대통령도 국민의 한 사람으로서 정치적 표현의 자유를 행사할 수 있지만 선거와 관련해서는 부당한 영향을 미치는 행위를 해서는 안 된다는 헌법재판소의 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 송두환 재판관)는 17일 노무현 대통령이 '개인으로서 가지는 정치적 표현의 자유를 침해받았다'며 중앙선거관리위원회 위원장을 상대로 낸 헌법소원심판 사건(☞2007헌마700)에서 노 대통령의 청구를 기각했다. 목영준 민형기 김희옥 이공현 이강국(소장) 조대현 김종대 이동흡 송두환 (주심) 대통령이 헌법소원 할수 있나 가능 가능 가능 가능 가능 가능 각하 각하 가능 선거법 제9조 제1항이 위헌인가 합헌 합헌 합헌 합헌 합헌 위헌 위헌 선관위 조치가 기본권 침해하는지 × × × × × O 재판부는 결정문에서 "선관위가 내린 선거중립의무 준수 요청 조치 등은 '경고'로 봄이 상당하고 그 자체로 표현의 자유에 대한 위축효과를 줄 수 있음이 명백해 기본권침해 가능성이 있는 공권력 행사에 해당하고 노 대통령의 발언내용도 사적 성격이 강한 것도 있고 직무부문과 사적부문이 경합하는 것도 있어 순전히 대통령의 권한이나 직무에만 관련된 것으로 단정하기 어려워 대통령 개인으로서의 표현의 자유가 제한되었을 가능성이 있다"며 이 사건 심판청구가 적법요건을 갖췄다고 판단했다. 재판부는 "공무원의 선거중립의무를 규정한 공직선거법 제9조제1항은 입법목적과 입법경위, 수범자의 범위 및 선거과정의 특징 등을 고려할 때 통상의 법감정과 합리적 상식에 기해 구체적 의미를 충분히 예측할 수 있으므로 명확성의 원칙에 위배되지 않으며 선거활동에 관해 대통령의 정치활동의 자유와 선거중립의무가 충돌하는 경우에는 선거중립의무가 우선돼야 한다"며 "공선법 조항이 헌법에 위반되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 또 선관위의 조치와 관련해서는 "노 대통령의 발언은 선거에 부당한 영향력을 행사해 선거의 득표에 영향을 미치는 행위라고 할 것이므로 선관위의 조치가 공직선거법 조항을 잘못 해석한 결과라고 볼 수 없다"며 "따라서 이 사건 조치가 부당한 공권력의 행사로서 청구인의 기본권을 침해했다고 볼 수 없다"고 설명했다. 이에 대해 김종대 재판관은 "선관위 조치는 단순한 협조요청에 불과해 법률상의 효과가 없으므로 청구인의 심판청구는 부적법하다"는 이유로, 이동흡 재판관은 "선관위 조치의 공권력 행사성을 인정할 수 없고 노 대통령의 발언들이 직무영역과 무관하다고 볼 수 없어 기본권 주체성을 인정할 수 없다"는 이유로 각하의견을 냈다. 또 조대현 재판관은 "대통령과 같은 정무직 공무원은 공선법 조항의 수범자에 포함되지 않는다고 봐야한다"는 이유로, 송두환 재판관은 "이 사건 공선법 조항의 대상에 대통령 등 정치적 공무원은 포함되지 않으며, 규정하고 있는 행위내용도 매우 불명확해 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해했다"는 이유로 인용의견을 냈다. 노 대통령은 지난해 6월2일 참여정부 평가포럼 강연에서 한나라당과 한나라당 대선후보들을 비난하는 취지의 발언을 했다가 선관위로부터 '선거중립의무 준수요청'을 받은 뒤 원광대 특강과 언론 인터뷰에서 같은 취지의 발언을 해 선관위로부터 '선거중립의무 준수 재촉구' 조치를 받자 대통령 신분이 아닌 개인 자격으로 헌법소원을 냈었다. 한편 김복기 헌재 공보관은 "대통령이 기본권 주체로서 헌법소원을 제기할 수 있는가라는 쟁점에서부터 대통령의 정치적 표현의 범위와 한계라는 문제에 이르기까지 수많은 쟁점이 내포돼 있는 어렵고도 중요한 사건이어서 수차례 평의를 열고 숙의를 거듭해 선고하는 데 상당한 기간이 걸렸다"며 선고시기와 관련해 입장을 밝혔다.

헌법재판소 전원재판부(주심 송두환 재판관)는 15일 노무현 대통령이 ‘국민으로서 정치적 표현의 자유를 침해받았다’며 중앙선거관리위원장을 상대로 낸 헌법소원심판사건(2007헌마700)에 대한 결정을 17일 내리기로 했다고 밝혔다. 헌재는 14일 평의를 열어 정기선고일인 매월 넷째 주 목요일까지 기다리지 않고 ‘특별기일’을 잡아 선고하기로 했다. 노 대통령은 지난해 6월2일 참여정부 평가포럼 강연에서 한나라당과 한나라당 대선후보들을 비난하는 취지의 발언을 했다가 선관위로부터 ‘선거중립의무 준수요청’을 받은 뒤 원광대 특강과 언론 인터뷰에서 같은 취지의 발언을 해 선관위로부터 ‘선거중립의무 준수 재촉구’ 조치를 받은 뒤 대통령 신분이 아닌 개인 자격으로 헌법소원을 냈었다.

헌법재판소 전원재판부(주심 목영준 재판관)는 10일 '한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률' 이른바 'BBK특검법'의 참고인 동행명령제 관련 조항을 제외한 나머지 조항들에 대해 합헌 결정을 내렸다(☞2007헌마1468). 이에 따라 특검법의 효력이 모두 인정돼 정호영 특별검사팀에 의한 수사는 예정대로 15일부터 최장 40일동안 진행되게 됐다. 하지만 출석을 거부하는 주요 참고인 수사를 강제할 수 있는 '동행명령 조항'이 효력을 상실하면서 수사에 다소 차질이 빚어질 것으로 예상된다. 이날 재판부는 참고인 동행명령을 규정한 특검법 제6조 제6항, 제7항과 이를 거부시 벌금에 처하도록 한 제18조 제2항에 대해 헌법상 영장주의 내지 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 신체의 자유 또는 행동의 자유를 침해해 헌법에 위반된다고 결정했다. 그러나 청구인들이 주장한 특정인을 겨냥한 처분적 법률로 기본권을 침해했고 대법원장의 특검 추천으로 권력분립원칙에 위배된다는 나머지 주장에 대해서는 모두 기각했다. ◇ 처분적 법률= 특검의 수사대상을 이명박 당선자로 한정해 규정하고 있어 논란이 많았던 특검법 제2조에 대해 다수의견은 "처분적 법률에 해당한다고 해 그것만으로 곧바로 헌법에 위반되는 것은 아니고 발생하는 차별이 합리적인 이유로 정당화되는 경우에는 헌법상 허용된다는 판례를 확립해 놓고 있다"며 특검법의 처분적 법률성은 인정하면서도 처분적 법률에 해당한다고 해 바로 위헌인 법률은 아니라는 입장을 밝혔다. 또 "특검의 인정 여부, 수사대상의 범위 등은 국민의 대표자인 국회가 제반사정을 고려해 결정할 문제로서 국회의 광범위한 재량이 인정되므로 국회의 결정이 명백히 자의적이거나 현저히 부당한 것으로 인정되지 않는 한 그 결정은 존중돼야 한다"고 덧붙였다. 이에 대해 조대현 재판관은 "청구인들을 직접 수사대상으로 삼지 않아 기본권이 침해될 지위에 있지 않으므로 부적법 각하한다"는 의견을 냈다. 또 검사 출신인 김희옥 재판관과 한나라당 추천인 이동흡 재판관은 "BBK 특검법은 개별인에 대한 법률로서의 성격도 가지고 있으므로 더욱 엄격한 심사척도에 의해 심사해야 한다"며 "이 법은 객관적 자료에 의해 뒷받침이 되지않은 반대 이해당사자의 주장에 터잡아 제정된 것으로 합리적 이유로 정당화할 근거를 찾기 어렵고 입법권을 남용해 청구인들의 '불법적인 심문을 받지 아니할 권리'를 침해하고 수사대상 규정이 불명확하고 포괄적이어서 명확성원칙에 위반된다"고 위헌 의견을 냈다. ◇ 대법원장 특검 추천권= 권력분립원칙에 반한다는 문제제기가 있어온 특검법 제3조에 대해 다수의견은 "법관의 신분과 재판의 독립이 보장돼 있으므로 대법원장이 구체적 사건의 재판에 영향을 미칠 수 없고 대법원장은 특검을 추천하는 것에 불과하고 임명은 대통령이 하므로 소추기관과 심판기관이 분리되지 않았다거나 자기 자신의 사건을 스스로 심판하는 구조라고 볼 수 없다"고 밝혔다. 또 "특검제도의 도입을 입법부가 결정하고 임명권한을 헌법기관간에 분산시키는 것이 권력분립원칙에 반한다고 볼 수도 없다"고 말했다. 하지만 조대현 재판관은 청구인들의 기본권을 직접 침해하지 않는다는 이유로 각하의견을, 김희옥·이동흡 재판관은 '소추기관과 심판기관의 분리원칙','권력분립원칙'에 반한다며 위헌의견을 냈다. ◇ 참고인 동행명령제= 다수의견을 낸 재판관들은 "참고인은 수사의 협조자에 불과하므로 참고인에 대한 출석을 강제해 신체의 자유를 제한하는 것은 원칙적으로 허용돼서는 안 되고 예외적으로 강제출석이 요구되는 경우에도 신체의 자유 제한은 필요 최소한으로 그쳐야 한다"고 밝혔다. 또한 "현행 형사소송법상, 입법론상 입법목적 달성을 위한 다른 수단이 있음에도 형사소송절차와 달리 동행명령제 규정을 둔 것은 피해최소성과 법익균형성을 결여, 과잉금지원칙에도 위반해 청구인들의 신체의 자유와 평등권을 침해한다"고 위헌결정 이유를 설명했다. 이와 달리 이공현·김종대 재판관은 "형벌에 의한 불이익을 통해 심리적·간접적으로 일정한 행위를 강요하는 것에는 영장주의가 적용되지 않으므로 동행명령조항은 영장주의 위반이 문제될 수 없으나 과잉금지원칙에는 위반돼 청구인들의 신체의 자유를 침해했다"고 밝혔다. 조대현 재판관은 제6조 제6항과 제7항은 단순히 동행명령과 그 집행 명령만을 규정한 것이어서 기본권을 직접 침해하는 조항이 아니므로 이 부분 심판청구는 부적법하고 명령 불응시 벌금형을 부과하도록 한 제18조 제2항만이 과잉금지원칙에 위반해 '행동의 자유'를 침해한다고 의견을 냈다. 송두환 재판관은 제한된 인력과 조직으로 극히 단시간의 한시적인 활동을 통해 국민적 의혹과 관심의 대상이 된 사건의 진상을 조속히 밝혀야 하는 특검의 특수성, 현행 형소법상의 규정에 의한 참고인 조사의 한계 등을 이유로 합헌의견을 냈다. 이날 김복기 헌재공보관은 "대통령 당선자와 관련된 헌법소원이어서 사회적 혼란을 조속히 해결해야겠다는 재판관들의 합의가 있었다"며 "지난 2주간 신중을 기해 결정을 했으며 법리적 논쟁으로 인한 사회적 혼란을 조속히 마무리 하겠다는 책무를 느꼈다"고 접수후 13일만에 결정을 내린 이유를 설명했다.

정부기관이나 지방자치단체간의 권한 다툼을 해결해달라는 권한쟁의 심판사건이 올들어 급증하고 있다. 헌법재판소에 올 한해동안 접수된 권한쟁의 심판사건은 모두 11건에 이르렀다. 이는 지난 2000년에 3건, 2001년 1건, 2002년 2건, 2003년 3건, 2004년 3건의 권한쟁의 사건이 접수됐던 것에 비해 평균 4배 이상 늘어난 것이며 헌재 창립이후 지난해까지 16년동안 접수된 사건수의 거의 절반 정도가 올 한해동안 접수됐다. 특히 접수건수의 급증과 함께 사건 내용도 점차 다양화되고 있다. 헌재 창립이후 지난해까지 접수된 23건의 권한쟁의사건 중 43.4%에 이르는 10건이 사건 당사자가 국회의원이었을 정도로 그동안 입법과정이나 정부정책에 대한 국회의 다툼이 대부분 이었지만 올해는 단 3건에 불과했고 나머지 8건은 매립지에 대한 지자체간의 권한 다툼이나 지방세 축소·지방선거비용의 지자체 부담, 교육비 지자체 부담 증가, 지방공무원 인사에 대한 중앙정부 통제 등에 대한 반발 등 중앙정부 정책이나 국회 입법에 대한 지방자치단체의 권한쟁의 신청이 크게 늘어났다. 이같은 권한쟁의 심판사건의 급증은 헌재의 업무부담도 가중시키고 있다.헌법재판소법 제30조1항은 권한쟁의심판사건을 필요적 구두변론 사건으로 정하고 있어 변론절차를 거쳐야 하며 지자체간 다툼의 경우 재판관들이 직접 현장검증까지 나가야 되기 때문에 업무부담이 크다. 이처럼 권한쟁의심판 사건이 급증하고 다양화되고있는데 대해 헌재관계자는 “민선 지자체장이 곧 출범 4기째를 맞게 되면서 지자체의 이익을 추구하는 경향이 강해져 중앙정부나 국회와의 충돌이 늘고 있고 지난해 헌재가 행정수도이전 위헌결정 등 중대한 사건을 처리하면서 헌재의 심판 범위나 권한에 대해 새롭게 인식하게 돼 권한쟁의심판이 국가기관 간의 문제 해결을 위한 보편적인 방법으로 자리매김하고있는 결과”라고 분석했다. 년도 90~99 2000 2001 2002 2003 2004 2005 합계 접수건수 11 3 1 2 3 3 11 34 ◆ 지자체의 중앙정부와 국회에 대한 반발 지난1월 울산시 동구 등은 행정자치부가 동절기 공무원 근무 종료시간을 오후5시에서 오후 6시로 연장하는 복무조례개정요구 통고처분에 반발, 헌재에 권한쟁의를 신청했다.(2005헌라1) 울산 동구는 또 공무원노조특별법안의 국회 상정에 반발한 공무원들이 연가투쟁을 벌이는 것을 막기 위해 징계업무처리지침과 연가불허 방침을 지자체에 하달한 것에 대해서도 “지방자치제도와 공무원제도의 근간을 흔드는 일‘이라며 권한쟁의를 함께 냈다. 지난 6월 강남구청 등 18개 지자체장은 감사원이 지자체를 상대로 직무감찰 활동에 착수한 것과 관련, “헌법상 부여된 자치감사권을 침해한다”며 권한쟁의(2005헌라3)를 냈는가 하면 7월에는 국회가 종합부동산세법을 제정한 것과 관련 “부동산보유세를 지방세로 해야하는데도 국세화하는 것은 지방재정의 위축을 초래한다”며 역시 권한쟁의심판을 청구했다.(2005헌라4) 또 지난11월 역시 강남구 등 13개 지자체장이 “국회가 공직선거법 제122조의2를 개정해 지방선거에서의 지자체 선거비용부담을 늘린 것은 선거경비 국고부담 원칙을 위반했다”며 권한쟁의심판을 청구했다.(2005헌라7) ◆ 지자체간 다툼 국가균형발전과 기반시설 건설사업이 늘면서 지자체간 관할권 다툼이 발생하는 경우도 늘고 있다. 인천시 옹진군은 지난5월 충남 태안군과 해역의 모래채취권한을 놓고 다투다 헌재에 최종판단(2005헌라2)을 맡겼고, 부산신항 건설사업과 관련, “명칭에 ‘부산’만을 표기하는 것은 잘못”이라며 경상남도가 부산시와 정부 등을 상대로 지난달 권한쟁의심판(2005헌라9)을 청구했다. 또 제주시 등 제주도내 3개 지자체가 제주도와 행정자치부장관을 상대로 제주도내 지자체 통·폐합을 위해 주민투표를 실시하는 것에 반대해 권한쟁의(2005헌라5)를 청구했는가 하면 북제주도군은 완도군을 상대로 부속도서인 ‘사수도’의 관할권을 다투며 권한쟁의심판을 청구하기도 했다.(2005헌라11) ◆ 국회의원의 권한쟁의심판 청구 지난10월 국회 통일외교통상위원회가 상임위원장의 질서유지권을 발동한 가운데 쌀 관세화 유예협상 비준동의안을 의결했을 당시 민노동 강기갑 의원 등이 정부를 상대로 “비준동의안 합의문을 국회에 제출하지 않은 것은 잘못”이라며 권한쟁의심판(2005헌라8)을 청구해놓은 상황이고, 지난7월 국회가 복수차관제 도입을 골자로 한 정부조직법 개정안을 통과시킨 것에 반발해 한나라당 장윤석 의원 등이 국회 의결 절차의 잘못을 지적하며 역시 권한쟁의심판(2005헌라6)을 청구했다.

국회의원 선거운동기간전 선거운동 주체를 예비후보자로만 제한적으로 규정하고 있는 공직선거법 관련 규정은 헌법에 위반되지 않는다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 金曉鍾 재판관)는 한나라당 김기현 의원(울산남구을)의 부인 이모씨가 "선거운동기간 전 선거운동 주체를 예비후보자로만 제한하는 것은 선거운동의 자유 등을 침해한다"며 공직선거및선거부정방지법 제59조1호에 대해 낸 위헌소원사건(2004헌바52)에서 지난달 29일 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "이 사건 법률조항에서 정하는 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한"이라며 "예비후보자의 배우자인 청구인의 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이 사건 법률조항은 선거운동기간에 대한 제한을 완화하는 규정이므로 선거운동기간전에 선거운동 주체를 누구로 할 것인지, 어느 범위까지 허용할 것인지 등에 대해선 입법부의 재량에 맡겨야 한다"며 "명백히 재량권의 한계를 벗어난 자의적인 입법이 아닌 이상 불합리한 것이 아니어서 평등원칙에 위반되지도 않는다"고 밝혔다. 이씨는 17대 총선 선거운동기간전인 지난해 3월경 울산남구 소재 D식당에 찾아가 김 후보자에 대한 인지도를 높이고 호감을 갖도록 해 선거에서 표를 얻을 목적으로 사전선거운동을 한 혐의로 기소돼 1심에서 벌금 50만원을 선고받았고, 현재 2심에 계류 중이다.

지난해 11월 헌법재판소가 "국가정보원장이 전·현직 국정원직원의 증언허가를 특별한 요건없이 재량으로 판단할 수 있도록 한 것은 재판청구권을 침해한다"며 헌법불합치 결정을 내려 국회에 법 개정안이 제출된 국정원직원법 제17조제2항이 또다시 헌법재판소의 판단을 받게 됐다. 그러나 이번에는 법규정 중 국정원장의 재량권 부분이 아닌 증언허가신청권자를 국정원 직원으로 제한한 부분으로, 국정원 직원의 증언을 필요로 하는 형사피고인에게 증언허가신청 자격조차 인정치 않는 것은 위헌소지가 있다는 취지이다. 서울고법 특별6부(재판장 이동흡 부장판사)는 3일 "증언허가신청을 해당 직원 또는 그 대리인만이 할 수 있도록 한 국정원직원법 제17조제2항은 헌법이 보장한 재판청구권을 침해한다"며 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 혐의로 기소된 한나라당 강삼재 의원이 낸 위헌심판제청 신청(2003아163)을 받아들였다. 재판부는 결정문에서 "전·현직 국정원직원이 증인으로서 직무상 비밀에 속한 사항을 증언하려면 미리 국정원장의 허가를 받도록 규정한 국정원직원법 제17조제2항이 증언허가신청의 여부를 증인 또는 증인이 되려는 자에게 전적으로 맡겨 놓는 것은 피고인이 자신에게 유리한 증인을 신문할 권리를 침해하는 것"이라며 "증언을 필요로 하는 형사피고인에게도 증언허가신청자격이 있어야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이 사건 국정원직원법의 경우 신청인이 실체적 진실을 밝히기 위한 증언신청을 함에 있어 불리하게 방해하는 법률규정으로 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다"고 덧붙였다. 강씨는 2001년6월 국정원 예산 1천억원 가량을 횡령한 혐의로 기소돼 재판을 받던 중 검찰이 제출한 국정원 관련 증거가 옳지 않다며 전 국정원직원인 임동원, 엄삼탁, 이종찬, 진학상 씨 등을 증인으로 신청했었다. 그러나 그 후 증인들이 9개월동안 국정원장에게 증언허가신청을 내지 않자 강씨가 직접 국정원장에게 증언허가신청을 냈지만 국정원 측이 해당 직원 또는 그 대리인만이 증언허가신청을 할 수 있다며 증인허가거부처분을 하자 행정소송을 냈었다. 현재 국회에 계류중인 법 개정안은 지난해 헌법불합치결정에 맞춰 "사건당사자인 직원에 대해 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고 허가를 거부할 수 없다"는 후단 부분을 신설하지만 이번 위헌제청신청이 헌재에서 인용될 경우 불가피하게 증언신청권자 부분을 다시 개정해야 한다.

공직선거법위반 혐의로 재정신청이 제기된 피의자가 고등법원으로부터 기각결정을 받았으나 사건이 다시 대법원에 재항고 됐을 경우 공소시효의 진행은 대법원에서 재정결정이 확정될 때까지 정지된다는 대법원결정이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 배기원·裵淇源 대법관)는 10일 한나라당 이사철 전 의원이 민주당 배기선 의원 등 4명을 상대로 낸 재정신청기각결정에 대한 재항고 사건(☞2001모193)에서 재정신청을 기각한 원심결정을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 결정문에서 "1963년 12월 형사소송법 제415조의 개정으로 같은 법 제262조 1항의 결정에 대하여도 그것이 헌법이나 법률에 위반되는 것임을 이유로 하는 이상 재항고 할 수 있다고 할 것이고, 그 한도에서 같은 법 제262조 2항은 변경된 것으로 봐야 한다"며 "그 결과 공직선거및선거부정방지법 제273조 3항에 의한 공소시효의 정지기간도 재정신청의 접수시로부터 재정결정의 확정시로 변경된 것으로 봐야 하며, 이러한 해석은 법률의 헌법합치적 해석을 위한 목적론적 해석으로 유추해석금지의 원칙에도 위반되지 않는다"고 밝혔다. 이 전 의원은 2000년 실시된 4·13 총선 당시 경기 부천 원미을에서 같이 출마한 배 의원이 합동연설회 등에서 "검사로 재직하던 87년 시국사건으로 입건된 홍모씨와 이모씨를 고문, 사건을 조작하도록 지휘했다"고 자신을 비방하자 허위사실을 유포했다며 재정신청을 냈으나, 서울고법에서는 기각됐었다.

"성전환자들의 호적을 고쳐줘야 한다"는 고종주(高宗柱) 부산가정지원장의 주장은 우리 사회가 들춰내기 꺼려했던 성전환자들의 인권 문제에 대해 그동안 사회 변화에 다소 더디게 반응해왔던 법원 내부에서 정면으로 문제삼았다는 데 의의가 있다. 또, 성전환자들의 근본적인 인권 보호를 위해 특별법 제정 등 입법조치가 시급하다는 기본적인 해결방안 외에 성문규정의 의미를 과감하게 확대해석, 실질적인 법 창조적 기능을 발휘해야 한다는 주장이어서 주목된다. 高 지원장은 "성전환자들도 엄연히 사회의 한 구성원으로 존재하고 있는데도 편견에 사로잡힌 우리 사회는 그들의 인권 문제를 심각하게 생각해오지 않았던 실정"이라며 "이제는 이유 있는 그들의 장애를 이해하고, 극복하기 위한 노력에 협력해야 한다"며 논문 작성 동기를 설명했다. 또 "대한의사협회의 자료에 따르면 우리나라에서도 80년대말을 전후해 성전환수술이 도입된 이래 3백∼4백명 정도의 성전환증 환자가 수술을 받았고 현재도 4천5백여명의 성전환증 환자가 존재하고 있다"며 "지금까지 성전환자들에 대한 호적정정 허가가 단 3건이었다는 것을 감안하면 현재 수많은 성전환자들이 그들이 누릴 수 있는 기본적 인권을 보장받지 못한 채 살아가고 있는 실정"이라고 밝혔다. <법원의 태도> 지난 96년 대법원 제1부(주심 정귀호·鄭貴鎬 대법관)는 성전환자 수술로 여자가 된 피해자 A씨를 강간한 혐의로 기소된 B씨등에 대한 상고심(96도791)에서 "A씨가 성전환 수술을 받아 여자의 외형을 갖았다고는 하지만 A씨의 성염색체가 남자의 것인 이상, 강간죄가 성립하지 않는다"며 검사의 상고를 기각했다. 당시 재판부는 판결문에서 "피해자가 비록 어릴 때부터 정신적으로 여성에의 성귀속감을 느껴 왔고 성전환 수술로 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 개인적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있다 할지라도, 기본적인 요소인 성염색체의 구성이나 수술 후에도 여성으로서의 생식능력은 없는 점, 그리고 이에 대한 사회 일반인의 평가와 태도 등 여러 요소를 종합적으로 고려하면 피해자를 사회통념상 여자로 볼 수는 없다"고 밝혀 '성염색체의 형태'를 판단의 기준으로 삼았다. 또, 성전환수술에 따른 성별정정을 신청한 사건들에서 우리 하급심 법원들도 "성염색체의 구성에 따라 성별이 구분된다"며 기각 결정을 내렸었다. <高 지원장의 반박> 하지만, 이러한 판례의 '성염색체에 의한 성별결정'에 대해 高 지원장은 먼저 강간 사건의 대법원 판례를 예로 "성전환증 환자로 판명돼 성전환 수술 외에 치료 방법이 없다는 판단에서 시행된 성전환 수술자체는 정당한 치료행위인 이상 형법 제20조의 정당행위에 해당한다"는 전제에서 "당시 피해자가 여성에 대해 성귀속감을 느껴오다 성전환수술을 받고 2∼3년동안 여자로서 생활해 성전환의 요건을 구비하고 있었는데도 대법원 스스로 제시한 성별 구분의 기준을 전체적으로 참작하지 않고 '생물학적 결정론'에 치우쳐 여자로 인정하지 않은 잘못이 있다"고 밝혔다. 또, 호적공부의 성별정정 신청 사건들에 대한 법원의 기각 결정들에 대해서도 "호적법 제120조에 따라 성별도 정정 대상이 된다"며 "사람의 법률상 성을 결정할 때는 생물학적인 요소에 사회적·심리적 요소를 더해 합리적으로 결정해야 할 것이므로 일정한 요건을 전제로 성전환 수술을 받은 사람들에 대해서도 성별 정정을 허가해야 한다"고 주장했다. <외국 동향> 이미 유럽등 선진국에서 모두 인정되고 있다. 1931년 세계최초로 독일에서 성전환수술이 시행된 이후 세계 각국에서는 20년 전부터 성전환 특별법등의 제정으로 성전환자를 이해하기 위한 움직임이 나타났다. 특히 독일과 스웨덴에서는 특별법 제정이후 개명과 성별 정정을 인정하고 있는 추세고, 프랑스나 미국에서도 전문 의료기관이 설립되고 법적으로도 구제 조치가 이뤄지고 있는 실정이다. <우리나라의 입법 동향> 이에 말맞춰 우리나라에서도 몇몇 국회의원들이 호적법 개정이나 특별법 제정을 검토하고 있는 것으로 알려졌다. 한나라당 김홍신 의원도 현재 성전환자들의 성별정정을 위한 입법조사 단계에 있다.

지난 2000년 4월 실시된 제16대 국회의원 선거 때 마산 합포에서 출마해 당선된 한나라당 김호일 의원이 대법원에서 선거법위반 혐의로 기소된 부인에 대해 당선무효에 해당하는 형을 최종 확정함에 따라 의원직을 상실했다. 이번 판결은 선거에 출마한 후보자나 그 배우자가 유권자에게 제공하라는 용도로 선거사무원에게 금전을 교부하는 행위도 공직선거법이 금지하고 있는 기부행위에 해당한다는 대법원의 첫 판단이어서 지방선거 등 올 해 있을 양대 선거에도 적지 않은 영향을 미칠 것으로 보인다. 대법원전원합의체(주심 배기원·裵淇源 대법관)는 21일 유권자에게 금품을 제공하기 위해 선거사무원에게 돈을 줘 선거법위반 혐의로 기소된 김 의원의 부인 이모씨(55)에 대한 상고심(☞2001도2819) 선고공판에서 이같이 판시, 징역 10월의 실형을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "피고인과 선거운동원 이모씨 사이의 현금수수는 특정의 선거인에게 전달하기 위해 단순히 보관시키거나 돈 심부름을 시킨 것이 아니라 불특정 다수의 선거인들을 매수해 지지표를 확보하는 등의 부정한 선거운동에 사용하도록 제공한 것으로서 공직선거법 제112조 1항 소정의 기부행위에 해당하며, 기부행위를 실행하기 위한 준비 내지 예비 행위에 불과하다고 할 수 없다"고 밝혔다. 하지만 서성(徐晟)·배기원(裵淇源)·강신욱(姜信旭)·손지열(孫智烈)·박재성(朴在允) 대법관 등 5명은 "이씨의 범죄행위는 기부행위금지위반죄를 성립하지 않는 만큼 원심을 파기해야 한다"며 반대의견을 냈다. 이들은 반대의견을 통해 "공직선거법 제112조 1항 1호 소정의 '제공'이라 함은 금전 등 물품을 상대방에게 귀속시키는 것을 뜻하므로 금전 등을 유권자에게 전달하라고 선거사무원에게 주는 교부행위는 물품의 제공행위가 아니고 기부행위를 실행하기 위한 공모자 사이의 준비행위에 불과한 만큼 이 사건 공소사실이 모두 인정되더라도 기부행위금지위반죄가 성립하지 않는다"고 밝혔다. 이들은 이어 "금권선거의 폐해를 막고 선거의 공정을 보장하기 위해 기부행위금지 등 공직선거법의 규정을 엄정하게 적용해야 한다는 점에는 이론이 없으나 이를 위해 죄형법정주의와 무죄추정의 원칙 및 불고불리의 원칙, 그리고 피고인의 절차적 권리에 대한 위반이나 침해도 용인될 수 있다는 논리는 성립할 수 없다"며 "다수의견이 전원합의과정에서 논의된 주요한 쟁점에 대해 분명하게 판단하지 않고 결과적으로 피고인을 처벌하는 것이 타당하다는 사정에 집착해 원심판결을 유지해야 한다고 한 것은 헌법과 법률 및 판례에 어긋나는 잘못된 견해로서 받아들일 수 없고, 법령의 해석을 통일하고 국민의 권리를 마지막으로 보호해야 할 대법원이 그 책무를 외면하고 사건 처리를 서두르는 모습을 보이는 것은 안타까운 일"이라고 지적했다. 이에 대해 다수의견은 보충의견을 통해 "형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용해야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안되지만 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다"며 "금품선거가 이뤄지고 있는 현장의 사정을 감안할 때 금품을 최종적으로 받아가질 사람에 대하여 주는 것만을 처벌의 대상으로 해야 한다면 금권선거를 근절시키고자 하는 입법목적을 당설할 수 없고, 중간단계에서 주는 것이라 하더라도 그것이 포착되면 이를 처벌해야 할 필요성이 절실하다"고 반박했다. 이씨는 4·13 총선을 앞두고 김 의원의 선거사무실에서 선거사무원 이모씨에게 유권자 제공명목으로 4차례에 걸쳐 1천7백만원을 제공한 혐의로 기소돼 1심에서는 징역 1년을, 2심에서는 징역 10월의 실형을 선고받았었다.

지난해 9월15일 윤영철(尹永哲) 소장 등 재판관 5명이 새로 임명되면서 출범한 헌법재판소 3기재판부가 지난달 30일 출범1년 동안의 마지막 선고를 마쳤다. 올해 3월 이영모(李永模) 전 재판관이 명예퇴임하면서 주선회(周善會) 재판관이 후임으로 발탁된 것까지 합치면 3기재판부는 위헌정족수에 해당하는 재판관 6명이 교체됐다. 尹 소장과 권성(權誠), 김효종(金曉鍾) 재판관은 재판관 중 최초로 국회에서 인사청문회를 거쳤다. 權 재판관과 金 재판관은 국회에서 선출됐는데 새삼스레 인사청문회를 받은 것에 대해 문제를 제기하는 시각이 많았다. 정작 국회청문회가 필요한 사람은 대통령이나 대법원장이 지명한 재판관인데 인사청문회법이 이들 재판관은 제쳐두고 헌재소장과 국회선출 재판관만 청문회를 거치도록 정하고 있기 때문이다. 3기재판부는 출범 1년동안 총 9백92건을 접수받아 이중 9백75건을 처리했는데 위헌법률심판사건 22건에 대해 위헌결정(변형결정포함)을 내렸으며 헌법소원사건 25건을 인용했다. ◇ 주요 사건 정치·사회적으로 파장이 가장 컸던 선거법 관련 사건외에 3기재판부가 선고한 주요사건을 선고일자 순으로 정리하면 다음과 같다. 헌법소원사건에서 최초로 가처분신청을 인용, 사법시험 응시회수제한 규정에 대한 효력정지 가처분신청을 받아들여 수험생들이 올해 시험에 응시할 수 있도록 했다(2000헌사471). 2기재판부가 공무원시험에서 제대군인에게 가산점을 주는 것은 위헌이라고 결정했던 것과 달리 3기재판부는 국가유공자에게 가산점을 주는 것은 합헌이라고 결정했다(2000헌마25). 백화점 셔틀버스 운행을 금지한 여객자동차운수사업법에 대해 합헌결정을 내려 셔틀버스 운행이 원칙적으로 금지됐다(2001헌마132). 경찰서유치장에 갖힌 이들에게 열악한 화장실을 사용하도록 강제하는 것은 위헌이라고 결정, 인권신장에 일조했다(2000헌마546). 영상물등급위원회의 등급분류보류결정은 사실상 검열에 해당하므로 위헌이라고 결정, 영화상영을 금지할 수 없도록 했다(2000헌가9). 형사사건의 증인이 피고인측 변호인과 접촉하는 것을 막기위해 검사가 거의 매일 증인을 검찰청으로 소환한 것은 공권력남용이라고 결정했다(99헌마496). ◇ 한정위헌 놓고 대법원과 재충돌 이른바 구소득세법사건에서 대법원이 헌재의 한정위헌결정을 따르지 않자 97년 사법사상 최초로 헌재가 대법원판결을 취소하면서 시작된 양 기관의 갈등은 국세청이 당사자들의 재산에 대한 압류를 해제해 주면서 마무리되는 듯 했다. 하지만 근본적인 문제는 덮어둔 채 당사자들의 소취하로 사건이 종료된 것일 뿐이라는 지적이 있는 가운데 올해 다시 법률해석권한을 놓고 양 기관의 갈등이 재연됐다. 헌재가 94년 국가배상법 제2조1항 단서부분에 대해 한정위헌결정을 내렸는데 대법원이 올해 4월 헌재의 한정위헌결정은 기속력이 없다는 취지의 판결을 내린 것이다. 현재 이 사건의 당사자인 리젠트화재보험(주)은 대법원판결을 취소해 달라며 헌재에 헌법소원을 내 놓은 상태다. ◇ 심판종료선언의 아쉬움 지난해 7월 국회운영위원회에서 국회법개정안을 날치기로 통과시킨 것은 의원들의 법률안 심의·표결권을 침해한 것이라며 한나라당 의원들이 낸 헌법소원사건(2000헌라1)에서 청구인들의 심판청구취하를 이유로 심판종료선언 결정을 내려 아쉬움을 남겼다. 2기재판부도 95년 전두환씨 등 5·18사건 관련자들에 대한 검찰의 불기소처분에 대한 헌법소원사건(95헌마221 등)에서 같은 취지의 결정을 내린 적이 있다. 이에 대해 학계 일각에서는 "객관적 헌법질서의 유지를 위해 헌법적 해명이 필요한 사건이 당사자의 의사에 따라 좌우되는 불합리하다"며 "헌법재판소법이 민사소송법 규정을 준용하더라도 헌법재판의 성질에 반하지 않는 범위내에서 준용하도록 해야 한다"고 지적했다. ◇ 헌법재판소법 개정안 헌법질서와 기본권 수호를 담당하는 헌법재판소의 위상에 걸맞지 않게 외부기관의 파견인력에 의존하는 헌법재판소 연구인력구조의 문제점은 창설 이래 꾸준히 지적돼 온 문제점이다. 현재 국회에 계류중인 헌법재판소법 개정안에는 자체연구관을 18명에서 36명으로 늘이는 안이 포함돼 있다. 연구관 증원 문제 외에도 헌법재판소법 개정안에는 심판청구기간을 연장하는 안 등이 반영돼 있다. 우선 가장 실효성 있는 권력통제장치인 헌법소원의 심판청구기간을 현행 '사유가 있음을 안 날로부터 60일, 있은 날부터 1백80일'에서 '안 날로부터 90일, 있은 날부터 1년'으로 늘리고 법률에 대한 헌법소원은 청구기간에 제한을 두지 말아야 한다는 것이다. 또 국선대리인 선임요건으로 무자력 외에 공익상 요건을 추가하는 안도 마련돼 있다. ◇ 과 제 3기재판부가 해결해야 할 가장 큰 과제는 대법원과의 갈등을 어떻게 해소하느냐 하는 것이다. 양 기관의 현재 입장대로라면 입법적으로 해결되지 않는 한 근본적으로 해소될 수 없는 문제이긴 하지만 대법원판결을 또 취소할 것인지는 지켜볼 일이다. 헌법재판소법 개정안에 있는 것처럼 연구관 충원문제도 빼놓을 수 없다. 출범 10년이 훨씬 지난 지금도 파견연구관에 의존한다는 것은 헌법수호기관으로서의 위상에 맞지 않고 이것은 결국 국민의 기본권 보장 문제로 이어지기 때문이다.