이 유신헌법에 근거한 대통령 긴급조치 제1호와 제9호를 '위헌'이라고 판단한데 이어 제4호에 대해서도 위헌 무효라고 선언했다. 이에따라 긴급조치 제4호 위반 혐의로 유죄 판결을 받은 피해자나 유족도 재심과 함께 형사보상을 받을 수 있게 됐다. 대법원 전원합의체(주심 이인복 대법관)는 지난 1974년 간첩선과 북한의 실생활에 대한 유언비어를 유포하고 긴급조치 제4호를 비방한 혐의로 기소돼 징역 12년에 자격정지 12년의 확정 판결을 받았던 추모(83)씨의 재심사건 상고심(☞ 2011도2631)에서 "긴급조치 제4호는 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것으로 위헌·무효"라며 무죄를 선고한 원심을 16일 확정했다. 긴급조치 제4호가 유신헌법 제53조에 근거를 둔 합헌적 조치라는 취지로 판시한 이전 대법원 판결도 모두 폐기했다. 재판부는 판결문에서 "긴급조치 제4호는 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유를 침해하고 영장주의에 위배되며 법관에 의한 재판을 받을 권리와 학문의 자유 및 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것으로 처음부터 유신헌법은 물론 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "재심 대상인 범죄사실에 대해 적용해야 할 법령은 재심 판결 당시의 법령이기 때문에 재심 당시 법령이 폐지된 경우에는 면소 판결을 하는 것이 원칙이지만, 법령 폐지의 이유가 당초부터 그 법령이 헌법에 위반돼 효력이 없는 경우라면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므로 무죄를 선고해야 한다"고 설명했다. 이번 판결에 따라 긴급조치 제4호 위반으로 유죄 판결을 받았던 피해자들은 재심 사유를 소명할 필요 없이 누구든 법원에 재심을 청구할 수 있게 됐다. 형사보상을 청구할 수도 있다. 긴급조치 제4호는 '민청학련' 사건으로 촉발된 학생들의 반독재투쟁을 막기 위해 1974년 4월 3일 선포됐다가 같은 해 8월 23일 긴급조치 제1호와 함께 해제됐다. 긴급조치 제4호는 △민청학련과 관련된 단체를 조직하거나 이에 가입 또는 회합·통신·편의제공 등으로 구성원의 활동에 직간접으로 관여하는 일체의 행위 금지 △민청학련 및 관련 단체의 활동에 관한 문서·도서·음반·기타 표현물을 출판·제작·소지·배포·전시·판매하는 일체의 행위 금지 △정당한 이유 없이 출석·수업·시험을 거부하거나 학교 관계자 지도·감독하의 정상적 수업과 연구활동을 제외한 학내외 집회·시위·성토·농성·기타 일체의 개별적 집단행위 금지 등을 내용으로 한다. 긴급조치 제4호를 위반하거나 비방한 사람은 영장없이 체포·구속해 비상군법호의에서 5년 이상의 징역 또는 최고 사형에까지 처할 수 있도록 했다. 위반자가 소속된 학교는 폐교처분까지 가능했다.

대법원이 유신헌법에 근거한 대통령 긴급조치 제9호가 '위헌'이라고 판단함에 따라 긴급조치 9호 위반 혐의로 유죄판결을 받은 피해자나 유족도 재심과 함께 형사보상을 받을 수 있게 됐다. 대법원은 이미 2010년 12월 긴급조치 제1호에 대해 위헌결정을 내렸다. 이번에는 긴급조치 제9호 위반으로 유죄판결을 받은 사람은 재심사유를 제시할 필요 없이 바로 재심을 청구할 수 있다는 결정까지 내려 피해자 구제 절차가 한결 쉬워졌다. ◇대법원, "긴급조치 9호는 위헌"=대법원 전원합의체(주심 이상훈 대법관)는 긴급조치 9호 위반으로 유죄판결을 받은 전 동아일보 기자 홍종민 씨의 미망인 조연수 씨가 낸 형사보상청구소송(☞ 2011초기689)에서 "국가는 조씨에게 6066만원을 지급하라"고 판결했다. 재판부는 "긴급조치 제9호는 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 신체의 자유를 제한할 뿐만 아니라 허가받지 않은 학생의 모든 집회와 시위, 정치관여행위를 금지하는 등 학문의 자유를 제한한 것으로 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위반돼 위헌·무효이고 현행 헌법에 비춰봐도 위헌·무효"라고 밝혔다. 홍씨는 지난 1979년 긴급조치 9호를 비방하는 유인물을 제작·배포했다가 구속기소돼 1·2심에서 유죄판결을 받았지만 긴급조치 9호가 해제된 이후인 1980년 대법원에서 면소판결을 받았다. 이후 홍씨는 1988년 4월 사망했고, 조씨는 2011년 형사보상 및 명예회복에 관한 법률에 따라 대법원에 형사보상을 청구했다. ◇긴급조치 피해자, 재심청구 근거 두터워져=같은날 대법원 형사3부(주심 김신 대법관)은 긴급조치 9호 위반으로 징역 1년과 자격정지 1년의 확정판결을 받은 배남효 씨의 재항고(2010모363)를 받아들여 재심 개시를 결정했다. 재판부는 "긴급조치 9호가 위헌·무효라고 판단된 이상 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때에 해당한다"고 밝혔다. 배씨는 긴급조치 9호가 위헌이라고 주장하며 재심개시를 청구했지만, 서울고법은 "형사소송법 제420조 소정의 재심사유에 관한 주장과 증거자료를 제출하지 않았다"며 기각했었다. 이번 결정으로 긴급조치 위반으로 처벌을 받았던 사람은 누구라도 재심사유를 제시하지 않고도 재심을 청구할 수 있게 됐다. 대법원에 따르면 9차례에 걸쳐 발동된 긴급조치 위반으로 처벌받은 피해자는 1140명이다. 현재 긴급조치로 인해 재심이 신청된 사건은 서울고법에 80여건, 서울중앙지법에 20여건이고 대다수가 긴급조치 제9호와 관련인 것으로 알려졌다. ◇대법원, 헌재 '위헌심사권은 우리가'=하지만 대법원이 이번에 긴급조치는 국회 제정 법률이 아니므로 위헌 여부를 결정할 권한은 법원에 있다고 재확인함으로써 다시 헌법재판소와 정면으로 충돌하는 것이 아니냐는 우려를 자아내고 있다. 헌재는 지난달 21일 유신헌법 제53조와 긴급조치 1·2·9호에 대해 낸 헌법소원사건(2010헌바70)에서 재판관 8명의 전원일치 의견으로 위헌결정을 내리면서 "긴급조치는 법률과 동일한 효력을 가지는 것으로 봐야 하므로 위헌 심사권은 헌법재판소에 전속한다"고 밝혔다. 이번 결정으로 피해자들은 형사소송법을 근거로 재심을 청구할 수도, 헌법재판소법에 따라 재심을 청구할 수도 있게 됐다. 하지만 헌재법만을 근거로 재심을 청구하는 사례는 드물 것으로 보인다. 재심 여부를 결정할 권한이 법원에 있으므로 기각당할 위험이 있기 때문이다. 헌재 관계자는 "어느 한쪽 기관이 피해자 권리 구제를 부정하는 상황이면 몰라도 양 기관이 피해구제가 가능하다는 입장이기 때문에 재심청구와 관련해 큰 문제가 생기지는 않을 것으로 본다"고 말했다.

경찰이 서울광장을 전경버스로 둘러싸 시민들의 통행을 원천적으로 막은 것은 행동자유권을 침해해 위헌이라는 헌법재판소의 결정이 나왔다. 헌법재판소는 30일 참여연대 간사 민모씨 등 9명이 "서울광장을 자유롭게 출입하고 통행할 수 있는 권리를 침해당했다"며 낸 헌법소원(2009헌마406)을 재판관 7(위헌)대2(합헌) 의견으로 받아들였다. 헌재는 결정문에서 "경찰이 서울광장 출입을 전경버스로 통제한 것은 개별적 집회를 금지하는 것을 넘어 서울광장에서 개최될 여지가 있는 일체의 집회를 금지하고 청구인들의 통행조차 금지한 것으로 전면적이고 극단적인 조치"라며 "이러한 조치는 급박하고 중대한 위험이 있는 경우에만 취할 수 있는 수단"이라고 밝혔다. 헌재는 "전면적이고 광범위한 집회방지조치를 취할 필요성이 있다고 하더라도 경찰로서는 서울광장의 출입을 완전히 통제하는 경우 불법·폭력 집회에 참여할 의사를 갖고 있지 않은 시민들의 통행이나 여가·문화활동까지 제한될 수 있다는 점을 충분히 예측할 수 있었을 것이므로 다른 수단이나 방법을 고려해야 했다"고 설명했다. 따라서 "경찰의 통행제지행위는 과잉금지원칙을 위반해 청구인들의 일반적인 행동자유권을 침해한 것으로서 위헌이므로 취소해야 하나 이미 행위가 종료됐으므로 위헌결정을 한다"고 판단했다. 한편 김종대·송두환 재판관은 "경찰청장의 당시 통행 제지 행위는 법률적 근거를 갖추지 못했으므로 기본권 제한 조치는 법률에 근거해야 한다는 법률 유보원칙도 위반한 것"이라고 보충의견을 냈다 반면 이동흡·박한철 재판관은 "서울광장에 군중이 한꺼번에 모이면 자칫 폭력시위로 나아갈 수 있고 인근에 청와대와 정부중앙청사, 미국 대사관 등 중요한 공공기관이 멀지 않아 공공기관과 일반인에 미치는 위험성이 상당히 크기 때문에 통행행위를 일정기간 제한한 것이 불합리한 공권력 행사에 해당하지 않는다"며 반대의견을 냈다. 경찰청장은 2009년 고(故) 노무현 전 대통령 서거 이후 6월께 덕수궁 대한문 앞에 시민분향소가 마련되자 조문객들이 서울광장에서 불법집회를 하는 것을 막기 위해 전경버스를 동원해 광장을 봉쇄했다. 청구인 민씨 등은 서울광장을 통행하지 못하게 되자 행동자유권 등을 침해당했다며 헌법소원을 냈다.

대법원이 야간에 옥외에서 집회를 했다가 유죄판결을 받은 피고인들에게 무죄를 선고했다. 이번 판결에 따라 야간옥외집회에 참가한 혐의로 기소돼 유죄가 확정된 피고인들은 재심을 통해 무죄를 선고받은 뒤 국가를 상대로 형사보상금 등을 청구할 수 있는 길이 열리게 됐다. 특히 이번 대법원 판결은 헌법불합치결정을 받은 형벌조항이 헌법재판소가 정한 법개정 시한까지 개정되지 않아 효력을 잃었다면 법원은 이 법 조항으로 기소된 피고인에게 무죄판결을 해야 한다는 취지여서 주목된다. 이번 판결로 야간옥외집회금지조항에 대한 헌재의 헌법불합치결정 이후 일선 법원에서 피고인들에게 '무죄'를 선고해야 하는지, '면소'를 선고해야 하는지를 놓고 일었던 논란은 종지부를 찍었다.(▼하단 관련기사·법률신문 2009년9월 28일자 5면 참조) 대법원 전원합의체(주심 차한성 대법관)는 23일 부산 할인매장 앞에서 야간옥외집회를 주최한 혐의(집회및시위에관한 법률 위반 등) 등으로 기소된 민주노총 조직국장 김모(42)씨에 대한 상고심(☞2008도7562)에서 벌금 500만원을 선고한 원심을 깨고 무죄 취지로 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 대법원의 이번 판결로 김씨처럼 야간옥외집회를 열어 법원에서 유죄판결을 받았던 피고인들은 앞으로 재심을 통해 무죄를 선고받을 수 있게 됐다. 대법원은 판결문에서 "헌재의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고 집시법 조항에 대해 선고된 헌법불합치결정은 형벌에 관한 위헌결정"이라고 밝혔다. 대법원은 "집시법 조항이 헌법불합치결정에 의해 헌법에 합치되지 않는다고 선언되고 6월30일 개정시한까지 법개정이 이뤄지지 않아 소급적으로 효력을 상실했기 때문에 야간옥외집회를 주최해 공소가 제기된 피고인에게는 무죄가 선고돼야 한다"고 판단했다. 반면 안대희·신영철·이인복 대법관은 "헌법불합치결정은 개선입법이 이뤄지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것이 아니기 때문에 6월30일 다음날인 7월1일부터 효력을 상실해 피고인에게 면소판결을 해야 한다"는 별개의견을 냈다. 김씨는 2007년 부산의 홈에버 매장 앞에서 '비정규직 철폐'를 주장하며 야간옥외집회를 주최해 집시법위반 및 업무방해 혐의로 기소돼 1,2심에서 벌금 500만원을 선고받았다. 한편 헌재는 2009년 9월 24일 집시법 제10조 야간옥외집회 금지조항에 대해 헌법불합치 결정을 내려 국회가 2010년 6월 30일까지 개정하지 않으면 자동으로 효력이 상실되도록 했다. 국회는 헌재가 정한 시한 내에 해당 조항을 개정하지 못했고, 법조항은 같은 해 7월 1일부터 효력을 상실했다.

외교기관 인근 100m 이내에서 집회나 시위를 원칙적으로 금지한 집시법 조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 지난달 28일 독도관련 시민단체 대표인 김모씨가 "주한 일본대사관 인근 100m 안에서 집회를 금지하도록 규정한 것은 집회의 자유를 침해한다"며 낸 헌법소원(☞2010헌마111)에서 재판관 8대1의 의견으로 김씨의 청구를 기각했다. 헌재는 결정문에서 "외교기관을 대상으로 하는 외교기관 인근 옥외집회나 시위는 당사자들 사이의 갈등이 극단으로 치닫거나 물리적 충돌로 발전할 개연성이 높고, 고도의 법익충돌상황을 야기할 수 있기 때문에 집시법의 일반적인 규제조치 외에 외교기관인근을 집회금지구역으로 설정한 것 자체는 외교기관의 기능과 안전을 보호하려는 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단"이라고 밝혔다. 이어 "이 사건 법률조항은 외교기관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 예외적인 경우에는 집회 및 시위를 허용하고 있어 침해의 최소성에 반하지도 않는다"고 설명했다. 헌재는 또 "법이 달성하고자 하는 공익은 외교기관의 기능과 안전의 보호라는 국가적 이익이며, 법익충돌의 위험성이 없는 경우에는 외교기관인근에서의 집회나 시위도 허용함으로써 구체적인 상황에 따라 상충하는 법익간의 조화를 이루고 있어 집회의 자유를 침해하지도 않는다"고 덧붙였다. 반면 송두환 재판관은 "헌법이 보장하는 평화적 집회의 자유가 단지 학문적인 이상에 그치지 않고 현실을 이끌어나갈 수 있도록 하기 위해서는 집회를 주최하고자 하는 이들의 선의와 본래적인 집회의 모습에 대한 신뢰를 바탕으로 최대한 집회의 자유를 보장해야 한다"며 반대의견을 냈다. 송 재판관은 "외교기관인근의 집회나 시위가 그 자체로 외교기관과 외교관들에게 물리적인 압력이나 위해를 가할 실질적이고 구체적인 위험성이 있다고 보기 어렵다"며 "집회를 원칙적으로 금지하고 예외적으로만 가능하도록 한 것은 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성을 인정할 수 없다"고 지적했다. 김씨는 2009년12월께 주한 일본대사관의 인터넷 홈페이지에 '다케시마는 역사적·국제법적으로 일본 고유영토'라는 내용의 글을 보고 일본대사관 앞에서 항의집회를 개최하려 했지만 법상 허용되지 않자 지난 2월 헌법소원을 냈다.

현행범으로 체포된 사람이 48시간 내에 체포적부심사를 거치지 않고 곧바로 헌법소원을 내는 것은 부적법하다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 촛불시위현장에서 체포돼 48시간 가까이 구금됐다 석방된 장모씨 등 9명이 "기본권이 침해됐다"며 낸 헌법소원(☞2008헌마628)에서 재판관 6:3의 의견으로 청구인들의 청구를 각하했다. 헌재는 결정문에서 "형사소송법 제214조의2 제1항에서 부당한 체포에 대한 구제절차로 체포적부심사를 규정하고 있어 이를 거치지 않고 제기된 헌법소원심판청구는 보충성에 반해 부적법하다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "예외적으로 다른 법률의 구제절차를 거치지 않고 곧바로 헌법소원을 청구하는 것이 허용되는 경우도 있지만, 헌법과 형사소송법이 정하고 있는 체포적부심사절차의 존재를 몰랐다는 점은 보충성의 예외로 인정될 만큼 정당한 이유있는 착오라고 볼 수 없다"고 설명했다. 반면 조대현·송두환 재판관은 "이 사건의 경우 형소법의 체포시한 규정을 사실상 징벌수단, 또는 집회참가 방해수단으로 악용한 공권력행사에 해당한다고 주장하는 사안인데 이러한 쟁점에 대해 각 개별적 체포 자체의 적법여부를 다루는 절차로서 설계된 현행 체포적부심사제도가 적절한 구제절차가 될 수 없어 이 사건 청구는 적법하다"며 반대의견을 밝혔다.