군 상급자가 하급자의 신체에 가한 행위가 상해에 이르지 않았더라도 정신적으로 과도한 고통을 줬다면 가혹행위로 처벌해야한다는 대법원판결이 나왔다. 육군 행정보급관으로 근무해온 김모(51) 원사는 2007년 사병들이 담배를 피운다는 이유로 코로 담배를 피게하고, 약초를 강제로 먹이는 등 가혹행위를 한 혐의로 기소됐다. 김 원사는 또 이마를 마주대게 한 뒤 뜨거운 물이 담긴 스테인리스컵을 끼워놓는 등의 가혹행위를 한 혐의도 받아 1심 보통군사법원에서 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받았다. 그러나 2심은 폭처법상 집단·흉기 등 폭행혐의에 대해서는 유죄로 판단하되 가혹행위 및 직권남용 혐의에 대해서는 "피고인이 피해자에게 육체적 고통을 가했다고 보기 어렵다"며 무죄로 판단해 징역 8월에 집행유예 1년을 선고했다. 그러나 대법원판단은 달랐다. 비록 육체적으로 상해를 입지는 않았지만 사병들이 정신적인 고통을 받은 이상 군형법상 가혹행위로 봐야한다는 것이다. 대법원 형사3부(주심 차한성 대법관)는 가혹행위 및 폭처법상 집단·흉기등폭행 등의 혐의로 기소된 김 원사에 대한 상고심(2009도1166)에서 일부무죄를 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 고등군사법원으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "피고인이 비록 금연을 강조할 목적으로 그같은 행위를 했더라도 훈계의 목적달성에 필요하고, 정당한 범위내의 행위라고 볼 수 없고, 코로 담배를 피우게 하고 약초를 강제로 먹인 행위는 피해자들의 인격권을 무시하고 비하하는 형위로 평가된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "뜨거운 물이 담긴 컵을 이마 사이에 올려놓는 등의 행위로 화상 등의 상해의 결과가 발생하지는 않았으나 피해자들이 느끼는 정신적 압박은 위험성이 현실화된 것에 비해 결코 작지 않아 견디기 어려운 정신적인 고통을 가하는 행위"라며 "이는 군형법상의 가혹행위로 봐야한다"고 설명했다.

대법원 형사1부(주심 전수안 대법관)는 경찰청 내 내부고발자를 찾아내 조사하는 과정에서 가혹행위 등을 한 혐의(특가법상 독직폭행 및 직권남용권리행사방해 등)로 기소된 경찰공무원 김모(51)씨에 대한 상고심(2007도7894)에서 "피조사자의 핸드폰을 압수해 '자신의 소유물을 자유로이 사용할 수 있는 권리'를 방해한 점이 인정된다"며 일부유죄 판결한 원심을 지난달 24일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "형법 제123조의 '직권남용권리행사방해죄'의 '직권의 남용'이란 공무원이 일반적 권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것으로 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로 정당한 직무권한을 벗어난 행위"라며 "공무원의 직무행위가 직권남용에 해당하는지 여부는 행위의 목적, 상황상 필요성과 상당성, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 고려해 결정해야한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "어떤 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위로 위법성이 조각되는가는 구체적인 사정을 통해 합목적, 합리적으로 고찰해 개별적으로 판단해야 한다"며 "정당행위에 해당하기 위해서는 행위의 동기·목적의 정당성, 수단·방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 행위의 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다"고 설명했다. 김씨는 2005년11월께 MBC기자에게 경찰청 내 비리사실을 알려준 고발자를 찾기 위해 서울지방경찰청 경무계 공무원 진모(여)씨를 임의동행 형식으로 데려가 오후 3시부터 다음날 새벽 1시까지 조사하는 과정에서 욕설, 협박과 함께 진씨의 핸드폰을 빼앗아 사용하지 못하게 하고 벽에 붙어 서있게 하는 등 가혹행위를 한 혐의로 기소돼 1심에서 징역8월에 집행유예2년, 자격정지2년을 선고받았다. 그러나 2심 재판부는 김씨가 진씨의 핸드폰을 뺏아 사용하지 못하게 한 부분에 대해서만 유죄를 인정하고 나머지부분에 대해서는 "범죄의 증명이 없다"며 벌금200만원을 선고했다.

대법원 민사2부(주심 김능환 대법관)는 지난 97년 발생한 이른바 '총풍사건'의 장본인 장모(58)씨와 오모(56)씨가 "수사과정에서 불법구금과 가혹행위를 당하고, 수사기관이 피의사실을 공표해 바람에 명예를 훼손당했다"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2007다14728)에서 10일 장씨와 오씨에게 각각 7,000만원과 3,000만원을 배상하라고 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "임의수사는 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려주거나 피의자가 언제든지 자유롭게 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의해 수사관서 등의 동행이 이뤄졌음이 객관적으로 명백한 경우에 한해 적법하다"며 "구속영장도 발부받지 않은 채 장씨를 약 52시간 동안 구금한 것은 불법구금에 해당한다"고 지적했다. 재판부는 또 "수사기관의 피의사실 공표행위는 공권력에 의한 수사결과를 바탕으로 한 것으로 국민들에게 그 내용이 진실이라는 강한 신뢰를 부여한다"며 "수사기관이 무죄추정의 원칙에 반해 유죄를 속단하게 할 우려가 있는 표현이나 추측 또는 예단을 불러일으킬 우려가 있는 표현을 사용해 단정적으로 피의사실에 관한 공식발표를 해 원고들의 인격권이 침해됐다"고 판단했다. 그러나 재판부는 당시 검찰의 수사와 공소제기가 위법하다는 원고들의 주장에 대해서는 "원고들이 검찰수사 초기단계에서 총풍사건 무력시위요청 모의사실을 자백했고 형사재판 1심에서 이 부분에 대해 유죄가 선고됐으므로 검찰의 이 사건 수사 및 공소제기가 합리성을 긍정할 수 없는 정도가 아니라고 판단해 손해배상청구를 배척한 원심에는 잘못이 없다"고 밝혔다. 이와 관련해 재판부는 "객관적으로 사법경찰관이나 검사가 피의자가 유죄판결을 받을 가능성이 있다는 혐의를 가지게 된 데에 상당한 이유가 있을 때에는 이후 재판을 통해 무죄가 확정되더라도 수사기관의 판단이 경험칙이나 논리칙에 비춰 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이른 경우에만 귀책사유가 있다"고 설명했다. 장씨와 오씨는 지난 1997년 대선 직전, 중국 베이징에서 북한 아태평화위원회 관계자를 만나 휴전선에서 무력시위를 해달라고 요청한 혐의(국가보안법상 회합·통신)로 이듬해 10월 기소돼 오씨는 징역2년에 집행유예4년을, 장씨는 징역2년에 집행유예3년을 각각 선고받았다. 이후 이들은 가혹행위와 명예훼손 등을 이유로 국가를 상대로 손해배상청구소송을 냈다. 1심 재판부는 명예훼손 부분만 인정해 장씨와 오씨에게 각각 4,000만원과 1,000만원의 일부승소 판결을 내렸으나, 2심 재판부는 가혹행위 부분도 인정해 국가는 이들에게 각각 7,000만원과 3,000만원을 배상하라고 판결했다.

군형법상의 추행죄는 일반 형법상의 추행죄와 보호법익 등에서 서로 다르다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 이홍훈 대법관)는 가혹행위와 추행 혐의로 기소돼 항소심에서 무죄를 선고받은 육군대위 장모(29)씨에 대한 상고심(☞2008도2222) 선고공판에서 군검찰관의 상고를 기각했다. 하지만 재판부는 장씨에게 상해죄 등을 유죄로 인정해 벌금300만원을 선고한 원심을 그대로 확정했다. 재판부는 판결문에서 "군형법 제92조의 추행죄는 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 이른바 군대가정의 성적 건강을 유지하기 위해 제정된 것"이라며 "그 주된 보호법익도 일반 형법상 추행죄의 보호법익인 '개인의 성적 자유'가 아니라 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 사회적 법익"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "군형법에서 말하는 '추행'은 계간(항문 성교)에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것"이라며 "추행에 해당하는지 여부는 행위자의 의사와 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다"고 설명했다. 재판부는 이어 "중대장인 피고인이 소속 중대원인 피해자들의 양 젖꼭지를 비틀거나 잡아당기고 손등으로 성기를 때린 사실은 인정되지만, 그 장소가 복도나 행정반 사무실 등 공개된 장소이고, 범행시각이 오후 또는 저녁시간으로서 다수인이 왕래하는 상태였으며, 피해자도 특정인이 아닌 불특정 다수인 점 등에 비춰볼 때 피고인의 행위는 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족행위라고 보기 어려우므로 군형법 제92조의 추행에 해당하지 않는다"라고 덧붙였다. 장씨는 지난해 7월 사격훈련장에서 이모 일병이 통제에 따르지 않는다는 이유로 이 일병의 총 개머리판을 걷어 차 총 소염기에 입술이 찢기게 하고, 행정반에서 김모 상병의 젖꼭지를 꼬집은 것을 비롯 수차례에 걸쳐 사병들을 성추행한 혐의로 기소됐다. 보통군사법원에서는 징역1년에 집행유예2년을 선고받았으나, 고등군사법원에서는 추행과 가혹행위 혐의 부분에 대해 무죄가 인정돼 벌금300만원을 선고받았다.

지난 2002년 10월 검찰의 조사를 받다 수사관들로부터 가혹행위를 당한 피의자들이 수사를 지휘했던 검사와 국가로부터 위자료를 받게 됐다. 서울중앙지방법원 민사32부(재판장 유철환)는 지난달 30일 살인혐의로 검찰 수사를 받다가 폭행 등을 당한 권모씨등 4명이 홍모 전 검사와 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송(2005가합106949)에서 “홍 전 검사와 국가는 권씨 등에게 1천5백만원씩 지급하라”고 판결했다. 재판부는 판결문에서 '조사 당시 수사관들이 권씨 등에게 가혹행위를 해 자백을 받아낸 사실과 이러한 일련의 행위가 홍 전 검사의 명시적, 또는 묵시적 지시에 따라 이루어졌음이 인정된다‘고 밝혔다. 재판부는 또 “공익의 대표자이자 수사의 주체자인 검사는 법과 실서를 수호하여 국가의 기강을 확립하는 것 뿐 아니라 사회정의를 실현하고 자유민주주의 사회의 가장 중요한 가치인 국민의 인권을 보호해야 할 의무가 있다”면서 판결 이유를 설명했다. 당시 수사를 지휘했던 홍 전 검사는 이 사건을 공모하고 방조한 혐의로 구속기소돼 징역 1년6개월을 확정받았고 체포돼 조사를 받다 숨진 조 모 씨는 지난 해 국가로부터 2억여원의 위자료를 받았다.