헌법재판소가 위헌이라고 결정한 법률을 국회가 다시 입법하는 것이 가능할까. 이른바 반복 입법 문제는 국회도 법원 등 다른 국가기관과 마찬가지로 헌재의 위헌결정에 기속되느냐는 문제와 관련이 있다. 대표적인 예가 군복무 가산점 관련 법률이다. 헌재가 1999년 '제대군인지원에관한법률'에 관한 헌법소원사건(98헌마363)에서 위헌결정을 내렸다. 그러나 한기호 새누리당 의원이 지난달 관련 법안을 재발의하는 등 계속 입법을 추진하고 있다. 김선택 고려대 로스쿨 교수는 23일 "반복 입법은 입법을 해야 할 특별한 사유가 있는 경우에 한해 제한적으로 허용하는 것(제한적 기속설)이 바람직하다"고 밝혔다. 헌법재판소가 재판소 창설 25주년을 기념해 이날 헌재 대강당에서 '헌법재판, 국가 그리고 공법'을 주제로 개최한 국제세미나에서였다. 김 교수는 "반복 입법을 할 정당한 사유가 있는지 여부를 놓고 국회가 입법을 하면 헌재가 위헌결정을 내리는 '핑퐁게임'이 벌어질 수 있지만, 이 과정에서 국회와 헌재가 각각의 견해를 넓히게 될 수도 있으므로 헌재의 전문성과 국가의사결정의 정치적 중심으로서의 국회의 대표성을 조화시키는 방향으로 적절한 대화 방식을 찾아야 할 것"이라고 강조했다. 김 교수는 반복 입법에 대한 헌재의 태도는 "헌재가 이러한 '반복입법'에 판단을 하지 않거나 합헌결정을 내림으로써 국회와의 충돌을 회피하는 경향을 보이고 있다"고 지적했다. 그는 '안마사 자격 결정'사건을 꼽았다. 의료법은 원래 시각장애인들의 생존권 보장을 위해 시각장애인들에게만 안마사 자격을 부여하는 내용을 시행령으로 정했으나, 2006년 헌재가 "직업의 자유를 제한하는 내용을 법률이 아닌 시행령으로 규정한 것은 위헌"이라고 결정했다(2006헌마368). 그러나 시각장애인들의 반발이 거세자 국회는 법을 개정해 의료법 본문에 이러한 내용을 직접 규정했다. 헌재는 2008년 "안마사 직역 외에 시각장애인의 생계보장을 위한 대안이 거의 없고, 사회적 약자인 시각장애인을 우대하는 조치를 취할 필요가 인정된다"며 안마사 자격제한 조항에 대해 합헌 결정을 내렸다(2006헌마1098). 김 교수는 "국회가 헌재의 위헌결정에도 불구하고 반복 입법을 하는 경우에는 여론을 등에 업는 경우가 많았다"며 "헌법해석 과정에서 국민의 헌법에 관한 견해라고 볼 수 있는 여론이 일정한 역할을 하는 것으로 보인다"고 분석했다. 한스 클라인(Hans H.Kelin) 전 독일 연방헌법재판소 재판관은 "법률 제정권자는 사실관계 또는 법률관계, 그리고 이전의 헌법재판소 결정의 기초가 됐던 가치관의 중대한 변화가 발생했다면 반복 입법이 허용된다는 것이 독일연방헌재의 입장"이라고 소개했다. 헌재와 한국공법학회(회장 정재황 성균관대 로스쿨 교수), 독일 아데나워 재단이 공동으로 개최한 이날 국제학술대회에는 한스 클라인 전 재판관이 '민주적 헌법국가에서의 헌법재판과 정치'를, 목영준(58·사법연수원 10기) 전 헌법재판관이 '기본권 신장을 위한 우리 헌법재판소의 업적'을, 김성수 연세대 로스쿨 교수는 '헌법은 존속하고 행정법은 변화한다'를 주제로 각각 발표했다.

환자를 직접 대면하지 않고 전화를 이용한 문진만으로도 처방전을 발급할 수 있다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 의료법은 '의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사가 아니면 처방전을 작성해 환자에게 교부하지 못한다'고 규정하고, 이를 위반하면 1년 이하의 징역이나 50만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 대법원은 여기서 '직접'의 의미는 의사가 다른 사람을 거치지 않고 진찰을 해야 한다는 것이지, 환자를 직접 대면할 것을 요구하는 규정은 아니라고 해석했다. 하지만 헌법재판소는 지난해 3월 '직접 진찰'의 의미는 '대면 진료'로만 해석해야 한다며 대법원 판결과 다른 결정을 내려 의료법 규정을 두고 혼선이 예상된다. 대법원 형사1부(주심 박병대 대법관)는 11일 전화통화만으로 환자를 진료하고 처방전을 발급한 혐의(의료법 위반)로 기소된 산부인과 의사 신모(47)씨에 대한 상고심(2010도1388)에서 벌금 200만원을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울동부지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "개정 의료법에서는 '직접 진찰'이라는 용어와 '직접 대면하여 진료'라는 용어를 구별해 사용하고 있다"며 "의료법은 '환자를 직접 진찰한 의사가 부득이한 사유로 진단서·검안서 또는 증명서를 내줄 수 없으면 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사가 환자의 진료기록부 등에 따라 내줄 수 있다"고 규정하고 있는데, 이 조항을 해석하면 처방전 발급요건을 정한 조항에서의 '직접' 진찰은 '자신이' 진찰한 것을 의미하는 것으로 볼 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 "의료법상 '직접 진찰'을 요구하는 조항은 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니다"라며 "죄형법정주의 원칙상 전화진찰을 했다는 사정만으로 의료법을 위반했다고 볼 수는 없다"고 설명했다. 재판부는 "국민건강보험제도의 운용을 통해 제한된 범위 내에서만 비대면진료를 허용한다거나 보험수가를 조정하는 등으로 비대면 진료의 남용을 방지할 수단이 존재하고 첨단 기술의 발전 등으로 세계 각국이 원격의료의 범위를 확대하는 방향으로 바뀌어가고 있다는 점도 고려할 필요가 있다"고 덧붙였다. 서울 동대문구 장안동에서 산부인과를 운영하고 있던 신씨는 꾸준히 자신의 병원에서 진료를 받던 환자 성모씨가 다른 지역으로 이사를 하게 돼 더 이상 병원을 직접 방문하기가 어려워지자 대면진료를 하지 않고 2006년 1월부터 2007년 5월까지 총 672회에 걸쳐 성씨와 전화통화로 '살빼는 약'으로 알려진 '푸링'정제약 등에 관한 처방전을 작성하고 성씨가 위임하는 약사에게 전달한 혐의로 기소됐다. 1·2심은 "의료법이 직접 진찰이 어려운 환자들에 대해 장비가 갖춰진 경우 예외적으로 원격진료를 허용하고 있고, 전화통화를 하는 방법만으로는 환자의 병상과 병명을 규명해 판단하는 문진만이 가능할 뿐 시진이나 청진, 촉진 등은 불가능하므로 의사의 진료의무가 소홀해질 우려가 매우 크다"며 유죄판결했다. 신씨는 항소심 도중 헌법소원을 제기했고, 헌재는 지난해 3월 의료법 규정에 대해 재판관 4(합헌):4(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 당시 헌재는 "의료인이 환자를 대면하지 않고 전화통화에 의한 문진 등 일부 방법만으로 병상 및 병명을 규명·판단하는 것은 진료의무를 성실히 이행한 것이라고 보기에 부족하고, 현재의 일반적인 의료수준이 대면진료를 하지 않고도 이와 동일한 정도의 진료를 할 수 있는 수준이라고 보기도 어려우므로 의료법상의 '직접 진찰한'은 '대면해 진료한' 이외에 달리 해석될 여지가 없어 명확성의 원칙에 위배되지 않는다"며 이번 대법원 판결과 반대의 이유로 합헌결정을 내렸다. 헌재 관계자는 "합헌 결정은 위헌결정과 달리 기속력이 없기 때문에 양 기관이 갈등을 빚을 소지는 없다"고 말했다.

한의사가 초음파진단기기를 사용하면 '면허 외 의료행위'를 한 것으로 처벌하도록 한 의료법 규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 의료법은 무면허 의료행위에 대해 5년 이하의 징역이나 2000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 헌재는 지난달 28일 한의사 A씨가 의료법 제27조 제2항 등에 대해 낸 헌법소원사건(☞ 2011헌바398)에서 재판관 8인의 의견일치로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "의료법이 정하고 있는 의료행위는 질병의 예방과 치료에 관한 행위로써 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 않으면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위를 뜻한다"며 "학문적 기초가 서로 다른 한의학과 서양의학의 분리체계 하에서는 자신이 익힌 분야에 한해 의료행위를 하도록 하는 것이 필요하다"고 밝혔다. 헌재는 "영상의학과는 초음파진단기기과 같은 첨단 의료장비를 이용해 영상을 얻어 질병을 진단하고 치료하는 의료법상 서양의학의 전형적인 전문 진료과목으로 초음파 검사의 경우 그 시행은 간단하나 영상을 평가하는 데는 인체와 영상에 대한 풍부한 지식이 있어야 함은 물론 검사 중에 발생하는 다양한 현상에 대해 충분히 이해하고 있어야 하므로 영상의학과 의사나 초음파검사 경험이 많은 해당과의 전문의사가 시행해야 하고, 이론적 기초와 의료기술이 다른 한의사에게 이를 허용하기는 어렵다"고 설명했다. A씨는 2007년 12월~2009년 7월 환자 49명을 상대로 골밀도 측정용 초음파진단기기를 사용해 성장판 검사 등을 한 혐의로 기소돼 1심에서 벌금 200만원의 선고유예를 받았다. A씨는 항소심 도중 위헌법률심판 제청을 신청했으나 기각당하자 2011년 12월 헌법소원을 냈다.

스포츠 마사지 업체 '더 풋샵'은 안마시술소에 해당하므로, 안마사 자격 없이 업소를 운영하는 것은 불법이라는 판결이 대법원에서 확정됐다. 개인 안마시술소가 아닌 기업형 프랜차이즈 스포츠 마사지 업체에 대한 형사처벌 사건이 대법원에서 확정된 것은 이번이 처음이다. '더 풋샵'은 전국에 100여개의 가맹점을 모집해 운영하고 있다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 지난달 31일 안마사 자격 없이 스포츠 마사지 업체 '더 풋샵' 가맹점을 운영한 혐의(의료법 위반)로 기소된 최모(39)씨에 대한 상고심(2012도13916)에서 벌금 300만원을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "원심 판결에 의료행위에 관한 법리 오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고 이유가 되지 못한다"고 밝혔다. 최씨는 지난해 4월부터 서울 강남구에서 '더 풋샵' 청담점을 운영하며 안마사 자격이 없는 직원 4명을 고용해 손님들을 상대로 얼굴과 목, 등과 배, 팔과 다리 등에 있는 혈과 기를 안마해주고 1인당 시간을 정해 5만~20만원의 요금을 받다가 기소됐다. 의료법은 안마사 자격을 시각장애인에게만 부여하고 안마사 자격없이 영리를 목적으로 안마를 하면 3년 이하의 징역이나 1000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 의료법은 원래 시각장애인들의 생존권 보장을 위해 이들에게만 안마사 자격을 부여하는 내용을 시행령으로 정했으나, 2006년 헌재가 "직업의 자유를 제한하는 내용을 법률이 아닌 시행령으로 규정한 것은 위헌"이라고 결정(2006헌마368)했다. 그 뒤 법이 개정돼 의료법 본문에 이러한 내용이 규정됐고, 이후 헌재는 2008년 "안마사 직역 외에 시각장애인의 생계보장을 위한 대안이 거의 없고, 사회적 약자인 시각장애인을 우대하는 조치를 취할 필요가 인정된다"며 안마사 자격제한 조항에 대해 합헌 결정(2006헌마1098)을 내렸다. 대한안마사협회 관계자는 "'스포츠 마사지 업체'라는 이름으로 영업을 하는 곳이 대부분 합법이라고들 알고 있지만, 거의 대부분 무자격 의료행위를 하는 불법 안마시술소"라며 "프랜차이즈 마사지 업체 지점을 운영하는 것이 합법이라고 생각해 사업을 시작했다가 형사처벌을 받게되는 낭패를 볼 수 있으니 주의해야 한"고 말했다. 협회는 대법원 판결을 검토해 대응 방안을 마련할 예정이다.

이메일이나 홈페이지를 통한 의료광고는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것이 아닌 한 원칙적으로 허용된다는 대법원 판결이 나왔다. 의료법은 의료광고를 원칙적으로 금지했으나 2005년 10월 헌법재판소가 "의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고금지는 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해한다"며 위헌결정(2003헌가3)을 내리자 2007년 의료광고를 원칙적으로 허용하는 것으로 개정됐다. 이번 판결은 이메일이나 홈페이지를 통한 의료광고는 직업수행의 자유로 보장되는 광고행위일 뿐이고 의료법 제27조가 금지하는 '본인 부담금을 면제하거나 할인행위 등 영리를 목적으로 환자를 유인하는 행위'로 볼 수 없다는 취지다. 대법원 형사1부(주심 양창수 대법관)는 13일 라식·라식수술 할인 이벤트 광고를 인터넷 홈페이지에 게재하고 이메일로 발송한 혐의(의료법 위반)로 기소된 병원장 김모(48)씨와 M인터넷 사이트 대표 신모(41)씨에 대한 상고심(2010도1763)에서 벌금 200만원과 100만원을 각각 선고한 원심을 깨고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "의료광고는 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지니는데 이것을 의료법이 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면 이는 의료인의 직업수행의 자유와 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의 알권리를 지나치게 제약하고 나아가 새로운 의료인이 의료시장에 진입하는 것을 제한함으로써 의료인 사이의 경쟁을 통한 건전한 발전을 저해할 우려가 있으므로 의료광고에 대한 관계에서는 의료법이 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다"고 설명했다. 재판부는 "의료광고행위는 그것이 의료법상 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 해당되거나 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것이라는 등 특별한 사정이 없는 한 의료법이 금지하는 환자의 유인에 해당하지 않고 그 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통해 행해졌다고 하더라도 이를 환자의 소개·알선 또는 사주로 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "김씨가 신씨의 회사를 통해 이메일로 라식·라섹 수술 이벤트 광고를 발송한 행위를 환자유인행위로 판단하고 신씨가 환자들에게 병원을 소개·알선한 것으로 본 원심은 의료법상 금지되는 환자 유인행위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다"고 지적했다. 서울시내 유명 안과인 B의원 원장 김씨는 2008년 3월 신씨가 운영하는 인터넷 사이트에 '라식·라섹 수술을 할인된 가격인 90만원에 해주겠다'는 이벤트 광고를 게재하고 신씨가 운영하는 인터넷 사이트 회원 30만명에게 같은 내용의 이메일을 보낸 혐의로 기소됐다. 1심은 인터넷 사이트에 광고를 게재한 것과 이메일을 발송한 행위 모두 유죄로 인정했으나, 2심은 사람들이 자발적으로 찾아오는 인터넷 사이트에 광고를 게재한 것은 적극적인 유인행위라고 볼 수 없지만 이메일을 보낸 행위는 의료법상 금지되는 환자유인행위로 봐야 한다며 일부 무죄를 인정해 벌금을 선고했다.

환자를 직접 진찰하지 않은 의사가 처방전을 작성하는 행위를 처벌하는 의료법은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 의료법은 환자를 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서 등을 작성하지 못하도록 규정하고 있으며, 위반하면 1년 이하의 징역이나 50만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 헌재는 29일 산부인과 전문의 신모씨가 "의료법상 '직접 진찰한' 부분은 의미가 불명확해 죄형법정주의와 명확성의 원칙에 위배된다"며 의료법 제89조 등에 대해 제기한 헌법소원사건(☞2010헌바83)에서 재판관 4(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "의료인이 환자를 대면하지 않고 전화통화에 의한 문진 등 일부 방법만으로 병상 및 병명을 규명·판단하는 것은 진료의무를 성실히 이행한 것이라고 보기에 부족하고, 현재의 일반적인 의료수준이 대면진료를 하지 않고도 이와 동일한 정도의 진료를 할 수 있는 수준이라고 보기도 어려우므로 의료법상의 '직접 진찰한'은 '대면해 진료한' 이외에 달리 해석될 여지가 없다"고 밝혔다. 헌재는 "의료법 규정은 일반 국민을 대상으로 하지 않고 의료인을 수범자로 한정하고 있어서 통상적인 법감정과 직업의식을 지닌 의료인이라면 이 법률조항이 규율하는 내용이 대면진료를 한 때가 아니면 진단서 등을 작성해 교부할 수 없고 이를 위반하면 형사처벌을 받게 된다는 것임을 인식할 수 있다"고 설명했다. 그러나 김종대·목영준·송두환·이정미 재판관은 "의료법의 이 법률조항은 진단서 등의 발급주체 뿐 아니라 그 진찰 방식도 대면진찰로 한정한 것인지 여부를 명확하게 규정하지 않아 수범자인 의사로 하여금 대면하지 않은 진찰을 통한 진단서 등의 발급이 일률적으로 금지되고 처벌되는지 여부를 예측할 수 없게 하고 있으며, 대면 진찰로 한정해 해석해도 대면 진찰 외 모든 진찰을 전면 금지하는 것인지, 그에 준하는 정도의 진찰은 허용되는 것인지 불명확하다"며 반대의견을 냈다. 신씨는 2006년 1월부터 2007년 5월까지 총 672회에 걸쳐 환자와 전화통화로 처방전을 작성해 환자가 위임하는 약사에게 전달한 혐의로 기소돼 1심에서 유죄 선고를 받고 항소했다. 신씨는 법원에 위헌법률심판제청 신청을 냈으나 기각되지 헌법소원을 제기했다.

양벌규정에 면책조항이 추가돼 법이 개정됐다면 법원은 신법을 적용해 재판해야 한다는 헌재결정이 나왔다. 따라서 신법을 적용하지 않고 구법에 대해 법원이 위헌법률심판을 제청하면 각하로 처리된다. 지금까지 법원은 양벌규정에 따라 기소된 법인이나 영업주의 처리를 놓고 유·무죄 여부가 엇갈리는 등 혼선을 빚어왔지만 앞으로는 신법을 적용해 사건을 처리하면 된다. 2007년11월 헌재가 보건범죄단속에 관한 특별조치법의 양벌규정에 대해 위헌결정을 내린 후, 일부 재판부에서는 신법을 적용해 형이 가벼워진 경우 신법을 적용해왔다. 그러나 일부 다른 재판부에서는 신법을 적용해도 유죄가 나오는 경우는 형이 가벼워진 경우라고 볼 수 없다며 계속 헌재에 위헌법률심판을 제청해왔다. 그러나 이번 헌재결정에 따라 앞으로 법원은 면책조항이 신설돼 무과실책임이 과실책임으로 바뀐 법조항에 대해서는 신법을 적용해야 한다. 헌법재판소는 구 의료법·구 풍속영업의 규제에 관한 법률의 양벌규정에 대한 위헌심판사건(2009헌가23 등)에서 "면책조항이 생긴 법에 대해서는 재판의 전제성이 상실됐다"며 지난 30일 재판관 5(각하):4(본안판단) 의견으로 각하했다. 헌재는 결정문에서 "구 의료법 등 이 사건 구법조항들은 제청법원의 제청 전에 단서조항을 신설해 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 개정됐으나 개정법 시행 전 범죄행위에 대해서는 종전 규정을 따른다는 취지의 경과규정은 두지 않고 있다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "이 사건과 같이 양벌규정에 면책조항이 추가돼 무과실책임규정이 과실책임규정으로 유리하게 변경된 경우에는 신법우선적용의 원칙에 의해 신법이 적용된다고 봐야 할 것이므로 구법은 재판의 전제성을 상실한다"고 판단했다. 하지만 헌재는 구 약사법과 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 등 양벌규정에 면책조항이 신설되지 않은 법에 대해서는 위헌결정을 내렸다. 헌재는 "구 약사법과 성매매알선 등 처벌에 관한 법률은 종업원 등의 범죄행위에 대한 영업주의 가담여부나 주의의무 위반여부를 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 개인을 종업원과 같이 처벌한다"며 "이는 책임주의에 반해 위헌"이라고 밝혔다.

혼인빙자간음죄가 헌재의 위헌결정에 따라 56년만에 역사의 뒤안길로 사라지게 됐다. 이번 결정에 따라 지난 53년 이후 혼인빙자간음죄로 유죄판결을 받은 남성들은 법원에 재심청구를 할 수 있으며, 재심에서 무죄판결을 받았을 경우 형사보상금도 받을 수 있게 됐다. 그러나 헌법학자들 사이에서는 제정당시에는 형벌로서 가치가 있던 법조항이 사회변화에 따라 위헌결정이 난 경우에까지 소급효를 적용해서는 안 된다는 지적이 제기되고 있어 이번 헌재결정의 소급효의 범위를 두고 논란이 일고 있다. ◇ 헌재, "혼인빙자간음죄, 위헌"= 헌법재판소는 26일 혼인빙자간음죄로 유죄판결을 받은 임모씨 등 남성 2명이 "혼인빙자간음죄는 개인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하고, 평등원칙에 위반된다"며 낸 헌법소원(2008헌바58)에서 재판관 6대3의 의견으로 위헌결정했다. 지난 2002년 재판관 7대2의 의견으로 합헌결정을 내린지 7년만의 일이다. 재판부는 "여성이 혼전 성관계를 요구하는 남성과 성관계를 가질 것인가 여부를 스스로 결정한 후 자신의 결정이 착오에 의한 것이라고 주장하면서 남성의 처벌을 요구하는 것은 여성 스스로가 자신의 성적 자기결정권을 부인하는 행위"라며 "남성의 결혼약속으로 성관계를 맺은 여성의 착오를 국가가 형벌로써 보호한다는 것은 '여성이 남성과 달리 성적자기결정권을 자기 책임아래 스스로 행사할 능력이 없는 열등한 존재'라는 것의 규범적 표현이 된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "결혼을 약속했다고 해서 혼전 성관계를 맺은 여성의 착오가 국가의 형벌권에 의해 보호될 수 있기 위해서는 아직도 우리 사회에 한 번의 혼전 성관계가 여성에게 곧 결혼을 의미하는 성풍속이 존재하거나 정상적인 결혼이나 사회생활을 가로막는 결정적 장애라는 사회적 인식이 존재해야한다"며 "결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨 법률이 이를 적극적으로 보호해야할 필요성은 이미 미미해졌다"고 달라진 사회상을 지적했다. 반면 이강국·조대현·송두환 재판관은 "사회의 일반적인 윤리의식이 부녀의 정조나 혼인전 순결을 중시하지 않는 방향으로 변천됐더라도 그로 인해 남자의 혼인빙자가 부녀의 정교동의에 아무런 영향도 미치지 않게 됐다고 단정할 수 없는 이상 법률조항의 존재이유가 여전히 있다"는 반대의견을 냈다. ◇ 헌법학자들, 태생적 위헌법률 아니라면 소급효 축소해야= 일반적으로 헌법재판소가 위헌으로 결정하면 그 법조항은 효력을 상실하게 된다. 하지만 헌법재판소법 제47조2항 단서는 형벌에 관한 법조항이 위헌결정을 받은 경우에는 소급해 효력을 상실하도록 규정하고 있다. 이 때문에 이번 헌재의 위헌결정효력도 혼인빙자간음죄가 형법에 편입된 53년 형법 제정 당시까지 소급되는 것이 원칙이다. 헌법재판소도 이 점을 명확하게 하기 위해 이번 결정에서 심판대상을 '1953년9월18일 법률 제293호로 제정되고, 1995년12월29일 법률 제5057호로 개정된 것'이라고 명시했다. 하지만 헌법학자들은 대체로 형벌법규에 대해 위헌결정이 나더라도 위헌효력을 무제한으로 소급하는 것은 문제가 있다고 지적하고 있다. 태생적으로 위헌인 형벌규정이 아니라 사회변화에 따라 점차 위헌으로 옮겨진 경우라면 위헌결정이 난 형벌을 소급해서 무효로 하는 것은 문제가 있다는 것이다. 헌법학계의 원로학자인 김영수 성균관대 명예교수는 "박인수사건이 유죄판결을 받았을 때 많은 이들이 박수를 보냈을 정도로 혼인빙자간음죄는 당시 사회에서는 반드시 필요한 법이었다"며 "그럼에도 이번 위헌결정으로 인해 혼인빙자간음죄로 기소됐었던 모든 사람들에게 재심을 인정하는 것은 분명한 잘못"이라고 지적했다. 방승주 한양대 교수도 "제정당시에는 사회적 필요성이 강하게 요구됐음에도 시대변화에 따라 위헌이 된 형벌규정에까지 모두 소급효를 적용해 무효로 하는 것은 문제가 있다"며 "개선책을 마련할 필요가 있다"고 말했다. 법원이 헌재결정에 대해 재판을 통해 해석론을 마련해야한다는 주장도 제기됐다. 이인호 중앙대 교수는 "헌재결정의 취지가 시대상황의 변화에 따른 여성의 성적 자기결정권을 인정한 것이라면 형벌의 소급효를 축소해서 해석할 필요가 있다"며 "어느 시점부터 어느 정도의 사건에 대해 재심청구를 인정할 것인가는 법원이 결정할 문제"라고 말했다. 이 교수는 이어 "대법원이 헌재결정의 취지에 따라 합리적인 해석을 통해 판결로 기준을 세워줄 필요가 있다"고 덧붙였다. 그러나 현재로서는 소급효를 인정해 재심청구를 받아줘야한다는 의견도 만만찮다. 김배원 부산대 교수는 "위헌결정의 효력은 원칙적으로 장래효지만 위헌결정이 난 형벌에 대해서는 획일적으로 소급해 무효로 하는 것은 문제가 있다"며 "그러나 현재로서는 태생적으로 무효인 법과 사회변화에 따라 무효인 법을 구별해 소급효의 예외를 둘 법적장치가 없으므로 앞으로 이에대한 대책을 마련해야 할 것"이라고 제안했다. 고문현 숭실대 교수는 "헌법재판소법 규정이 위헌인 형벌규정에 대해 소급해 무효로 하도록 하고 있기 때문에 현재로서는 일괄소급 외에 다른 방법이 없다"고 말했다. ◇ 법원, "헌재결정 별도연구 없어"= 이와 관련해 법원은 별도의 연구가 이뤄진 바가 없으며, 헌재결정에 대한 효력문제는 민감한 사안이라 성급한 판단을 내릴 수는 없다는 입장을 표시하고 있다. 그러나 일부 판사들 가운데는 태생적으로 무효가 아닌 사회변화에 따라 무효가 된 형벌규정에 대해서까지 일괄적으로 소급효를 적용하는 것은 문제라는 지적이다. 서울중앙지법의 한 판사는 "형벌규정에 대해 장래효가 아닌 소급효를 인정한 것은 민사나 행정사건보다 신중하게 판단하라는 취지"라며 "현행법 체계상 소급효로 재심을 인정할 수밖에 없지만 형벌조항에 대해서는 재심까지 고려해 신중하게 위헌결정을 해야하고, 시대상의 변화에 따라 위헌소지가 있다면 국회가 개정이나 폐지를 해야지 헌재에서 위헌결정을 해서는 안 된다"고 말했다. 재경지법의 한 판사는 "지난 2002년 헌재가 합헌결정을 내릴 때까지는 사정변경이 없었다고 보고, 그 이전에 혼인빙자간음죄로 기소돼 처벌받은 사람들에게까지 재심청구를 인정해서는 안 된다"며 "2002~2009년 사이에 혼인빙자간음죄로 기소된 사람들에 대해서만 소급효를 인정하는 것이 법관념상 바람직하다고 본다"는 의견을 제시하기도 했다. 한편 법원에서는 헌재가 지난 10월 위헌결정을 내린 의료법 등의 소급효를 어디까지 인정할 것인지 여부가 논란이 되고 있는 것으로 전해졌다. 헌재는 양벌규정을 포함하고 있던 의료법 등이 책임주의에 반한다는 이유로 위헌결정을 내리면서 심판대상을 '2007년4월11일 법률 제8366호로 전부개정된 의료법' 등으로 한정했기 때문이다. 이에 따라 그 이전 시행되던 의료법 등의 양벌규정을 적용받아 유죄가 확정된 피고인들이 낸 재심을 법원이 허용할지 여부에 대해 관심이 모아지고 있다.

한의사 등 전문의료자격이 없는 사람의 침술·자기요법 등 민간요법을 전면적으로 금지하고 있는 의료법 관련규정이 위헌인지 여부를 두고 12일 헌재 대심판정에서 공개변론이 열렸다. 이날 공개변론장에는 우리나라 침뜸술의 대가 구당(灸堂) 김남수(94) 선생과 소설가 조정래씨가 나와 눈길을 끌었다. 공개변론에서는 오랜 세월 민간에 널리 퍼져왔던 침·뜸술 및 자기요법 등 대체의학 시술자를 한의사자격증이 없다는 이유로 처벌하고 있는 현행 의료법은 민간요법의 특징을 파악하지 못한 잘못이 있다는 주장과 국가로부터 검증받지 못한 의료행위를 허용할 경우 국민의 건강과 생명을 침해할 가능성이 있어 금지해야 한다는 주장이 팽팽히 맞섰다. 청구인측 대리인인 진선미 변호사는 “‘의료행위’라는 추상적인 개념으로 다양한 대체요법을 규율하는 것은 당연히 위헌”이라며 “몸에 자석을 붙여 혈류를 자극하는 시술은 일반인들도 충분히 활용할 수 있는데 이같은 시술을 의사면허가 없다는 이유로 처벌하는 것은 부당하다”고 말했다. 박태원 변호사 역시 “우리사회에서 대체의료 또는 민간의술은 이미 일반인들 사이에서도 광범위하게 행해지고 있다”며 “수지침, 부황, 뜸 등 부작용 발생이 극히 적은 치료행위까지 의사만할 수 있도록 규제하는 것은 환자의 치료받을 권리와 치료수단의 선택권을 침해해 위법”이라고 주장했다. 반면 보건복지가족부측은 의료법에 근거를 두지 않은 무분별한 의료행위를 금지하는 것은 국민의 건강과 생명을 보호해야할 국가의 의무로 당연한 제한이라는 주장이다. 박혁 변호사는 “국가로부터 검증되지 않은 의료행위는 국민의 건강과 생명을 침해할 수 있다”며 “설령 의료행위를 가진 능력자가 있더라도 이를 국민들이 식별하기 위해서는 국가가 검증을 통해 증명을 해줘야한다”고 반박했다. 재판관들의 다양한 질문도 제기됐다. 이공현 재판관은 오래 전부터 민간요법 등에 대해 무면허 의료행위로 금지한 의료법 조항이 논란이 돼 왔음에도 국가의 조치가 없었던 점을 지적했다. 이 재판관은 “민간요법 시술자들에 대한 의료법위반여부 논란은 어제 오늘의 일이 아니다”라며 “의료면허 제도권 밖에서 효과적인 시술을 하고 있는 사람들도 있는데 이들을 제도권 안으로 수용할 수 있도록 입법정책적, 행정정책적으로 해결해야 하지 않냐”고 물었다. 이에대해 보건복지부측은 “어떤 의료제도와 관련된 유사의료업종이 발생될 가능성이 있다면 그 부분을 수용가능하도록 물어보겠다”고 답했다. 김희옥 재판관은 보건복지부측 참고인으로 나온 이건목 원광대 산본한방병원장에게 △의료행위를 구분하는 기준이 무엇인지 △한의학 교육 전과정을 배우지 않고 침·뜸 등 특정분야만 교육받은 뒤 의료행위를 하면 위험하다고 생각하는지 등을 물었다. 이에 대해 이 원장은 “침·뜸 시술을 하기 위해서는 인체의 전반적인 특징을 알아야 하며 한의학과에서도 침·뜸술은 가장 마지막 단계에서 배운다”고 답했다. 김종대 재판관은 “의료인이 ‘불치’로 진단한 사안에 대해 민간요법으로 치료하는 사람도 범죄자로 몰아서는 안되는 것이 아니냐”고 지적하기도 했다. 이에대해 박 변호사는 “국민의 건강과 보건의무를 지고 있는 국가의 입장에서는 비의료인 중 치료효과가 있는 사람과 없는 사람을 구분해 처벌하는 것이 불가능하다”며 “결과가 좋다고 비의료인을 처벌하지 않고 결과가 나쁘면 처벌할 수도 없는 일이며 현 상황에서는 제도권 내에 흡수되지 않은 민간요법은 범죄로 볼 수밖에 없다”이라고 말했다. 자기원의 원장 구씨 등은 혈자리를 찾아 자석을 부착하는 일명 ‘자기요법’을 시술한 혐의로 기소돼 1·2심에서 유죄판결을 받자 “의료인이 아니면 누구든 의료행위를 할 수 없도록 정한 의료법 제27조 등은 직업선택의 자유, 환자의 치료수단의 자기결정권을 침해해 위헌”이라며 헌법소원(2008헌바108 등)을 청구했다. 의료법 제27조는 ‘의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다’고 명시하고, 침구사의 경우 62년 의료법 개정으로 침·뜸은 한의사만이 시술할 수 있도록 하고 있다. 헌재는 이날 서울시내 구(區) 재산세의 50%까지 서울시세(稅)로 전환해 공동과세하도록 한 ‘재산세 공동과세제도’가 지역구의 지방자치권한을 침해하는지 여부에 대한 권한쟁의심판 공개변론도 열었다. 강남·서초·중구 등 3개 자치구는 서울시가 자치구간의 세수격차를 줄이고 국민경제의 건전한 운용을 위해 이 법안을 마련하자 “지방자치권한을 침해해 세수감소를 초래하고, 특별시에 종속될 우려가 있다”며 국회를 상대로 권한쟁의심판을 청구했다(2007헌라4). 지방세법 개정안은 구(區)세인 재산세 가운데 일부(2008년 40％, 2009년 45％, 2010년 50％)를 시(市)세로 바꿔 징수해, 25개 서울관내 구청에 균등하게 나눠주도록 규정하고 있다.

종업원이 업무와 관련해 불법행위를 했을 경우 영업주와 법인도 함께 처벌하도록 한 양벌규정은 헌법에 어긋난다는 헌재결정이 잇따라 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 30일 양벌규정이 명시된 구 건설산업기본법 제98조2항, 구 도로법 제86조, 의료법 제91조1항, 의료기사등에관한 법률 제32조, 청소년보호법 제54조, 사행행위등규제및처벌특례법 제31조 등 6개 법률에 대해 위헌결정을 내렸다. 이번 헌재의 위헌결정에 따라 위 6개 법률조항은 소급해 효력을 상실하고, 양벌규정에 따라 유죄선고를 받고 벌금형이 확정된 법인 또는 사용자는 재심신청을 통해 무죄선고를 받을 수 있는 길이 열리게 됐다. 재판부는 "법인이 고용한 종업원 등이 위 규정에 따른 위반행위를 저지른 사실이 인정되면, 법인이 종업원의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 법인에게도 처벌조항에 규정된 벌금형을 과하도록 규정하고 있다"며 "법인이 종업원 등의 위반행위와 관련해 선임·감독상의 주의의무를 다해 아무런 잘못이 없는 경우까지도 법인에게 형벌을 부과될 수밖에 없게 돼 책임주의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 특히 이공현 재판관은 "법조항이 종업원의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 개인 영업주에 대해서도 처벌할 수 있는 것처럼 규정하고 있어 '책임없는 형벌 없다'는 원칙에 반한다"며 "설령 종업원에 대한 선임감독상의 과실있는 개인 영업주를 처벌하는 규정으로 보는 경우라 해도 과실밖에 없는 개인 영업주를 고의의 본범과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 책임에 비례하는 형벌의 부과로 보기 어렵다"는 별개의견을 냈다. 반면 조대현·이동흡 재판관은 "업무와 관련해 불법행위를 한 종업원 외에 법인을 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원의 위반행위가 이익의 귀속주체인 법인의 내부기관의 묵인·방치 내지는 법인의 운영체계의 하자 등으로 인해 발생 또는 강화될 가능성이 높기 때문"이라며 "법인에 대한 비난가능성이 높음에도 법인의 조직 및 업무구조의 특성상 책임소재를 명백히 가려내기 어렵다는 점을 감안해 법인의 선임감독상의 주의의무 위반 등에 대해 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것"이라며 반대의견을 냈다. 헌재는 지난 2007년11월께 보건범죄단속에 관한 특별조치법의 양벌규정에 대한 헌법소원(☞2005헌가10)에서 처음으로 양벌규정에 대해 위헌결정을 내린 바 있다. 이후 70여개 법률이 법인 또는 영업주가 관리·감독의무를 다한 사실이 명백한 경우, 법인에 대한 형사책임을 면제하도록 법률개정이 이뤄졌다. 한편, 헌재에 따르면 개별 행정법규 가운데 390여개의 법률에 여전히 양벌규정이 그대로 명시돼 있는 것으로 나타났다.