형사사건에서 피고인에게 유리한 진술을 한 증인을 검찰이 위증죄 피의자 신분으로 조사해 작성한 피의자신문조서는 원피고인에 대한 증거로 쓸 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 14일 채무자가 부도를 내고 행방을 감추자 채무자 소유의 지게차를 무단으로 가지고 나온 혐의(절도)로 기소된 나모(53) 씨에 대한 상고심(☞ 2012도13665)에서 벌금 100만원을 선고한 원심을 깨고 사건을 창원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁해 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의와 공판중심주의, 직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것"이라고 밝혔다. 또 "이를 증거로 인정하는 것은 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대해 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 삼는 데 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다"고 덧붙였다. 재판부는 "검사가 증언을 번복한 피해자 김모씨에 대한 피의자신문조서 사본을 원심법원에 유죄의 증거로 제출했지만 나씨는 이를 증거로 삼는 데 동의하지 않았으므로 김씨에 대한 검찰의 피의자신문조서 사본은 증거능력이 없다"고 설명했다. 나씨는 거래처 사장인 김모씨가 부도를 내고 행적이 없자 2009년 6월 김씨 소유의 공장 마당에 주차돼 있던 지게차를 500m 떨어진 공터로 운전해 간 혐의로 기소됐다. 피해자인 김씨는 1심 공판에서 "지게차를 가져가는 것을 승락했다"는 증언을 했고, 김씨는 무죄를 선고받았다. 검찰은 김씨가 허위진술을 했다고 판단하고 김씨를 위증죄 피의자로 조사하면서 법정에서 한 증언 내용 중 일부가 진실이 아니라는 취지의 진술을 받아 피의자신문조서를 작성해 항소심 재판부에 나씨에 대한 절도혐의 증거로 제출했다. 2심은 김씨의 검찰 피의자신문조서 등의 증거능력을 인정해 나씨에게 벌금 100만원을 선고했다.

유신헌법에 대한 비방을 금지하고 이를 어기면 비상군법회의가 심판하게 한 대통령 긴급조치는 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 이번 결정에서 "긴급조치는 법률과 동일한 효력을 가지므로 헌재가 전속적으로 위헌판단을 할 수 있다"고 선언했다. 2010년 유신시절 대통령 긴급조치가 위헌이라고 한 대법원 판결을 겨냥한 것이다. 헌재가 심판 권한 범위를 두고 다시 대법원과 대립각을 세운 셈이다. ◇헌재, "긴급조치는 기본권 과도하게 제한해 위헌"=헌재는 21일 유신헌법을 비판하고 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·동조해 북한을 이롭게 했다는 혐의(대통령 긴급조치 위반 등)로 기소돼 징역 3년을 선고받은 오종상(72)씨 등 6명이 유신헌법 제53조와 긴급조치 1·2·9호에 대해 낸 헌법소원사건(2010헌바70)에서 재판관 8명의 전원일치 의견으로 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "오씨 등에게 적용된 긴급조치는 유신헌법 제53조에 근거한 것으로, 표현의 자유 등 기본권을 제한하고 형벌로 처벌하는 규정을 두고 있으며 영장주의나 법원의 권한에 대한 특별한 규정 등을 두고 있는 점에 비춰보면 헌법과 동일한 효력을 갖는 것으로 보기 어렵지만 최소한 법률과는 동일한 효력을 가지는 것으로 봐야 하므로 이에 대한 위헌 심사 권한은 헌법재판소에 전속한다"고 밝혔다. 헌재는 "긴급조치 1·2·9호는 헌법개정을 주장하는 등의 일체의 행위를 국가의 안전보장을 위태롭게 하는 범죄행위로 판단해 제정된 것이므로 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 비춰볼 때 목적의 정당성을 인정할 수 없고, 기본권 제한에 있어 준수돼야 할 방법의 적절성도 갖추지 못했다"며 "긴급조치 1·2호는 국민의 유신헌법 반대운동을 통제하고 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해해 국가긴급권이 갖는 한계를 일탈했다"고 설명했다. 긴급조치 1호 등은 1972년 제정된 유신헌법에 규정돼 있던 대통령의 권한으로 할 수 있는 특별조치를 말한다. 당시 박정희 대통령은 천재·지변이나 재정·경제상 위기, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 위해서 '헌법상의 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지'할 수 있는 긴급조치 조항을 헌법에 규정하고 9차례에 걸쳐 긴급조치를 발동했다. 1974년1월 선포된 긴급조치 제1호는 유신헌법 비방과 유언비어를 날조ㆍ유포하는 행위 등을 금지하고, 2호는 긴급조치 위반사건을 비상군법회의에서 심판하게 하는 내용이었으며, 9호는 대통령 긴급조치가 사법적 심사의 대상이 되지 않으며 위반자는 영장 없이 체포할 수 있다는 내용을 담고 있다. 유신시절 정부시책에 대한 비판적 발언을 하고 유신체제의 비민주성에 대해 발언한 혐의로 기소돼 3년1개월을 복역한 오씨는 2007년 진실·화해를 위한 과거사정리위원회에서 진실규명 결정을 받았다. 오씨는 이를 근거로 재심을 청구해 2010년 12월 대법원에서 무죄 판결(2010도5986)을 받자 지난해 7월 가족과 함께 국가를 상대로 손해배상 소송(2011가합78601)을 냈다. 법원은 오씨의 가족 4명에게 위자료 9500만원을 지급하라는 원고일부승소 판결을 내리면서 유신시절 긴급조치 피해자에 대한 첫 국가배상 책임을 인정했다. 오씨는 대법원 재심 판결 전에 헌법소원을 냈다. ◇헌재, "긴급조치 위헌 판단은 헌재만 할 수 있다"=헌재는 대법원이 위헌이라고 판결한 대통령 긴급조치에 대해 각하결정을 내리지 않고 본안판단을 했다. 헌재는 "법률의 위헌여부는 헌법재판소가, 법률의 하위 규범인 '명령·규칙 또는 처분' 등의 위헌 또는 위법 여부는 대법원이 심사권한을 갖는다"고 밝혔다. 대법원 전원합의체는 2010년 오씨에 대한 상고심에서 긴급조치는 국회에서 제정한 법률이 아니므로 법원이 위헌 여부를 판단할 수 있다고 밝혔다. 그러나 헌재는 위헌법률 심판대상인 '법률'은 국회가 제정한 형식적 법률이 아니더라도 국내법과 동일한 효력이 있다면 위헌 여부를 헌재가 심사해야 한다는 입장을 밝혔다. 헌재는 "오씨 등에게 적용된 긴급조치는 유신헌법 제53조에 근거한 것으로, 표현의 자유 등 기본권을 제한하고 형벌로 처벌하는 규정을 두고 있으며 영장주의나 법원의 권한에 대한 특별한 규정 등을 두고 있는 점에 비춰보면 헌법과 동일한 효력을 갖는 것으로 보기 어렵지만 최소한 법률과는 동일한 효력을 가지는 것으로 봐야 하므로 이에 대한 위헌 심사 권한은 헌법재판소에 전속한다"고 설명했다. 오씨는 긴급조치 외에도 유신헌법 자체를 헌법소원 대상으로 삼았다. 1996년 헌재는 "헌법재판소가 위헌심사 대상으로 삼는 규범은 '법률'이고 헌법의 개별규정 자체가 위헌심사의 대상이 될 수 없음은 명백하다"는 결정(94헌바20)을 내렸다. 때문에 이번 사건이 지정재판부를 통과했다는 소식이 알려지면서 헌재가 과연 유신헌법조항에 위헌판단을 할 지도 관심거리였다. 그러나 헌재는 유신헌법 제53조에 대해서는 정면으로 판단하지 않았다. 헌재는 "긴급조치를 발령할 수 있는 근거 규정일 뿐 오씨의 재판에 직접 적용된 규정이 아니고, 유신헌법 제53조의 위헌을 주장하는 청구인들의 의사도 긴급조치의 위헌성을 확인하기 위한 것이므로 심판 대상에서 제외한다"고 설명했다. ◇피해자들 구제받기 쉬워져=2010년 '진실과 화해를 위한 과거사정리위원회' 조사에 따르면 긴급조치 위반 혐의로 처벌받은 사건은 585건이고, 피해자는 모두 1140명이다. 헌재 관계자는 "대법원이 먼저 대통령긴급조치가 위헌이라고 판단했지만, 재심을 청구하려면 형사소송법이 규정한 재심사유가 있어야 하기 때문에 유죄판결을 받은 당사자들이 일괄적으로 구제를 받는 것은 아니었다"고 설명했다. 그는 "이번 헌재 결정은 당사자가 누구냐에 관계 없이 긴급조치 자체가 위헌이라는 것이므로 형사소송법상 재심사유를 따질 필요 없이 헌재 위헌결정을 근거로 피해자들이 재심을 청구할 수 있어 긴급조치 위반으로 처벌받은 많은 사람들이 재심을 통해 일괄적으로 권리구제를 받을 수 있는 길이 열리게 됐다"고 말했다. 긴급조치로 인해 형사처벌을 받았던 피해자들은 헌재 결정을 근거로 무죄판결을 해달라는 재심을 청구할 수 있고, 재심에서 받은 무죄판결을 근거로 국가를 상대로 손해배상 청구도 가능하다. 오씨와 오씨의 가족들은 이미 국가를 상대로 손해배상청구소송(2011가합78601)을 내 원고 일부승소판결을 받았다. 당시 오씨는 이미 민주화보상법에 의해 국가로부터 배상을 받았기 때문에 위자료 청구가 기각됐지만, 오씨의 가족 4명은 위자료로 9500만원을 지급받았다. ◇검찰, 피해자 구제조치 전국 검찰청에 하달= 대검찰청은 21일 긴급조치 피해자들이 재심을 통해 무죄 판결을 받을 수 있도록 업무처리지침을 전국 검찰청에 내려보냈다. 지침 내용은 △향후 긴급조치 위반 사건 관련 재심이 청구될 경우 재판부에 이를 받아들여 달라는 의견을 개진할 것 △관련 사건에 즉시항고하지 않을 것 △이미 즉시항고해 진행 중인 사건은 이를 취하할 것 △이미 재심이 개시돼 계속 중인 경우 재판에서 무죄를 구형하고 상소하지 않을 것 △재심이 무죄를 선고한 후 상소심이 계속 중인 경우 상소 역시 취하할 것 등이다. 검찰은 또 대검 홈페이지 공지사항에 '대통령긴급조치1호 등 위헌결정에 따른 재심 안내'를 게시해 긴급조치 피해자와 유족들의 재심청구를 돕기로 했다. <좌영길·채영권 기자>

27일 법조계에 따르면 안양 초등생 혜진·예슬양 살해사건의 범인으로 대법원에서 사형 확정 판결을 정성현(43·수감 중)씨가 자신에게 내려진 징벌이 부당하다며 서울구치소장을 상대로 징벌처분 취소소송(2012구합11743)을 제기했다. 정씨는 8장의 편지지에 자필로 작성한 소장에서 "서울구치소 기동순찰팀 소속 교도관 4명이 내가 머물던 거실(감방)을 검사하면서 '뒤로 돌아서서 쪼그려 앉으라'고 지시했다"며 "부당하게 신체를 구속하고 압박하는 근거를 제시해 달라고 요구했지만 교도관들은 이를 무시한 채 지시불이행을 이유로 자술서를 쓰게 하고 부당한 징벌 조치를 내렸다"고 주장했다. 정씨는 "기본권을 제한하기 위해서는 명확한 법적 근거가 있어야 하고 집행기관의 자의적인 해석과 적용이 배제되어야 한다"며 "교도관의 조치는 기본권을 정면으로 제한하는 것임에도 법령에 명확하게 규정돼 있지 않아 근거가 없다"고 말했다. 정씨는 또 "옷에서 잘라낸 천 조각, 구리선, 철침과 볼펜을 변형해 만든 수치침 등을 소지한 것을 징계 사유로 삼은 것은 부당하다"고 했다. 정씨는 지난 2007년 경기도 안양에서 초등학생인 이혜진, 우예슬 양을 유인해 성폭행하려다 실패하자 살해한 혐의로 기소돼 대법원에서 사형이 확정됐다.

안기부 X파일 공개의 처벌 근거가 되는 통신비밀보호법은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 노회찬 전 의원이 "타인간의 대화 내용 공개를 처벌하는 통신비밀보호법 제16조1항 제2호는 위헌"이라며 낸 헌법소원(2009헌바42)에서 7(합헌)대 1(한정위헌)로 합헌 결정을 내렸다. 헌재는 "불법 취득한 타인간의 대화내용을 공개한 자를 처벌함에 있어 형법 제20조(정당행위)의 일반적 위법성조각사유에 관한 규정을 적정하게 해석·적용함으로써 공개자의 표현의 자유도 적절히 보장될 수 있다"며 "형법상의 명예훼손죄와 같은 위법성조각사유에 관한 특별규정이 없어도 기본권 제한의 비례성을 상실했다고 볼 수 없다"고 설명했다. 이에 대해 이강국 재판관은 "진실한 사실로서 오로지 공공의 이익을 위한 경우에는 처벌하지 않는다는 특별한 위법성 조각사유를 두고 있지 않아 통신비밀의 보호만을 일방적으로 과도하게 보호하고 표현의 자유보장을 소홀히 하고 있다"며 한정위헌 입장을 밝혔다. 노씨는 지난 1997년 삼성그룹 회장 비서실장 이학수씨와 전 중앙일보 사장 홍석현씨의 대화를 도청한 녹취록 등 이른바 '안기부 X파일'을 입수한 뒤, 국회의원으로 재직중이던 2005년 이를 기자들과 인터넷을 통해 배포한 혐의로 기소돼 2009년 2월 1심에서 유죄판결을 받았다. 노씨는 1심 재판 중에 위헌법률심판을 제청했으나 기각당하자 같은해 3월 헌법소원을 냈다. 노씨는 이후 항소심에서는 무죄를 선고받았으나, 지난 5월 대법원에서 파기환송돼 현재 서울중앙지법에서 재판이 진행중이다.

경찰이 서울광장을 전경버스로 둘러싸 시민들의 통행을 원천적으로 막은 것은 행동자유권을 침해해 위헌이라는 헌법재판소의 결정이 나왔다. 헌법재판소는 30일 참여연대 간사 민모씨 등 9명이 "서울광장을 자유롭게 출입하고 통행할 수 있는 권리를 침해당했다"며 낸 헌법소원(2009헌마406)을 재판관 7(위헌)대2(합헌) 의견으로 받아들였다. 헌재는 결정문에서 "경찰이 서울광장 출입을 전경버스로 통제한 것은 개별적 집회를 금지하는 것을 넘어 서울광장에서 개최될 여지가 있는 일체의 집회를 금지하고 청구인들의 통행조차 금지한 것으로 전면적이고 극단적인 조치"라며 "이러한 조치는 급박하고 중대한 위험이 있는 경우에만 취할 수 있는 수단"이라고 밝혔다. 헌재는 "전면적이고 광범위한 집회방지조치를 취할 필요성이 있다고 하더라도 경찰로서는 서울광장의 출입을 완전히 통제하는 경우 불법·폭력 집회에 참여할 의사를 갖고 있지 않은 시민들의 통행이나 여가·문화활동까지 제한될 수 있다는 점을 충분히 예측할 수 있었을 것이므로 다른 수단이나 방법을 고려해야 했다"고 설명했다. 따라서 "경찰의 통행제지행위는 과잉금지원칙을 위반해 청구인들의 일반적인 행동자유권을 침해한 것으로서 위헌이므로 취소해야 하나 이미 행위가 종료됐으므로 위헌결정을 한다"고 판단했다. 한편 김종대·송두환 재판관은 "경찰청장의 당시 통행 제지 행위는 법률적 근거를 갖추지 못했으므로 기본권 제한 조치는 법률에 근거해야 한다는 법률 유보원칙도 위반한 것"이라고 보충의견을 냈다 반면 이동흡·박한철 재판관은 "서울광장에 군중이 한꺼번에 모이면 자칫 폭력시위로 나아갈 수 있고 인근에 청와대와 정부중앙청사, 미국 대사관 등 중요한 공공기관이 멀지 않아 공공기관과 일반인에 미치는 위험성이 상당히 크기 때문에 통행행위를 일정기간 제한한 것이 불합리한 공권력 행사에 해당하지 않는다"며 반대의견을 냈다. 경찰청장은 2009년 고(故) 노무현 전 대통령 서거 이후 6월께 덕수궁 대한문 앞에 시민분향소가 마련되자 조문객들이 서울광장에서 불법집회를 하는 것을 막기 위해 전경버스를 동원해 광장을 봉쇄했다. 청구인 민씨 등은 서울광장을 통행하지 못하게 되자 행동자유권 등을 침해당했다며 헌법소원을 냈다.

교정시설에 이송되는 수용자를 대상으로 전자영상장비를 이용해 항문검사를 하는 것은 헌법에 위반되지 않는다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 교도소에 수감 중인 서모씨가 "구치소 및 교도소에 수용되는 과정에서 알몸상태로 항문부위 신체검사를 하는 것은 수용자의 수치심을 유발하는 등 기본권을 침해한다"며 낸 헌법소원(2010헌마775)을 재판관 전원일치 의견으로 최근 기각했다. 헌재는 결정문에서 "항문검사는 수용자를 교정시설에 수용하는 과정에서 교정시설 내로 반입이 금지된 물품을 소지·은닉했는지 여부를 조사해 이를 차단함으로써 교정시설의 안전과 질서를 유지하기 위한 것이고, 수용자들이 항문에 금지물품을 은닉하는 경우 단순히 외부관찰 등의 방법만으로는 이를 쉽게 발견할 수 없으므로 이 사건 신체검사는 항문부위에 금지물품이 은닉돼 있는지 여부를 효과적으로 확인할 수 있는 방법"이라고 판단했다. 헌재는 이어 "무엇보다도 이 검사는 교도관이 수용자를 대면해 수용자의 항문부위를 육안으로 관찰하던 방식이 수용자의 인격권 등을 침해할 소지가 있다는 이유로 이를 개선해 수용자의 수치심 유발을 줄이고 인격권 등의 침해를 최소화하기 위해 도입된 것"이라며 "차단된 장소에서 영상검사기에 올라가 검사기에 장착된 카메라에 짧은 시간 항문부위를 보이도록 하고 전담 교도관 1명만이 모니터를 통해 이를 볼 수 있도록 한 것은 기본권 침해의 최소성 요건을 충족한다"고 덧붙였다. 폭력 및 강간상해죄로 유죄판결을 받은 서씨는 2010년2월 부산구치소에 수용됐다가 같은해 10월 경북북부제2교도소, 12월에는 공주교도소로 이송됐다. 이송당시 전자기기를 이용한 항문부위검사를 받아야 했던 서씨는 "전자영상기기를 이용한 항문검사는 수용시설의 목적달성을 넘어 지나치다"며 헌법소원을 냈다.

민간인을 불법 사찰한 혐의로 기소된 이인규 전 국무총리실 공직윤리지원관 등이 항소심에서 감형을 받았다. 서울고법 형사2부(재판장 김용섭 부장판사)는 12일 김종익 전 NS한마음(당시 KB한마음) 대표 등을 불법 사찰한 혐의(강요 등)로 기소된 이인규 전 국무총리실 공직윤리지원관에 대해 징역 1년6월을 선고한 1심을 깨고 징역 10월을 선고했다(2010노3251). 같은 혐의로 기소된 김충곤 전 점검1팀장과 원모 전 조사관에는 각각 징역 10월과 징역 8월이, 지원관실 파견 직원 김모씨에게는 징역 6월에 집행유예 2년이 선고됐다. 재판부는 사찰 피해자인 김씨의 사직을 압박한 혐의(업무방해)를 비롯 직권남용, 권리행사방해 등 일부 혐의를 무죄로 판단했다. 재판부는 이 전 지원관에 대해 2008년 10월초 부하 직원들로부터 진행상황을 보고 받기 전에는 공모하지 않은 것으로 판단, 그 이전에 일어난 부분에 대해서는 무죄를, 이후 부분은 유죄를 선고했다. 재판부는 "그 해 9월 김종익을 위협해 KB한마음 대표직을 사임케 한 강요죄 부분과 사무실을 수색한 데 대한 직권남용권리행사방해죄, 업무방해죄, 수색죄에 대해서는 증거가 없어 무죄"라며 "진행상황을 보고받은 후부터 일어난 김씨의 KB한마음 지분 이전 등에 대한 강요죄 부분은 유죄"라고 설명했다. 재판부는 이어 "지원관실의 총 지휘·감독자로 직원들의 불법내사를 알면서도 막지않고 오히려 공모해 지분 처분을 강요한 행위는 잘못이 크다"며 "과거 권위주의 시대에 기본권 침해 경험이 있는 국민들에게 여전히 이에 대한 우려와 걱정이 남아 있는 상황에서, 이 전 지원관의 책임은 결코 가볍다 할 수 없다"며 실형 선고 이유를 밝혔다. 이 전 지원관은 2008년 7월 이명박 대통령을 비방하는 내용의 동영상을 인터넷 블로그에 게재했다는 이유로 김씨를 불법 사찰하고 사표 제출, 지분매도 등을 강요한 혐의로 기소됐다. 앞서 1심 재판부는 "국민에게 봉사해야 하는 공무원이 직권을 남용해 민간인을 사찰·협박하고도 반성하는 태도를 보이지 않는다"며 징역 1년6월을 선고했다. 이날 같은 재판부는 민간인 불법사찰 관련 자료를 없앤 혐의(증거인멸)로 기소된 진모 전 국무총리실 공직윤리지원관실 과장에 대해서도 징역 1년을 선고한 1심을 깨고 징역 10월에 집행유예 2년을 선고했다(2010sh3364). 또 함께 기소된 지원관실 전 직원 장모씨, 권모씨에 대해서도 원심과 같거나 줄어든 징역8월에 집행유예 2년을 각각 선고했다. 재판부는 "진씨의 경우 이레이징의 방법으로 파일을 삭제해 증거를 인멸했다고 공소제기 된 9대의 컴퓨터 중 6대에 대해서는 인정할만한 증거가 부족하다"며 "3대를 제외한 부분은 무죄"라고 판단했다. 또 "권씨의 공용물건은닉죄 부분도 인정할 만한 증거가 없어 무죄"라고 덧붙였다. 진씨 등은 사찰 관련 문서파일이 저장된 지원관실 업무용 컴퓨터 4대의 하드디스크들을 무단 반출한 뒤 외부업체에 자료를 삭제해 달라고 의뢰하는 등 9대 컴퓨터에서 증거를 없앤 혐의로 지난해 9월 기소됐다. 이밖에 다른 하드디스크 3개의 자료를 '이레이저'라는 프로그램을 통해 직접 삭제한 혐의도 받고 있다. 앞서 1심 재판부는 "조만간 수사가 예상되는 자료들을 복구할 수 없도록 삭제한 것은 증거인멸에 해당한다"며 진씨에 대해 징역 1년을 선고했었다.

인터넷에 허위사실을 게재했을 때 처벌하도록 규정한 전기통신기본법은 위헌이라는 헌재결정이 나왔다. 이에 따라 최근 북한의 연평도 포격 도발 등 시국사건과 관련해 인터넷에 허위사실을 유포해 전기통신기본법위반 혐의로 재판을 받고 있는 피고인들에게는 무죄가 선고될 것으로 전망된다. 하지만 인터넷에 띄운 허위사실이 명예훼손 등 다른 범죄를 구성하는 경우에는 법원에서 여전히 유무죄 판단을 받게 된다. 헌법재판소는 28일 인터넷에 허위사실을 유포한 혐의로 기소돼 법원에서 무죄판결을 받은 인터넷 논객 '미네르바' 박대성(32)씨가 "전기통신기본법 제47조1항은 명확성의 원칙에 반하고 표현의 자유를 침해한다"며 낸 헌법소원(2009헌바88 등)에서 재판관 7(위헌):2(합헌)의 의견으로 관련 조항에 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "이 법 조항은 '공익을 해할 목적'의 허위의 통신을 금지하고 있는데 '공익'은 형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니라 헌법상 기본권 제한에 필요한 최소한의 요건 또는 헌법상 언론·출판의 자유의 한계를 그대로 법률에 옮겨 놓은 것에 불과할 정도로 의미가 불명확하고 추상적이라 명확성의 원칙에 위반된다"고 설명했다. 이강국 소장 등 재판관 5인은 보충의견을 내 "허위사실의 표현이 있다는 이유만으로 국민의 올바른 정보획득이 침해된다거나 국가질서의 교란 등이 발생한 구체적 위험이 있다고 할 수 없고 허위의 통신 자체가 일반적으로 사회적 해악의 발생으로 연결되는 것은 아니므로 '공익을 해할 목적'과 같은 모호하고 주관적인 요건을 동원해 이를 금지하고 처벌하는 국가의 일률적이고 후견적인 개입은 침해최소성의 원칙에도 부합하지 않는다"고 언급했다. 반면 이동흡·목영준 재판관은 "전기통신설비에 의한 허위사실의 유포는 강한 파급력을 가지고 명백한 허위의 사실이라도 통신이용자들에 의해 자율적으로 신속하게 교정되기가 매우 어렵고 허위사실을 둘러싼 장시간의 논쟁에 막대한 사회적 비용이 소모될 수 있다"며 따라서 "현실에서 일정한 범위의 명백한 허위통신에 대해서는 통상의 표현행위보다 엄격한 규제를 할 필요성이 있어 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다"며 반대의견을 냈다. 인터넷 논객 '미네르바'로 알려진 박씨는 2008년 3월께 포털사이트 토론방에 '외환예산 환전업무 8월1일부로 전면중단'이라는 글을 게시하고 8월25일 미국 투자은행인 리먼브라더스의 파산을 경고하는 글을 올려 정부의 경제정책과 관련해 허위사실을 유포한 혐의(전기통신기본법 위반)로 2009년 1월 기소됐다. 1심은 "박씨의 글에 공익을 해할 목적이 있다고 보기 어렵다"며 같은해 4월 무죄를 선고했고 박씨는 5월, 전기통신기본법 조항이 표현의 자유를 침해해 위헌이라며 헌법소원을 냈다. 전기통신기본법 제47조1항은 "공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의해 공연히 허위의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있다.

자식이 부모를 고소하지 못하도록 규정한 형사소송법 제224조는 우리의 전통문화인 '효(孝)'사상을 지키기 위한 제도일까 아니면 개인의 평등권과 재판받을 권리를 침해하는 봉건적 유물일까. 헌법재판소는 지난 9일 대심판정에서 '자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다'고 규정한 형소법 제224조에 대한 헌법소원사건(2008헌바56)의 위헌여부를 심리하기 위한 공개변론을 열었다. 이날 공개변론에서 청구인측은 해당 조항이 봉건적 가부장제에 기초한 윤리규범에 근거한 것으로 직계비속이라는 사회적 신분을 이유로 차별하고 있다고 주장했다. 이에 대해 법무부측은 효도사상은 우리가 계승·발전시켜야할 할 가치질서일 뿐만 아니라 형소법 조항에 따라 직계존속에 대한 고소가 제한된다고 하더라도 신고나 제보, 인지에 의해 수사가 가능하다며 맞섰다. 헌법소원을 청구한 서모씨는 어릴적부터 친어머니로부터 학대를 당하는 등 어머니와 사이가 좋지 않아 20여년간 따로 살아왔다. 하지만 어머니는 계속 딸의 집과 직장으로 찾아와 행패를 부렸고, 사망한 아버지와 큰아들의 죽음을 믿지 않고 딸이 재산을 빼돌리려고 꾸민 것이라고 고소하기도 했다. 또 딸이 자신을 때렸다며 존속상해 등의 혐의로 고소해 서씨가 기소되기도 했다. 다행이 서씨는 무죄판결을 받았지만, 더이상의 피해를 막기 위해 어머니를 무고 및 모해위증 혐의로 고소했다. 어머니가 기소되면 검찰에서 정신감정을 할 것이고, 나아가 어머니에게 정신과치료도 받게 하겠다는 바람에서였다. 그러나, 검찰은 형소법 규정을 들어 서씨의 고소를 각하했다. 이에 서씨는 2008년6월 위 형소법규정에 대한 헌법소원을 청구했다. ◇ 청구인, '직계존속 고소금지'는 평등권·재판받을 권리침해= 이날 공개변론의 쟁점은 직계존속에 대한 고소를 금지하는 것이 평등권과 재판받을 권리를 침해하는지 여부에 집중됐다. 청구인측 대리인인 정보건 변호사는 "직계존속에 대해 고소권을 제한한 이 법률조항은 일반국민인 범죄피해자와 직계존속으로부터 범죄를 당한 범죄피해자를 차별대우하는 것으로 평등의 원칙에 위반된다"고 주장했다. 정 변호사는 "직계비속이 직계존속을 고소할 수 없게 하는 차별의 목적은 봉건적 가부장제에 기초한 윤리규범에 근거한 것인데 현대사회의 관점에서 볼 때 이러한 차별은 정당하다고 할 수 없고, 고소권의 박탈이 부모에 대한 존경과 사랑이라는 차별의 목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고도 볼 수 없다"고 말했다. 정 변호사는 특히 "피해자가 당한 범죄의 종류나 피해정도를 고려하지 않고 전면적으로 직계비속의 고소권을 박탈하는 것은 고소권의 과도한 제한에 해당한다"고 강조했다. 청구인측 참고인으로 출석한 남복현 호원대 교수는 "직계비속의 고소권을 박탈해 전통적인 유교사상에 충실하려는 것은 개인주의적 가치가 시대를 지배하는 오늘날에는 입법목적의 정당성이 없다"며 "도덕의 영역에 법이 관여해서는 안된다"고 전했다. 남 교수는 이어 "가족간의 존경과 사랑이라는 목적은 다른 방법으로도 가능해 이를 위해 고소권을 박탈하는 것은 최소침해의 원칙에도 어긋난다"고 밝혔다. ◇ 법무부, "가정내 갈등 확대 막고 인지 등 직계존속 수사 가능해 과도한 제한 아니다"= 법무부측은 형소법 제224조가 가정내 갈등의 확대를 막고 사랑과 화합으로 갈등을 해결할 수 있도록 한다는 점에서 입법목적달성에 적합한 수단이 될 수 있다는 논리를 펼쳤다. 법무부장관을 대리해 공개변론에 출석한 이계한 법무부 국가송무과 검사는 "직계존속에 대한 존경과 사랑에 입각한 효도사상은 우리가 계승·발전시켜야 할 전통문화이자 가치질서로 이에 기초해 직계비속의 고소권을 제한하는 것은 합리적 근거가 있는 것이어서 자의금지원칙에 위반되지 않는다"며 "직계존속에 대해 국가형벌권을 요구하는 것은 법이 갖고 있는 윤리질서를 어기는 것"이라고 맞섰다. 이 검사는 또 "형소법에 따라 직계존속에 대한 고소가 제한된다고 해도 신고나 제보, 인지 등의 형태로 수사기관의 수사권 발동을 촉구할 수 있다"며 "대부분의 재산범죄에는 친족상도례가 적용돼 고소의 실익이 없고, 예외적으로 직계존속의 범죄가 중대하고 비난가능성이 높은 성폭력범죄의 경우에는 특별법에서 직계존속에 대한 고소가 가능하도록 규정하고 있는 것 등을 고려할 때 형소법규정을 과도한 제한이라고 할 수 없다"고 강조했다. 이 검사는 목영준 재판관이 "입법취지가 직계존속에 대한 존경심 등을 유지하려고 하는 것인데 이미 특별법에 의해 고소가 가능한 경우가 많아 이 조항을 유지시킨다고 해서 입법목적이 유지되느냐"고 질문하자 "법률을 정할 때는 원칙을 정하고 원칙을 일률적으로 적용하기 힘들면 예외규정을 둬서 입법을 하는 것이 보편타당한 형식"이라며 "예외가 존재한다고 해서 원칙의 의미가 반감되는 것은 아닐 뿐만 아니라 이 조항이 사라질 경우 사회를 구성하는 최소단위인 가족이 회복불가능한 상태로 붕괴되는 사태가 발생할 수도 있다"고 답했다. 법무부측 참고인으로 나온 손동권 건국대 법학전문대학원 교수는 "비친고죄의 경우 고소는 소송조건이 아니라 수사의 단서가 되는 것에 불과하므로 기본권의 중대한 침해가 있는 것으로 평가하기 어렵다"며 "친고죄의 경우에도 형사특별법에 의해 직계존속에 대한 고소가 대폭 허용돼 실제로 고소권이 제한되는 영역이 극히 적은 점을 감안할 때 일부 범죄에 대한 직계비속의 고소를 금지한다고 해서 중대한 기본권 침해로 보기 어렵다"고 말했다.

헌법재판소가 그동안 세간의 관심을 끌어온 사형제도에 대해 14년 만에 또다시 합헌결정을 내렸다. 그러나 96년 합헌결정 때와는 사정이 다르다. 당시에는 7대2로 합헌의견을 낸 재판관이 훨씬 많았지만 이번에는 합헌과 위헌의견이 5대 4로 근소하게 갈렸다. 특히 합헌의견을 낸 재판관들 조차 입법개선의 필요성을 제기해 사형제 폐지 또는 개정논란은 계속될 전망이다. 헌법학자들은 이번 헌재결정에 대해 "헌법논리상 당연한 판단"이라며 수긍하는 입장을 보이면서도 국민의 의식변화나 사회변화를 제대로 반영하지 못했다며 아쉬워했다. 대한변협도 논평을 내고 헌재결정에 유감을 표시했다. 변협은 "우리나라의 국격 및 국민의 높아진 의식수준에 걸맞게 마땅히 폐지돼야 한다"고 주장했다. ◇ 헌재, "사형제는 인간존엄성 규정한 헌법 제10조 위배 아니다"= 헌법재판소 전원재판부는 지난달 25일 남·녀 여행객을 살해한 일명 '보성어부 살인사건'으로 1심에서 사형선고를 받은 오모(72)씨의 항소심을 맡은 광주고법이 제청한 위헌법률심판사건(2008헌가23)에서 재판관 5대4의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 합헌의견은 이강국 소장과 이공현·민형기·이동흡·송두환 재판관이었으며, 위헌의견은 조대현·김희옥·김종대·목영준 재판관이었다. 재판부는 결정문에서 "어느 개인의 생명권에 대한 보호가 곧바로 다른 개인의 생명권에 대한 제한이 될 수 밖에 없거나 특정한 인간에 대한 생명권의 제한이 일반국민의 생명보호나 이에 준하는 매우 중대한 공익을 지키기 위해 불가피한 경우에는 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다"며 "생명권 역시 헌법 제37조2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다"고 밝혔다. 이어 "생명권 제한이 정당화될 수 있는 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수 없다"고 덧붙였다. 그러나 합헌의견을 낸 재판관들 중 일부는 입법개선이 필요하다는 점을 지적했다. 민형기 재판관은 사형제를 존치시키면서도 대상범죄를 축소하거나 문제되는 법률조항을 폐지함으로써 점진적인 방법으로 제도를 개선할 것을 주문했다. 송두환 재판관은 사형이 규정된 범죄의 종류를 반인륜적으로 타인의 생명을 해치는 극악범죄의 경우로 한정하고, 그외의 범죄에 대해서는 법정형에서 사형을 삭제하도록 하는 등의 정비가 필요하다고 제언했다. 반면 김희옥·김종대·목영준 재판관은 "생명권에 대한 제한은 곧 생명의 전부박탈을 의미하므로 생명권은 헌법상 제한이 불가능한 절대적 기본권"이라며 "사형제도는 생명권과 신체의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법의 규정상 허용될 수 없다"며 위헌의견을 냈다. 조대현 재판관은 "사형을 형벌로 규정하고 있는 조항 가운데 헌법 제110조4항에 해당되지 않는 경우에도 사형제를 적용하는 경우는 위헌"며 일부위헌 의견을 냈다. ◇ '절대적 종신형' 도입엔 부정적= 한편 재판관 대부분은 '무기징역형'은 위헌이 아니라고 판단하면서도, 무기징역형의 한 유형인 '감형없는 절대적 종신제'의 도입에 대해서는 부정적인 의견을 냈다. 이미 무기징역형을 규정하고 있는 우리 법제하에서는 실무운용으로도 충분히 해결할 수 있는 문제라는 것이다. 재판부는 "절대적 종신형제도가 우리 헌법 하에서 사형제도와는 또다른 위헌성 문제를 야기할 수 있고 현행 형사법령 하에서도 가석방제도의 운영여하에 따라 사회적으로 영구적 격리가 가능하다"고 밝혔다. ◇ 헌법학계는 엇갈린 반응= 헌법학자들은 이번 결정에 대해 엇갈린 반응을 보였다. 합헌결정이 당연하다는 입장이 있는 반면 명백히 위헌임에도 헌재가 결단을 내리지 못해 아쉽다는 입장도 나왔다. 한국헌법학회 부회장인 김상겸 동국대 법대 교수는 "헌법이 사형제를 인정하고 있는 이상 합헌결정은 당연하다"며 "우리나라에는 절대적 기본권이 없다는 측면에서 보면 사형제에 대한 위헌여부는 사실상 이익형량으로 따져야 한다"고 설명했다. 반면 김종철 연세대 로스쿨 교수는 "생명권이 헌법상 명문으로 규정되지 않았더라도 헌법 제10조 등에 비춰 인간의 존엄성 및 생명권을 인정하고 있다"며 "사형제는 그 본질적인 침해에 해당해 위헌임에도 헌재가 합헌결정을 내린 점은 아쉽다"고 말했다. 성낙인 서울대 로스쿨 교수도 "우리나라는 실질적인 사형제 폐지국가이며 국민들도 사형제가 불필요하다는 데 많은 공감대가 형성된 상황"이라며 "사형제는 헌법 제110조에 딱 한 번 언급될 뿐이고, 이미 우리 사회에는 사형제가 불필요하다는 공감대가 형성돼 있으므로 위헌으로 판단했어야 했다"고 지적했다. ◇ 전세계 102개국 사형제 폐지= 현재까지 사형제를 폐지한 국가는 최근 폐지한 아프리카 부룬디와 토고를 포함해 102국에 이른다. 우리나라는 김영삼정부 막바지인 97년 23명에 대해 사형을 집행한 이후 13년 동안 사형집행을 하지 않고 있다.