채무자의 노모에게 찾아가 "아들 빚을 갚으라"고 협박해 자식의 빚보증을 서게 한 40대 악덕 사채업자가 항소심에서 법정구속됐다. 서울중앙지법 형사9부(재판장 이은애 부장판사)는 지난 19일 채권의 공정한 추심에 관한 법률 위반 혐의 등으로 재판에 넘겨져 1심에서 집행유예를 선고받은 백모(43)씨의 항소심(2012노1476) 선고공판에서 원심을 깨고 징역 10월의 실형을 선고하고 백씨를 법정구속했다. 재판부는 판결문에서 "백씨가 채무자의 모친 집을 찾아가 실제 대여금의 4배에 가까운 연대채무확인서를 받았다"며 "불법적인 채권추심 과정에서 만 70세의 피해자에게 상당한 정신적 충격과 고통을 줘 비난가능성이 크다"고 밝혔다. 재판부는 또 "채무자가 모친이 당한 일을 듣고 사실상 빌린 돈 전부를 갚았는데도, 백씨가 연대채무확인서를 변조해 법원에 소송을 내고 검찰에 제출하는 등 국가기관을 상대로 이를 행사해 죄질이 더 나쁘다"고 강조했다. 하지만 백씨는 판결에 불복해 항소심 선고 다음날인 20일 대법원에 상고했다. 백씨는 지난 2010년 12월 권모씨에게 5480만원을 빌려준 뒤 돈을 돌려받지 못하자 다음해 4월 경북 안동에 사는 권씨의 어머니 집을 찾아가 "아들의 채무가 2억원 이상인데 갚지 않으면 가등기한 건물을 경매하겠다"고 말하는 등 겁을 주고 권씨의 어머니에게서 두 달 안에 2억1700만원을 갚겠다는 내용의 연대채무 확인서를 받은 혐의로 기소돼 1심에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받았다. 당시 1심 재판부는 "백씨가 범행을 자백하고 있고 소송을 취하한 점 등을 고려했다"고 밝혔다.

대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)은 24일 회사 자금을 주주임원 단기대여금 명목으로 인출해 사용한 혐의(특경가법상 횡령) 등으로 기소된 강금원 창신섬유 회장에 대한 상고심(2010도8614)에서 징역 2년6월에 집행유예 3년을 선고한 원심을 확정했다. 주주임원 단기대여금은 회계처리상 용도를 미리 명시하지 않고 지불되는 가지급금의 일종으로, 대주주나 임원 등 특수 관계자들에게 지불되는 비용을 말한다. 재판부는 판결문에서 "회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사자금을 가지급금 명목으로 인출·사용함에 있어 이사회 결의 등 적법절차를 거치지 않았음은 물론 이자나 변제기 약정조차 없었다고 한다면 이것은 통상 용인되는 직무권한이나 업무 범위를 벗어나 회사 자금을 사적인 용도로 대여·처분한 것과 다를 바 없으므로 형법상 횡령죄에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "강 회장이 회사를 위한 지출 이외의 용도로 인출·사용한 주주임원 단기대여금의 규모가 시그너스 컨트리클럽 매출액의 약 20%, 창신섬유 매출액의 약 45%에 이르는데도 이사회 승인을 거치지 않았고 변제기도 정하지 않은 사실을 인정하고 횡령 혐의에 대해 유죄를 선고한 원심은 정당하다"고 덧붙였다. 강 회장은 2005년 1월부터 2008년 12월까지 자신이 운영하는 창신섬유와 시그너스 컨트리클럽에서 회삿돈 219억여원을 빼돌려 사용하고 세금을 포탈한 혐의로 2009년 4월 기소됐다.

서울시 교육감 선거에서 전국교직원노동조합(전교조)으로부터 불법 선거자금을 지원받은 혐의로 불구속 기소된 주경복(59)씨에게 벌금형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사21부(재판장 김용상 부장판사)는 24일 지방교육자치에관한법률위반 혐의 등으로 기소된 주씨에 대한 선고공판에서 벌금 300만원과 추징금 1,120여만원을 선고했다(2009고합31). 재판부는 불법 선거자금을 제공한 혐의로 기소된 전교조 서울지부 지부장 송모씨 등 3명에게는 징역 8월∼1년 및 집행유예 2년을, 서울지부 부지부장 이모씨를 비롯한 18명에게는 벌금 80만∼250만원을 각각 선고했다. 재판부는 판결문에서 "주씨가 서울시 교육감 선거에서 전교조 서울지부와 관련해 기부를 받은 것으로서, 그 죄질이 결코 가볍지 않은 점 등에 비춰보면 엄하게 처벌해야할 필요성이 크다"고 밝혔다. 재판부는 다만 "주씨가 나름대로 잘못을 뉘우치고 있고, 최근에 처벌받은 전력이 없으며, 범행을 저지르게 된 경위에 참작할 만한 사정이 엿보이는 점, 얻은 이익이 1,100만원정도로 많지 않고 선거후 대여금을 변제한 점 등을 고려했다"며 양형사유를 설명했다. 재판부는 교사들에 대해서는 "전교조 서울지부가 서울시 교육감 선거에서 자신들이 추대한 주 후보를 당선시키기 위해 서울지부 조합원을 동원해 정치운동 및 선거운동을 한 것으로서, 범행방법이 조직적이고 선거에 미친 영향이 결코 적지 않아 엄하게 처벌할 필요성이 매우 크다"고 지적했다. 주씨는 지난해 서울시교육감 선거에서 선거자금 8억9,000여만원을 전교조 공금과 모금을 통해 불법 기부받은 혐의로 불구속 기소됐다.

정당의 공식계좌를 이용해 공천대가를 주고받은 경우에도 새로운 공직선거법을 적용해 처벌할 수 있다는 판결이 잇따라 나왔다. 서울고법 형사11부(재판장 이기택 부장판사)는 14일 제18대 총선에서 공천헌금을 제공한 혐의 등으로 기소된 이한정 창조한국당 의원에게 징역2년6월을 선고했다(2008노2368). 앞서 같은 법원 형사6부(재판장 박형남 부장판사)는 13일 서청원 친박연대 대표에게 징역1년6월의 실형을, 양정례 의원에게는 징역10월에 집행유예2년, 김노식 의원에는 징역1년을 각각 선고했다(2008노2194). 올 2월 마련된 공직선거법 제47조의2 제1항은 ‘누구든지’ 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련해 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나, 그 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙할 수 없다고 규정하고 있다. 이에 대해 공직선거법위반 혐의로 기소된 피고인들은 공직선거법의 주체 및 구성요건이 불명확하고, ‘정당’은 공선법의 주체가 될 수 없으므로 무죄라고 주장해왔다. 그러나 법원은 공천이 확정된 이후에 공천대가를 ‘특별당비’나 ‘대여금’ 형태로 ‘정당계좌’에 입금한 경우 신설된 조항을 적용해 처벌이 가능하다는 입장이다. 서울고법 형사11부는 판결문에서 “피고인이 지급한 돈이 정당의 공식계좌로 입금돼 현실적으로 창조한국당이 돈을 제공받은 결과로 됐을 뿐이고 처음부터 정당이 위반행위를 한 것이라고 볼 수 없다”며 공천대가로 돈을 주고받았다면 처벌대상이 된다고 밝혔다. 재판부는 또 “신설 공선법 조항은 구성요건으로 금품수수행위와 공천과의 관련성을 요구하고 있으므로 범죄의 주체를 무한정 확대할 수도 없고, 죄형법정주의에 위반된다거나 범죄의 주체를 공천권이 있는 자 등 일정 지위에 있는 사람으로 한정하거나 그 행위를 무상기부행위로 한정해 해석할 필요는 없다”고 덧붙였다. 정당계좌로 입금된 돈에 대해 정당의 대표자를 처벌할 수 있는지에 대해 논리의 차이는 있었으나 처벌이 가능하다는 데에는 결론을 같이 했다. 서울고법 형사6부는 서청원씨에 대한 판결문에서 “행위자가 자신이 아닌 다른 사람으로 하여금 후보자 추천과 관련한 금품을 취득한 경우 원칙적으로 위 법조항을 위반한 행위라고 볼 수 없다”면서도 “사회통념상 그 다른 사람이 재산상 이익을 받은 것을 행위자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 법조항 위반에 따른 책임을 부담하게 되고 정당의 대표자가 후보자 추천과 관련한 금품을 정당에 제공하게 한 경우에도 마찬가지”라고 밝혔다. 재판부는 다만 신설 조항의 주체에 정당이 포함되는지 여부와 정당의 대표자를 어떤 근거로 처벌할 수 있는지 여부에 대해서는 직접적인 관계가 없다며 판단하지 않았다. 반면 1심 재판부인 서울중앙지법 형사21부(재판장 이광만 부장판사)는 판결문에서 “정당은 정치자금의 수수 주체 중의 하나이고 정당도 공선법에 규정된 기부행위의 상대방이 될 수 있으며, 공선법 제47조의2 제1항은 후보자 추천관련 금품수수행위의 주체에 관해 특별한 제한을 두고 있지 않다”며 “달리 금품수수행위 주체에서 정당을 제외해야 할 근거를 찾아보기 어려우므로 정당 역시 신설조항이 정한 금품수수행위의 주체에 해당할 수 있다고 봐야한다”고 명시했다. 1심 재판부는 이어 “정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련해 금품을 제공받는 경우, 정당은 자연인을 통해 행위를 하게 되는 것이기 때문에 자연인이 정당의 기관으로서 범죄행위를 한 경우에도 행위자인 자연인이 범죄행위에 대한 형사책임을 지는 것”이라며 “이 사건의 경우 피고인은 정당의 대표자로서 공천후보추천의 대가로 금품을 제공받아 선거비용과 운영자금 등으로 사용했으므로 정당의 대표자로서 공직선거법위반의 범죄행위를 한 것이 분명하다”고 덧붙였다.

[민 사] 2005다33121 보증채무금 (타) 상고기각 ◇농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제32조의 입법취지 및 위 규정이 효력규정인지 여부(소극)◇ 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제32조가 도매시장법인은 도매시장에서 농수산물을 경매 또는 입찰의 방법으로 매매한다고 규정한 취지는 산지에서 도매시장으로 출하하는 세력과 도매시장에서 소비자 쪽으로 분산하는 세력을 분리시키고 양 세력의 경쟁을 통하여 농수산물 거래의 공정성과 투명성을 확보하기 위한 것이지만, 위 규정에 의하더라도 도매시장법인은 농림부령 또는 해양수산부령이 정하는 특별한 사유가 있는 경우에는 정가 또는 수의매매를 할 수 있고, 위 규정에 위반한 정가 또는 수의매매가 그 사법상의 효력을 부인하여야 할 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 위 규정을 이른바 효력규정으로 보아 이에 위반되는 수의매매 등을 무효로 본다면 오히려 농수산물의 원활한 유통을 저해할 우려가 있으므로 위 규정은 이른바 단속규정으로 볼 것이다. 2005다42545 대여금 (다) 상고기각 ◇구 상호신용금고법(2000. 1. 28. 법률 제6203호로 개정된 것)에 의하여 경영관리를 받음으로써 직무집행이 정지된 상호신용금고의 임원이 업무를 집행할 권한이 있는지 여부(소극)◇ 구 상호신용금고법(2000. 1. 28. 법률 제6203호로 개정된 것)에 의하면, 금융감독위원회는 상호신용금고가 법령 또는 정관에 위반하거나 재산상태 또는 경영이 건전하지 못하여 공익을 크게 해할 우려가 있는 등의 경우에는 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 전부정지를 명하거나 영업의 인가를 취소할 수 있고(제24조 제2항), 상호신용금고가 제24조 제2항의 규정에 의한 영업인가취소의 사유에 해당하는 경우로서 예금자 보호를 위하여 경영관리의 필요성이 인정되는 때에는 금융감독위원회는 지체 없이 관리인을 선임하여 당해 상호신용금고에 대하여 경영관리를 하게 할 수 있으며(제24조의3 제1항), 상호신용금고가 경영관리를 받게 된 때에는 지체 없이 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 요지를 공고하여야 하고(같은 조 제5항), 위 공고가 있는 때에는 그 때부터 모든 채무의 지급, 임원의 직무집행 및 주주명의개서는 정지되고(제24조의4 제1항) 관리인은 경영관리를 받는 상호신용금고의 업무를 집행하고 그 재산을 관리·처분하는 권한을 가진다(제24조의5 제2항)고 규정하고 있다. 이러한 위 법 규정과 위 법이 상호신용금고의 건전한 운영을 유도하여 서민과 소규모기업의 금융편의를 도모하고 거래자를 보호하며 신용질서를 유지함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 입법된 점(제1조)을 감안해 보면, 위 법 제24조의4 제1항에 의하여 직무집행이 정지된 임원은 상호신용금고의 업무를 집행할 권한이 없다고 할 것이다. 2006다8566 대여금 등 (나) 파기환송 ◇1. 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 화의법’이라고 함) 제53조 소정의 ‘특별이익 제공행위’의 의미 2. 구 화의법 제53조 소정의 ‘특별이익 제공행위’가 성립하기 위하여 주관적 의사를 필요로 하는지 여부(적극) 및 그 판단기준◇ 화의의 제공자 또는 제3자(이하 ‘화의의 제공자 등’이라고 한다)가 화의조건에 의하지 아니하고 어느 화의채권자에게 특별한 이익을 제공하는 행위를 무효로 한다는 구 화의법 제53조 및 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제277조에서 규정하는 ‘특별이익 제공행위’라 함은 화의의 공정한 성립을 방해하거나 부당하게 화의의 성립에 영향을 미치기 위하여 화의조건과 다른 특별한 이익을 제공하는 행위를 의미한다고 해석된다. 따라서 구 화의법이 금지하는 특별이익 제공행위에 해당하기 위해서는 화의의 제공자 등에 의하여 화의인가결정이 확정되기 전까지 특별이익의 제공 내지 그에 관한 약정이 이루어진 사실 이외에도 그 화의의 제공자 등 또는 특별이익의 피제공자가 특별이익의 제공을 통하여 화의의 공정한 성립을 방해하거나 부당하게 화의의 성립에 영향을 미치려는 의사를 가지고 있음을 요하고, 그와 같은 의사의 유무는 이익을 제공한 경위 내지 목적, 제공한 이익의 내용, 이익제공을 통하여 화의의 제공자 등이 얻게 되는 반대이익, 그 이익의 제공이 화의절차의 진행 및 성립과 다른 화의채권자들에 대한 화의조건의 설정 및 이행에 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 2006다39898 채무부존재확인 (다) 파기환송 ◇보험계약자 등이 자동차를 운행하여 고의로 피해자에게 상해를 가하였는데 그 과정에서 보험계약자 등이 예상하였던 범위를 훨씬 벗어나 피해자에게 사망 또는 사망에 준하는 중상해의 결과가 생겨 그로 인한 손해배상책임을 피보험자가 부담하게 된 경우, 이러한 경우에도 “고의로 인한 손해”로서 약관에 의해 보험회사가 면책되는지 여부(소극)◇ 자동차보험약관 제14조는 “보험계약자 또는 피보험자(이하 ‘보험계약자 등’이라 한다)의 고의로 인한 손해”를 보험자가 보상하지 아니하는 사항으로 규정하고 있는바, 이러한 면책약관은 이를 엄격히 제한적으로 해석함이 원칙이라고 할 것인 점, 상해와 사망 또는 사망에 준하는 중상해(이하 이를 ‘사망 등’이라고 한다) 사이에는 그 피해의 중대성에 있어 질적인 차이가 있고 손해배상책임의 범위에도 커다란 차이가 있는 점에 비추어 보험계약자 등이 통상 예상할 수 있는 범위를 넘어서 사망 등과 같은 중대한 결과가 생긴 경우에까지 보험계약자 등이 스스로 초래한 보험사고로 취급되어 면책약관이 적용되리라고는 생각하지 않는 것이 보험계약자 등의 일반적인 인식일 것이라는 점, 보험계약자 등이 적극적으로 사망 등의 결과를 의욕하거나 의도한 것이 아닌 이상, 그에 대해 면책약관이 적용되지 아니하는 것으로 보더라도 인위적인 사고를 조장할 위험성이 크다고는 할 수 없고 오히려 보험의 사회보장적 기능에 부합하는 것이라는 점 등을 종합적으로 고려하면, 자동차 운행으로 인한 사고의 경위와 전후사정 등에 비추어 보험계약자 등이 피해자가 상해를 입으리라는 점에 대해서는 이를 인식ㆍ용인하고 있었다고 볼 수 있지만 피해자가 이를 넘어서서 사망 등의 중대한 결과에 이르리라는 점까지는 인식·용인하였다고 볼 수 없는 경우에는, 그 사망 등으로 인한 손해는 보험계약자 등의 고의로 인한 손해에 해당하지 아니하고 따라서 위 면책약관이 적용되지 아니하는 것으로 봄이 상당하다. ☞ 음주단속을 피하기 위하여 단속 경찰관을 승용차에 매달고 도주하다가 힘에 부친 경찰관이 도로에 떨어지면서 그곳 지하철 공사구간에 설치된 철제 H빔에 머리를 부딪쳐 뇌손상을 입고 식물인간 상태에 이르게 된 사안에서, 피해자가 입은 손해는 위 면책약관에서 정한 “고의로 인한 손해”에 해당하지 않는다고 보아 원심을 파기한 사례. 2006다86573(본소), 86580(독립당사자참가) 어업권면허이전 (나) 상고기각 ◇독립당사자참가소송의 항소심에서 항소 내지 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결을 변경하는 것이 가능한지 여부(한정 적극)◇ 민사소송법 제79조에 의한 소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고, 참가인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서, 독립당사자참가가 적법하다고 인정되어 원고, 피고, 참가인간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 세 당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결을 선고함으로써 위 세 당사자들 사이에서 합일확정적인 결론을 내려야 할 것이고, 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심(移審)의 효력이 생긴다. 그리고 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소취지에 나타난 불복범위에 한정하되 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 할 것이고, 이에 따라 항소심에서 심리ㆍ판단을 거쳐 결론을 내림에 있어 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없는 것이다. [형 사] 2005도8822 교통사고처리특례법위반 (다) 상고기각 ◇선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인이 되어 피해자가 사망하였는지가 분명하지 않은 경우, 후행 교통사고와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 위한 요건◇ 선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인이 되어 피해자가 사망에 이르게 되었는지 밝혀지지 않은 경우 후행 교통사고를 일으킨 사람의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 위해서는 후행 교통사고를 일으킨 사람이 주의의무를 게을리 하지 않았다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라는 사실이 입증되어야 하고, 그 입증책임은 검사에게 있다. 2005도9218 근로기준법위반 (다) 상고기각 ◇국회의원 입후보자가 선거활동을 하기 위하여 일정기간 동안 계속해서 선거사무소를 운영하여 온 경우, 위 선거사무소가 근로기준법에서 정한 사업장에 해당하는지 여부(적극)◇ 근로기준법의 적용범위를 규정한 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조(현행 제11조 참조)는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 사업장인지 여부는 하나의 활동주체가 유기적 관련 아래 사회적 활동으로서 계속적으로 행하는 모든 작업이 이루어지는 단위 장소 또는 장소적으로 구획된 사업체의 일부분에 해당되는지에 달려있으므로, 그 사업의 종류를 한정하지 아니하고 영리사업인지 여부도 불문하며, 1회적이거나 그 사업기간이 일시적이라 하여 근로기준법의 적용대상이 아니라 할 수 없고, 근로자를 정의한 같은 법 제14조(현행 제2조 제1항 제2호 참조)에서도 직업의 종류를 한정하고 있지 아니하므로, 정치단체도 위 각 조문의 사업이나 사업장 또는 직업에 해당된다 할 것이다. ☞ 국회의원 입후보자인 피고인이 선거활동을 하기 위하여 일정한 장소에서 선거사무소를 두고, 사람을 일급제로 고용하여 자신의 지휘·감독 하에 선거홍보를 하게 하면서 일정기간(13일) 동안 계속해서 선거사무소를 운영하여 온 경우, 위 선거사무소는 적어도 그 범위 내에서는 근로기준법 제10조에서 정한 사업장에 해당한다고 봄이 상당하고, 선거사무소에서 선임되어 관할 선거관리위원회에 신고를 마친 선거사무원이라고 하더라도 선거후보자와 사이에 일급제로 금원을 지급받기로 약정하고 선거후보자의 지시·감독을 받아 소정의 근로를 제공하였을 경우 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보아야 한다는 이유로 선거사무소가 사업장에 해당하지 아니하고 선거사무원은 근로자가 아니라는 피고인의 주장을 모두 배척한 원심판결을 수긍한 사례. 2007도4702 사행행위등규제및처벌특례법위반(인정된 죄명: 사행행위등규제및처벌특레법위반방조) 등 (나) 상고기각 ◇공모자가 형법 제30조의 공동정범이 되기 위한 요건◇ 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 볼 때, 단순 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다. 2007도5076 위증 (바) 상고기각 ◇위증죄에서 허위진술의 판단 기준◇ 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 인한 것이라면 위증이 될 수 없다(대법원 1996. 3. 12. 선고 95도2864 판결 참조). ☞ 원심이, 이 사건 토지의 매매협상 과정 등에 관한 그 판시의 제반 사정에 비추어 보면, ‘갑이 당시 매수희망자인 을 회사 회장으로부터 35억 원의 매매가를 제시받고도 이를 거절한 사실 알고 있다’고 한 이 사건 증언은 ‘갑이 을 회사로부터 일단 매매대금은 25억 원으로 하고 공사수주를 통하여 10억 원 이상의 수익을 올리게 해주겠다는 제의를 받았으나 이를 거절하였다’는 객관적 사실과 전체적인 부분에 있어 일치되고 또 그것이 기억에 반하는 허위의 진술이라고 보기도 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고함에 대하여 이를 수긍한 사례. 2007도5954 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) (타) 상고기각 ◇부동산등기 특별조치법 제8조 제1호 위반죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 조세범처벌법 제9조 제1항 위반죄의 죄수관계◇ 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 미등기 전매행위를 하는 것을 처벌대상으로 하는 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호와 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈한 자를 처벌대상으로 하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 조세범처벌법 제9조 제1항은 각 그 처벌목적과 대상, 행위의 태양이 서로 달라 미등기전매행위와 조세포탈행위가 1개의 행위로 발생한 동일한 결과로 볼 수 없으므로 양 죄는 상상적 경합관계가 아니라 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이다. 2007도6684 건설산업기본법위반 (타) 파기환송 ◇건설산업기본법 제16조 제3항의 해석◇ 건설산업기본법 제16조 제3항은 전문건설업자는 일반건설업자만이 도급받아 시공할 수 있는 건설공사를 도급받아서는 안 된다고 규정하면서 단서 제3호에서는 예외적으로 2개 업종 이상의 전문건설업의 등록을 한 전문건설업자가 당해 업종에 해당하는 전문공사로 구성된 복합공사를 하도급받는 경우는 가능하다고 규정하고 있는바, 이는 같은 법의 목적이나 입법취지 등에 비추어 볼 때 2개 업종 이상의 전문공사로 구성된 복합공사의 경우 그 복합공사를 구성하는 업종 모두에 대하여 전문건설업의 등록을 한 전문건설업자는 일반건설업자가 아니더라도 이를 하도급받을 수 있다는 의미로 봄이 상당하다. ☞ 피고인 갑이 도급받은 이 사건 운동장조성 공사는 여러 업종에 해당하는 전문공사로 구성된 복합공사임에도 위 피고인은 그 중 도장공사업과 금속구조물·창호공사업의 2개 업종에 대해서만 전문건설업등록을 보유하고 있다는 것인바, 그렇다면 위 피고인이 건설산업기본법 제16조 제3항 단서 제3호에 의하여 이 사건 운동장조성 공사를 도급받을 수 있다고 볼 수 없음에도 불구하고, 피고인 갑이 이 사건 운동장조성 공사를 도급받아 시공한 행위는 건설산업기본법 제9조 제1항에 위반되지 않는다고 보아 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례.<끝>

[민 사] 2005다45544(본소), 45551(반소) 손해배상(기) 등 (자) 일부 파기환송 ◇파산절차의 진행 중 중간배당이 이루어진 경우, 파산자가 그 배당액 상당의 변제를 사유로 삼아 파산절차가 종결되기 전에 채권표에 기재된 채권에 관하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)◇ 파산절차에서 파산채권으로 확정되어 채권표에 기재되면 그 채권표의 기재는 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제259조 제1항의 규정에 의하여 파산자에 대하여 확정판결과 동일한 효력을 가진다. 따라서 파산채권으로 확정된 후에는 파산자가 채권표에 기재된 채권에 관하여 이의를 하려면 청구이의의 소를 제기할 수 있으나 그 이의사유는 파산채권이 확정된 뒤에 그 채권의 존부나 범위 등을 다툴 수 있는 실체적인 사유가 생겼음을 이유로 하여야 한다. 그런데 위와 같이 확정된 채권표의 기재가 확정판결과 동일한 효력을 갖는다고는 하더라도 채권자는 파산절차가 종결된 후에 이르러서야 비로소 구 파산법 제259조 제2항에 의하여 채권표의 기재에 의거하여 강제집행을 할 수 있을 뿐이고, 파산절차가 계속 중인 경우에는 모든 파산채권자는 파산절차를 통해서만 파산자에 대한 권리를 행사하여야 하며, 파산절차에서는 확정된 채권표의 기재에 따라 파산관재인이 배당절차를 주재하고 파산채권자에 의한 별도의 집행개시나 배당요구 등의 제도가 없으므로, 확정된 채권표의 기재는 파산절차가 종결되기 전까지는 파산채권자들 사이에 배당액을 산정하기 위한 배당률을 정하는 기준이 되는 금액일 뿐이고 배당과 관련해서는 집행권원으로서 아무런 작용을 하는 것이 아니다. 그렇다면 파산절차에서 채권자가 중간배당을 받았다 하더라도 그 때문에 채권표에 기재된 채권액을 수정할 필요가 없어, 그러한 사정은 파산자가 파산채권으로 확정된 채권표의 기재에 관하여 그 채권의 존부나 범위를 다투기 위한 청구이의의 소의 사유로 삼을 수 없다고 할 것이다. 2006다33333 손해배상(기) (마) 상고기각 ◇관계회사에 대한 자금지원과 경영판단 원칙의 적용요건◇ 회사의 이사가 법령에 위반됨이 없이 관계회사에게 자금을 대여하거나 관계회사의 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수함에 있어서, 관계회사의 회사 영업에 대한 기여도, 관계회사의 회생에 필요한 적정 지원자금의 액수 및 관계회사의 지원이 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 관계회사를 지원할 경우와 지원하지 아니할 경우 관계회사의 회생가능성 내지 도산가능성과 그로 인하여 회사에 미칠 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용 가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이어서 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다. 2006다57438 정리담보확정 (가) 상고기각 ◇정리계획인가 후 정리절차가 폐지되고 파산이 선고된 경우, 정리담보권 확정소송의 소의 이익 유무(긍정)◇ 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제278조에 의하면, 정리계획인가 후의 정리절차의 폐지는 그동안의 정리계획의 수행이나 법의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향이 미치지 아니하므로, 정리절차가 폐지된 후에도 법 제241조에 의한 면책의 효력과 법 제242조에 의한 권리변동의 효력은 그대로 존속하고, 여전히 권리확정의 필요가 있다. 따라서 정리절차 폐지로 인하여 종전에 계속 중이던 권리확정소송이 당연히 종료한다거나 그 소의 이익이 없어진다고 볼 수 없고, 정리절차 폐지 후 파산이 선고되었다 하더라도 마찬가지이다. 2007다43856 토지소유권이전등기등 (사) 상고기각 ◇농지대가 상환을 완료한 자가 농지법 시행일로부터 3년 내에 등기를 마치지 아니한 경우 소유권을 상실하는지 여부(소극)◇ 구 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행된 것)은 그 부칙 제2조에서 구 농지개혁법 및 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(이하 '특조법'이라고 한다)을 각 폐지하는 한편, 그 부칙 제3조에서 "이 법 시행 당시 종전의 농지개혁법 및 특조법에 의하여 농지대가 상환 및 등기 등이 종료되지 아니한 분배농지에 대한 농지대가 상환 및 등기 등은 이 법 시행일부터 3년 이내에 종전의 규정에 의하여 완료하여야 한다."라고 규정하고 있다. 위 규정에 의하면 농지법 시행일부터 3년의 기간이 경과함으로써 농지대가 상환에 관한 근거 규정이 없어질 뿐만 아니라 그 후에는 농지대가 상환을 하더라도 농지개혁법 및 특조법의 적용을 받을 수 없어 법률의 규정에 의한 소유권취득이 불가능하게 되므로 농지법 시행일부터 3년 내에 농지대가 상환 및 등기를 완료하지 않은 농지에 대하여는 더 이상 분배의 절차인 농지대가 상환을 할 수 없고, 따라서 위와 같은 농지는 분배되지 않기로 확정된 것으로 보고 그 소유권이 원소유자에게 환원된다고 해석하여야 한다(대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다45778 판결 등 참조). 그러나, 농지대가의 상환을 완료한 수분배자는 구 농지개혁법에 의하여 등기 없이도 완전히 그 분배농지에 관한 소유권을 취득하게 되는 것이고(대법원 1979. 3. 13. 선고 78다2209 판결 등 참조), 위 농지법 부칙 제3조의 규정도 “농지대가 상환 또는 등기 등”이라고 하지 아니하고 “농지대가 상환 및 등기 등”이라고 규정함으로써 농지대가 상환 및 등기가 모두 종료되지 아니한 경우에 관하여 정하고 있는 것이라고 해석되므로, 농지대가 상환을 완료하여 구 농지개혁법에 의하여 등기 없이 완전한 소유권을 취득한 자가 농지법 시행일부터 3년 내에 등기를 마치지 아니하였다고 하여 그 소유권을 상실한다고는 볼 수 없다. 2007다45364 구상금 등 (마) 상고기각 ◇특정채권자로부터 차용한 금원의 사용처에 따라 사해행위의 범위가 달라지는지 여부 (소극)◇ 수인의 채권자 중 특정 채권자에게 채무자의 유일한 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당한다고 할 것이고, 그 특정 채권자로부터 차용한 금원의 사용처에 따라 사해행위의 범위가 달라지는 것은 아니라 할 것이며, 한편 사해행위로 경료된 근저당권설정등기가 사해행위취소소송의 변론종결시까지 존속하고 있는 경우 그 원상회복은 근저당권설정등기를 말소하는 방법에 의하여야 할 것이고, 사해행위 이전에 설정된 별개의 근저당권이 사해행위 이후에 말소되었다는 사정은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 아니한다. ☞ 피고가 2005. 3. 28. 채무자에게 6,000만 원을 변제기 2005. 4. 15.로 정하여 대여한 후 2005. 4. 20. 채무자로부터 위 대여금 채권의 담보로 채무자의 유일한 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료받은 경우, 당시 채무초과 상태에 있던 채무자가 피고와 사이에 위 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당하고, 채무자가 2005. 3. 28. 피고로부터 차용한 금원 중 일부로 우선변제권 있는 국세인 부가가치세와 근로소득세 합계 30,380,950원을 납부하고, 선순위 근저당권자에게 그 피담보채무 20,387,600원을 대위변제하여 선순위 근저당권이 말소되게 하였다는 사정만으로는, 이 사건 근저당권설정계약 중 금50,768,550원(30,380,950원 + 20,387,600원)의 범위 내에서 사해행위가 성립되지 않는다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 정당하다고 한 사례. [형 사] 2007도5838 자격모용사문서작성(예비적 죄명 : 사문서위조) (아) 상고기각 ◇대표명의 또는 대리명의를 사용하여 문서를 작성할 권한을 남용하여 문서를 작성한 경우, 자격모용 사문서작성죄의 성립여부(소극)◇ 자격모용 사문서작성죄를 구성하는지 여부는 그 문서를 작성함에 있어 타인의 자격을 모용하였는지 아닌지의 형식에 의하여 결정할 것으로서 그 문서의 내용이 진실한지 아닌지는 위 죄의 성립 여부에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 할 것이므로, 타인의 대표자 또는 대리자가 그 대표명의 또는 대리명의를 써서 문서를 작성할 권한을 가지는 경우에 그 지위를 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성하였다고 하더라도 자격모용 사문서작성죄는 성립하지 아니한다. ☞ 토지매수권한을 위임받은 대리인인 피고인이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 위임받은 매매대금 범위 내에서 매매대금을 허위로 기재한 매매계약서를 작성한 행위는 그 작성권한을 남용한 경우로 볼 수 있을 뿐 자격모용 사문서작성죄를 구성한다고 볼 수 없다고 한 사례. [특 별] 2007두1316 건축허가신청불허가처분취소 (차) 상고기각 ◇건축계획심의신청을 반려한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)◇ 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체·내용·형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다. 그리고 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다고 할 것인바, 여기에서 '신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것'이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론, 그렇지 않다 하더라도 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다고 해석함이 상당하다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000두9229 판결 등 참조). ☞ 이 사건 반려처분은 객관적으로 행정처분으로 인식할 정도의 외형을 갖추고 있고, 원고도 이를 행정처분으로 인식하고 있는 점, 건축관계법령에 의하면 행정청은 법령이 정하고 있는 건축물에 대한 건축허가 여부를 결정함에 있어 반드시 건축위원회의 심의를 거쳐야 하고, 이러한 건축계획심의를 거치지 아니한 상태에서는 비록 원고가 이 사건 건축물에 대한 건축허가를 받는다 하더라도 이는 하자 있는 행정행위라 할 것이므로, 원고로서는 피고의 이 사건 반려처분으로 인하여 적법한 건축허가를 받기 어려운 불안한 법적 지위에 놓이게 된 점, 피고는 건축위원회의 심의대상이 되는 건축물에 대한 건축허가를 신청하려는 사람으로 하여금 그 신청에 앞서 건축계획심의 신청을 하도록 하고, 그 절차를 거치지 아니한 경우 건축허가를 접수하지 아니하고 있어 원고로서는 이 사건 건축물의 건축허가 신청에 중대한 지장이 초래된 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 사건 반려처분은 원고의 권리의무나 법률관계에 직접 영향을 미쳤다고 할 것이고, 나아가 위와 같은 사정에 건축허가를 신청하려는 사람이 직접 건축위원회의 심의를 신청할 수 있음을 전제하고 있는 건축법 부칙(2001. 9. 28.)의 규정과 건축허가를 신청하려는 사람으로 하여금 건축허가 신청 이전에 먼저 건축위원회의 심의를 신청하도록 규정하고 있는 일부 지방자치단체의 조례 등을 더하여 보면, 법규상 내지 조리상으로 원고에게 건축계획심의를 신청할 권리도 있다고 할 것이므로, 건축계획심의 신청에 대한 반려처분은 항고소송의 대상이 된다고 판단한 사례. [민사 재항고] 2007마919 회생절차개시 (차) 재항고기각 ◇1. 회생절차개시 직후 공개입찰 등의 방법으로 기업인수합병을 추진하는 것이 적법한지 여부(적극) 2. 회생계획안이 부결된 경우 법원이 회생계획안의 조항을 그대로 권리보호조항으로 정하고 강제인가할 수 있는지 여부(한정 적극)◇ 1. 재정적 어려움으로 인하여 파탄에 직면해 있는 채무자로 하여금 회생계획을 통하여 제3자에 대하여 신주 또는 회사채를 발행하도록 허용하고, 그 신주 또는 회사채 인수대금으로 사업의 유지·재건을 효율적으로 도모할 수 있도록 한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제1조, 제193조 제2항 제5호, 제206조 제3항, 제209조, 제266조, 제268조, 제277조의 입법취지에 비추어 보면, 재정적 어려움을 극복하고 사업을 회생시키기 위하여 회생절차개시의 신청 전이나 직후부터 공개경쟁입찰 등 적정하고 합리적인 방법으로 채무자가 발행하는 신주 또는 회사채를 인수할 제3자를 선정하고 그 제3자가 지급하는 신주 또는 회사채 인수대금으로 채무를 변제하는 내용의 회생계획안의 작성·제출을 추진하는 것은 법률이 규정하고 있는 효율적인 회생방안 중의 하나를 선택하여 이용하는 것이므로 적법하다. 2. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제244조 제1항 각 호에 의하여 권리보호조항을 정하는 경우 부동의한 조의 권리자에게 권리의 실질적 가치를 부여한다고 함은, 부동의한 조의 권리자에게 최소한 회생채무자를 청산하였을 경우 분배받을 수 있는 가치 이상을 분배하여야 한다는 것을 의미하고, 이때의 청산가치는 해당 기업이 파산적 청산을 통하여 해체·소멸되는 경우에 기업을 구성하는 개별 재산을 분리하여 처분할 때를 가정한 처분금액을 의미하는바, 부결된 회생계획안 자체가 이미 부동의한 조의 권리자에게 위와 같은 청산가치 이상을 분배할 것을 규정함으로써 같은 법 제244조 제1항 각 호의 요건을 충족하고 있다고 인정되는 경우에는, 법원이 부동의한 조의 권리자를 위하여 그 회생계획안의 조항을 그대로 권리보호조항으로 정하고 인가를 하는 것도 허용된다. <끝>

[민 사] 2004다8333 퇴직금 (타) 상고기각 ◇항운노동조합이 사용자로서 소속 조합원에 대하여 근로기준법상 퇴직금 지급의무를 지는지 여부(소극)◇ 근로기준법상의 퇴직금 제도는 근로자가 1년 이상의 기간 계속 근로를 제공하고 퇴직할 경우에, 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 퇴직할 때 이를 일시금으로 지급하는 것으로서, 퇴직금은 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이다. 따라서 근로기준법상 퇴직금지급의무를 지는 사용자라 함은 실질적으로 근로자가 제공하는 노무에 대하여 보수를 지급할 의무를 지는 자를 말하는 것이고, 그러한 관계에 있지 않다면, 근로기준법 기타 다른 법률 등에 의하여 사용자로 취급되는 경우가 있다고 하여 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 퇴직금지급의무까지 진다고 할 수 없다. ☞ ○○항만에서 하역작업에 종사하는 근로자들을 조합원으로 하는 피고 조합(○○항운노동조합)에 대하여 항만하역 근로자들(도급제 일용직 근로자로서 매월 일정한 급여를 받는 것이 아니라 하역업체의 요구가 있을 때에만 사업장에 투입되어 하역단가에 따른 일당을 지급받음)이 퇴직금 지급청구를 하였는바, 항운노동조합은 국내에서 유일하게 근로자공급사업을 허가받아 하역업체에 근로자공급사업을 영위하고 있어 하역업체들은 항운노동조합을 통하여서만 하역작업에 필요한 근로자를 공급받을 수 있으며, 조합원이 아니면 하역작업에 종사하지 못하도록 하는 이른바 클로즈드 샵(closed shop)제도를 운영하고 있기 때문에 하역근로자의 근로조건은 사용자단체인 사단법인 한국항만하역협회와 전국항운노동조합연맹 사이에 맺어진 단체협약에 따라 기본적으로 결정되고 있는데, 위 단체협약에 따르면 조합원들은 각 하역업체로부터 직접 임금을 수령하도록 되어 있으나, 실제로는 피고 조합이 각 하역업체로부터 임금을 일괄 지급받은 다음, 그중 2%의 조합비를 공제한 나머지를 각 조합원에게 작업시간에 따라 분배하여 왔고, 항만근로자들이 퇴직할 때에는 전국항만하역협회 산하 항만근로자 퇴직충당금관리위원회로부터 그 소정의 관리운영규정에 정한 바에 따라 퇴직금을 지급받고 있는 경우 피고 조합이 근로기준법상의 퇴직금지급의무를 지는 사용자라고 보기 어렵다고 본 사례. 2006다83130 채무금 등 (바) 상고기각 ◇정리절차종결 후 주채무자와 채권자간의 채무감축 합의가 보증채무에 미치는 효력◇ 회사정리절차가 종결된 이후 정리회사였던 주채무자와 정리채권자였던 채권자 사이에 정리계획상의 잔존 주채무를 줄이기로 하는 내용의 합의가 성립한 때에는, 보증인이 원래의 채무 전액에 대하여 보증채무를 부담한다는 의사표시를 하거나 채권자 사이에 그러한 내용의 약정을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 ‘정리계획의 효력 범위’에 관하여 보증채무의 부종성을 배제한 구 회사정리법 제240조 제2항의 규정은 적용될 수 없으므로 그 합의에 의하여 잔존 주채무가 줄어든 액수만큼 보증채무의 액수도 당연히 줄어든다고 할 것이다. 이 경우 정리계획인가의 결정에 의하여 일부 면제된 주채무 부분은 주채무자와 채권자 사이에서는 이미 실체적으로 소멸한 것이어서 주채무자와 채권자 사이의 합의에 의하여 다시 줄어들 수 있는 성질의 것이 아니므로, 위와 같이 주채무자와 채권자 사이에서 잔존 주채무를 줄이기로 한 합의에 따라 줄어드는 보증채무의 범위에는 정리계획인가의 결정에 의하여 이미 소멸한 주채무 부분이 포함될 수 없다. [형 사] 2003도8165 국가보안법위반(찬양·고무 등) (타) 파기환송 ◇보건의료인 단체인 진보와 연대를 위한 보건의료운동연합(진보의련)이 국가변란 선전·선동 목적 단체에 해당하지 않는다고 본 사례◇ 국가보안법 제7조 제3항에 규정된 이른바 '이적단체'라 함은 국가보안법 제2조 소정의 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전·선동하는 행위를 하는 것을 그 목적으로 하여 특정 다수인에 의하여 결성된 계속적이고 독자적인 결합체를 가리키는 것인데, 이러한 이적단체를 인정할 때에는 국가보안법 제1조에서 규정하고 있는 위 법의 목적과 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 그 구성요건을 엄격히 제한하여 해석하여야 하고, 그와 같은 반국가단체 등의 활동에 찬양·고무·선전·동조와 국가 변란 선전·선동 목적성이 있는지 여부는 그 강령, 노선, 토론, 주장과 그 활동들의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 동기, 행위 태양, 외부 관련 사상, 당시 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 한다. ☞ 진보와 연대를 위한 보건의료운동연합(진보의련)이 강령(목적), 노선으로 내걸거나 회원 교육자료, 회지 등에서 주장을 하고, 강연, 토론을 벌인 내용 가운데 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위협하는, 국가변란 선전·선동 목적을 가진 것이라고 볼 수 있는 것은, ‘프롤레타리아 독재’, ‘계급관계의 전복’, ‘부르조아 국가기구 파괴’, ‘노동자의 항쟁, 폭동’ 정도이고, 나머지는 모두 ‘노동자계급의 국가권력 수립’, ‘신식민지 국가독점자본주의’, ‘자본가의 노동자 착취’, ‘노동자계급의 계급적 이해에 기반한 투쟁’, ‘노동자계급 정당’, ‘자본의 폐해 지적과 자본의 폐지’, ‘자본주의 철폐’, ‘자본주의의 고유한 모순 폭발과 자본주의의 위기 폭로’, ‘노동자계급이 주도하는 보건의료운동과 그 운동의 변혁운동성 확보’, ‘보건의료자본의 철폐’, ‘보건의료의 사회화’, ‘사회주의 추구’, ‘사회주의 정당’ 등을 언급한 수준의 것으로서, 이는 대한민국의 정통성을 부정하거나, 무장 봉기, 민중민주주의혁명론을 직접 언급하거나, 의회제도, 선거제도, 시장경제 질서를 부정하고 계획 경제를 주장하는 등 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 직접 부정하는 것이라고 보기 어렵다고 한 사례 2006도9043 공직선거법위반 (나) 상고기각 ◇공직선거법상 선거운동의 상대방이 특정 후보자의 선거구 안에 있거나 선거구민과 연고가 있는 사람 등으로 제한되는지 여부(소극)◇ 공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로서, 단순히 장래의 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하며(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결, 대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결 참조), 공직선거법상 기부행위와는 달리 공직선거법상 선거운동에 있어서는 그 상대방이 제한되어 있지 않으므로, 그 선거운동의 상대방이 당선 또는 낙선을 도모하는 특정 후보자의 선거구 안에 있거나 선거구민과 연고가 있는 사람이나 기관·단체·시설 등에 해당하여야만 선거운동에 해당한다고 볼 것은 아니다. ☞ 자신이 부사장으로 근무하는 회사 직원 51명을 대상으로 선거운동을 한 피고인에 대하여 공직선거법위반의 점을 유죄로 인정한 원심을 수긍한 사례. 2007도629 사기미수 등 (바) 파기환송 ◇대여금청구소송을 제기하면서 실질적인 채권채무관계 없이 당사자 간의 합의로 작성한 ‘차용증 및 이행각서’를 법원에 제출한 경우, 사문서부정행사죄의 성립 여부(소극)◇ 피고인이 피해자 갑의 파산선고사건과 관련하여 재산목록을 작성하면서 ‘편의상 채권 채무가 있는 것처럼 해두자’는 취지로 ‘금 5천만원, 차용인 갑, 연대보증인 을’로 된 ‘차용증 및 이행각서’를 작성하여 소지하고 있음을 기화로, 갑, 을을 상대로 대여금청구 소장을 제출하면서 위 ‘차용증 및 이행각서’를 제출하였다 하더라도, 위 ‘차용증 및 이행각서’는 그 작성명의인들이 자유의사로 작성한 문서로 그 사용권한자가 특정되어 있다고 할 수 없고 또 그 용도도 다양하므로, 설령 피고인이 그 작성명의인들의 의사에 의하지 아니하고 위 ‘차용증 및 이행각서’상의 채권이 실제로 존재하는 것처럼 그 지급을 구하는 민사소송을 제기하면서 소지하고 있던 ‘차용증 및 이행각서’를 법원에 제출하였다고 하더라도 그것이 사문서부정행사죄에 해당한다고 할 수 없다.

[민 사] 2004다50426 대여금반환 (아) 파기환송 ◇1. 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정해진 이자 약정의 효력(=무효) 2. 위와 경우 이미 지급된 초과이자의 반환청구권의 유무(적극)◇ 1. 금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적?사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다. 2. 이와 같이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다고 해석되므로, 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다. ☞ 위 다수의견에 대하여는, 차주가 적정이율을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우, 오로지 대주에게만 불법성이 있다거나 대주의 불법성이 차주의 불법성보다 현저히 크다고 보기는 어렵다고 할 것이어서 민법 제746조 본문에 따라 차주의 반환청구는 허용될 수 없다는 반대의견이 있음. [형 사] 2005도9546 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) (다) 파기환송 ◇조세채권을 정당하게 확정시키고, 징수만을 불가능하게 한 경우 조세포탈범의 성립 가능성 및 그 요건◇ 과세표준을 제대로 신고하는 등으로 조세의 확정에는 아무런 지장을 초래하지 아니하지만, 조세범처벌법 제9조의3이 규정하는 조세포탈죄의 기수시기에 그 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하고 그것이 조세의 징수를 면하는 것을 목적으로 하는 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 결과인 경우에도 조세포탈죄가 성립할 수 있다. 다만, 이에 해당하기 위하여는, 그 행위의 동기 내지 목적, 조세의 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하게 된 이유와 경위 및 그 정도 등을 전체적, 객관적, 종합적으로 고찰할 때, 처음부터 조세의 징수를 회피할 목적으로 사기 기타 부정한 행위로써 그 재산의 전부 또는 대부분을 은닉 또는 탈루시킨 채 과세표준만을 신고하여 조세의 정상적인 확정은 가능하게 하면서도 그 전부나 거의 대부분을 징수불가능하게 하는 등으로 과세표준의 신고가 조세를 납부할 의사는 전혀 없이 오로지 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 의도로 사기 기타 부정한 행위를 하는 일련의 과정에서 형식적으로 이루어진 것이어서 실질에 있어서는 과세표준을 신고하지 아니한 것과 다를 바 없는 것으로 평가될 수 있는 경우이어야 한다. ☞ 다만, 다수의견은 위와 같은 입장에서 상고이유의 주장을 배척하면서도, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 죄수 평가에 관한 법률상 오류가 있다는 이유로 직권으로 원심판결을 파기함. ☞ 위 다수의견에 대하여는, 부가가치세와 같은 신고납세방식의 조세에 있어 세법이 정하는 바에 따라 과세대상이 되는 공급가액 또는 거래내역 등을 실질 그대로 신고함으로써 정당한 세액의 조세채권이 확정되는 데에 어떠한 방해나 지장도 초래하지 않았다면, 설사 납세의무자가 과세표준의 신고 이전에 조세를 체납할 의도로 사전에 재산을 은닉?처분하는 등의 행위를 하였다고 하더라도 ‘사기 기타 부정한 행위’에 의하여 조세포탈의 결과가 발생한 것으로 볼 수는 없으므로, 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 조세포탈죄의 성립을 인정한 원심판결에는 조세포탈죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있어, 그 점에 있어서도 원심판결은 파기되어야 한다는 요지의 별개의견이 있음. <끝>

[민 사] 2005다15376 건물명도 (아) 상고기각 ◇재건축조합의 조합규약에 법령이 요구하는 외의 요건을 조합원의 자격요건으로 규정할 수 있는지 여부(적극)◇ 재건축조합은 그 설립인가 신청시 첨부하여 제출하는 조합규약에 주택건설촉진법 및 동법시행령 등에서 요구하는 요건 이외에 다른 요건을 조합원의 자격요건으로 규정할 수 있고 이러한 조합규약의 규정은 특별한 사정이 없는 한 자체규약으로서 당해 조합과 그 조합원에 대하여 효력이 있다. 2006다65842 간판철거등 (라) 일부 파기환송 ◇상가건물의 관리단이 분양계약상의 업종제한 약정을 변경하기 위한 요건◇ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정에서 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 그 관리단집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 정하고 있지만, 관리단이 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경?폐지할 수 있는 것은 실질적으로 분양자(분양회사)의 업종제한 설정(분양자의 업종변경에 대한 동의권은 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 사실상 그 행사가 불가능한 경우가 많다) 등의 지위를 대신한다는 의미가 있을 뿐만 아니라 위 분양계약상의 업종제한약정의 동기나 그 경위, 이를 둘러싼 수분양자 등 입점자들의 기득권에 대한 기대 및 수인 상태나 그 정도 등에 비추어 보면, 위 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지 결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 기존의 지정업종 입점자의 동의가 필요하다고 봄이 상당하다. 2006다70516 건물명도 (마) 상고기각 ◇다가구용 단독주택의 임차인으로서 대항요건을 갖춘 경우 다세대주택으로 변경되었다는 사정으로 대항력을 상실하는지 여부(소극)◇ 처음에 다가구용 단독주택으로 소유권보존등기가 경료된 건물의 일부를 임차한 임차인은 이를 인도받고 임차 건물의 지번을 정확히 기재하여 전입신고를 하면 주택임대차보호법 소정의 대항력을 적법하게 취득하고, 나중에 다가구용 단독주택이 다세대 주택으로 변경되었다는 사정만으로 임차인이 이미 취득한 대항력을 상실하게 되는 것은 아니다. [형 사] 2006도483 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부 인정된 죄명: 업무상 배임) (차) 상고기각 ◇주식매수인에게 대주주대여금 명목으로 회사자금을 제공하여 주식매수대금으로 지급하게 하는 행위와 배임죄◇ 주식회사의 임원이나 회계책임자가 당해 회사의 주식을 매수하여 대주주가 되려고 하는 자에게 미리 대주주대여금 명목으로 회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하는 행위는 대주주가 되려는 자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서, 그 대여행위가 회사의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄(경우에 따라서는 업무상횡령죄)에 해당한다고 할 것이다. 2006도6196 병역법위반 (사) 상고기각 ◇집행유예 기간 중 재범한 피고인에 대하여 형을 선고할 때에 집행유예 기간이 이미 도과한 경우 재차 집행유예의 선고가 가능한지 여부(적극)◇ 형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 “금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때”는 실형 뿐 아니라 형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 경우도 포함되나, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는, 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 “금고 이상의 형을 선고”한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 소정의 소극적 요건에의 해당 여부를 논할 수 없다. [특 별] 2005두7273 계급정년확인 등 (가) 일부 파기환송 ◇위법한 직권면직처분으로 인하여 승진심사를 받을 기회를 보장받지 못한 경우 직권면직된 때로부터 법원의 확정판결에 의하여 복귀하기까지의 기간이 계급정년기간에 산입되는지 여부◇ 계급정년의 적용을 받는 공무원이 직권면직처분에 의하여 면직되었다가 그 직권면직처분이 무효임이 확인되거나 취소되어 복귀한 경우 그 직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진심사를 받을 기회를 실질적으로 보장받지 못하였다고 하더라도 원칙적으로 그 직권면직기간은 계급정년기간에 포함될 것이나, 그 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고, 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로 승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함한다면 헌법 제7조 제2항 소정의 공무원신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로, 그러한 경우에는 예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 봄이 상당하다.

[민 사] 2003다11820 수익증권환매대금 (아) 파기환송 ◇1998. 9. 16. 개정된 증권투자신탁업법 부칙 제2조의 ‘이 법 시행 후 최초로 제정 또는 변경하는 신탁약관’의 의미 등◇ 1. 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정된 증권투자신탁업법(이하 ‘개정 투신업법’이라 한다) 부칙 제2조에 의하면 수익증권의 환매와 관련되어 새로이 개정된 조항은 개정 투신업법 시행 후 최초로 제정 또는 변경(신탁계약기간을 연장하는 경우에 한한다)하는 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 분부터 적용한다고 규정되어 있다. 이 사건 투자신탁이 공사채형 투자신탁에서 분리?전환된 후 개정 약관은 그 명칭을 공사채형 투자신탁에서 혼합형 투자신탁으로 바꾸었을 뿐만 아니라 투자신탁의 운용방법도 공사채에 투자하는 것에서 주식에도 투자할 수 있도록 하였으며 목표수익률에 관한 규정을 신설하는 등 약관의 주요한 내용을 바꾸었으나, 위와 같은 약관의 변경만으로 개정 투신업법 시행 후 약관이 최초로 제정되었다고는 볼 수 없고, 또한 신탁계약기간을 변경하지 아니한 이 사건 개정 약관은 위 부칙 제2조에서 말하는 변경된 약관에도 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 수익증권은 개정 투신업법 시행 후 “제정되거나 변경된 약관에 따라 발행된 수익증권”이 아니므로 이 사건 수익증권의 환매청구에 관하여 개정 투신업법이 적용될 수는 없고 여전히 개정 전의 투신업법이 적용된다. 2. 개정 전의 투신업법이 적용되는 투자신탁의 약관(2000. 1. 10. 경 금융감독위원회의 승인을 받아 개정된 약관) 해석상 환매의 당사자는 판매회사와 수익자라고 볼 수 있고, 판매회사의 재산에 의한 환매의무가 인정된다고 판단한 사례 2005다44015 손해배상(의) (사) 파기환송 ◇사고와 자살 사이에 상당인과관계를 인정한 사례◇ 망인이 이 사건 사고로 일용노동능력의 60%를 상실하였을 뿐 아니라 자발적인 배뇨가 불가능하여 매일 타인의 도움을 받아야만 배뇨를 할 수 있는 등 신체에 중대한 기질적 상해를 수반하는 후유증이 남은 상태에서 이와 같은 자신의 처지와 휴유장해로 인한 고통을 이기지 못하고 비관하여 자살하였다면, 그 후유장해는 망인이 자살에 이르게 된 주된 원인으로 작용하였다 할 것이어서 이 사건 사고와 자살 사이에는 상당인과관계가 있다고 봄이 상당하고, 비록 망인이 이 사건 사고 이전부터 정신분열증을 앓고 있었고 그러한 정신분열증이 망인의 자살에 심인적 요인으로 작용하였다 하더라도, 망인의 자살이 오로지 그와 같은 정신분열증의 발현에 의한 것이라고 볼 수 없는 이상 위와 같은 심인적 요인은 손해배상액을 산정함에 있어서 참작할 사유가 될 뿐이지 이 사건 사고와 자살 사이의 상당인과관계를 부정하는 사유가 될 수는 없다. 2005다47175 추심금 (카) 상고기각 ◇1.기존채무에 대해 가압류가 마쳐진 상태에서 이루어진 준소비대차의 효력, 2. 준소비대차가 가압류의 효력에 반하여 무효임을 전제로 기존채무에 대해 추심을 마친 채권자가 다시 당사자 사이에서는 준소비대차가 유효함을 전제로 신채무의 추심을 주장할 수 있는지 여부◇ 1. 기존채무인 일반분양대금 정산채권에 대한 원고의 채권가압류 이후 채무자와 제3채무자 사이에 준소비대차약정이 있었던 경우, 가압류의 처분제한의 효력에 따라 준소비대차의 성립을 원고에게 주장할 수 없고, 그 후 원고의 추심에 따라 제3채무자가 원고에게 기존채무를 변제하였다고 하여 신채무까지 변제된 것으로 볼 수는 없다고 판단한 사례 2. 이 사건 신채무인 대여금채권의 성립은 기존채무인 일반분양대금 정산채권의 소멸을 전제로 하는 것으로서, 두 채권이 법적 평가에서 완전히 동일한 채권이라고 할 수는 없다고 하더라도 적어도 같은 당사자와의 관계에서 두 채권이 동시에 양립할 수는 없는 채권이라 할 것인데, 이미 위 준소비대차가 기존채무에 대한 자신의 가압류의 효력에 반하는 것으로 ‘원고에 대한 관계에서는 무효’임을 전제로 하여 위 대여금이 공제되지 않은 일반분양대금 정산채권 전액에 대한 추심을 마친 원고가 이번에는 위 준소비대차가 자신의 가압류에도 불구하고 소외조합들과 피고 사이에서는 유효하므로 ‘원고에 대한 관계에서도 유효’함을 전제로 하여 이 사건 대여금 채권에 대한 추심을 주장하는 것은 금반언 내지 신의칙에 반하여 원칙적으로 허용될 수 없고, 다만 이미 행한 추심의 대상에 포함되지 아니한 이 사건 대여금 채권이 유효할 경우의 이자에 관한 부분에 대한 추심만 허용될 뿐이다. 2005다56940 손해배상(기) 등 (라) 일부 파기환송 ◇예탁대상유가증권이 아닌 무기명채권의 발행인의 사고신고 처리의무◇ 증권거래법상 예탁대상유가증권이 아닌 무기명채권의 발행인이 전 소지인임을 주장하는 자로부터 채권증서를 분실 또는 도난당하였다는 취지의 사고신고를 받았다 하더라도 법령상 근거나 별도의 약정이 없는 한 신고인의 일방적 통보에 불과한 위 사고신고를 접수하여 관리하거나 대외적으로 공시하는 등의 조치를 취하여야 할 의무를 부담한다고 할 수는 없는 것이고, 다만 발행인이 예탁대상유가증권이 아닌 경우에도 사고신고를 접수하여 관리하는 내부규정을 두고 이를 이행하여 온 경우에는 신의칙상 그에 따른 사고신고처리를 하여야 할 의무를 부담한다고 볼 여지가 없지 않으나 그러한 경우에도 내부규정에 부합하지 않는 사고신고까지 접수하여 관리하여야 할 신의칙상 의무는 없다고 할 것이므로(예탁대상유가증권이 아닌 경우에는 발행인이 증권예탁결제원을 통하여 공시를 할 수도 없다) 발행인의 내부규정이 현저히 불합리하다거나 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 발행인이 내부규정에 따라 사고신고를 처리하였다면 그것이 신의칙 위반에 의한 불법행위를 구성한다고 할 수는 없는 것이다. 2005다76500 대여금 (자) 상고기각 ◇ 구 파산법 제349조 제6호에서 말하는 ‘파산자가 악의로 채권자명부에 기재하지 아니한 청구권’의 의미 ◇ 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제349조 제6호에서 말하는 ‘파산자가 악의로 채권자명부에 기재하지 아니한 청구권’이라 함은 파산자가 면책결정 이전에 채권의 존재사실을 알면서도 이를 채권자명부에 기재하지 않은 경우를 뜻하므로, 채권자명부에 기재하지 않은 데에 과실이 있는지 여부를 불문하고 파산자가 채권의 존재사실을 알지 못한 때에는 여기에 해당하지 아니한다. 2006다33364 가등기말소 (아) 파기환송 ◇ 담보가등기가 설정된 부동산의 제3취득자가 제기한 소송에서 이루어진 채권자의 응소행위가 시효중단사유에 해당하는지 여부(소극)◇ 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단 사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되는 것으로 해석되고 있으나, 시효를 주장하는 자의 소 제기에 대한 응소행위가 민법상 시효중단사유로서의 재판상 청구에 준하는 행위로 인정되려면 의무 있는 자가 제기한 소송에서 권리자가 의무 있는 자를 상대로 응소하여야 할 것이므로, 담보가등기가 설정된 후에 그 목적 부동산의 소유권을 취득한 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위는 권리자의 의무자에 대한 재판상 청구에 준하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 2006다50055 근저당권설정등기말소 (차) 파기환송 ◇채권자 아닌 제3자 명의로 경료되어 무효인 근저당권설정등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 되는 경우◇ 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바, 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다. [형 사] 2005도7422 마약류관리에관한법률위반(향정) (카) 상고기각 ◇마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 공소사실 특정방법◇ 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바, 이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률위반(향정)죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다(“피고인은 마약류 취급자가 아님에도 2004. 9.경에서 10.경 사이 대구 달성군 등지에서, 메스암페타민 약 0.03g을 1회용 주사기에 넣고 물과 희석한 다음 피고인의 팔에 주사하는 방법으로 이를 투약하였다”는 공소사실에 대하여, 메스암페타민 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약 가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기도 어렵다는 이유 등으로 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이라고 판단한 사례). 2005도9487 건설산업기본법위반 (자) 상고기각 ◇건설산업기본법 제21조에서 대여를 금지하고 있는 명의에 건설업자인 법인의 대표자 명의도 포함되는지 여부(소극)◇ 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 건설산업기본법의 입법목적과 무면허 또는 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하고 시공에 관한 책임의 소재를 분명히 하여 국민의 생활안전에 기여하려는 위 법 제21조의 취지 및 죄형법정주의의 이념에 비추어 보면, “건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급?시공하게 하는 행위”를 금지하고 있는 위 법 제21조에 의하여 타인에게 그 대여가 금지된 명의는 건설산업기본법에 의한 건설업자의 성명 또는 상호 그 자체를 말하는 것일 뿐 건설업자인 그 법인의 대표자 명의는 아니라고 보아야 할 것이다. 2006도4215 권리행사방해(예비적 죄명: 배임) 등 (차) 파기환송 ◇근저당권설정자가 그 근저당권의 목적이 되는 토지에 식재된 수목을 처분하는 등으로 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우 배임죄의 성립을 긍정한 사례◇ 근저당권설정자는 채권자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 그 담보물을 보관할 의무를 지게 되어 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있고, 한편 토지에 식재된 수목은 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 부합물에 해당하여 그 토지에 설정된 근저당권의 효력이 미치므로, 근저당권설정자가 그 근저당권의 목적이 되는 토지에 식재된 수목을 처분하는 등으로 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄가 성립하게 된다(명의신탁 약정 및 그에 기한 소유권이전등기가 무효여서 과수원부지가 소유명의자이자 근저당권설정자인 피고인의 소유가 아니라는 이유로 주위적 공소사실인 권리행사방해죄의 성립이 부정된 사안에서, 피고인이 과수원에 대한 폐원신청을 하면서 식재된 과수를 모두 굴취한 후 관할관청에서 폐원보상비를 수령함으로써 그 임무에 위배하여 폐원보상비 상당의 재산상의 이득을 취득하고 피해자로 하여금 이 사건 근저당권의 담보가치가 감소되는 손해를 입게 하였다는 예비적 공소사실인 배임죄의 성립을 긍정한 사례). 2006도5288 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 (자) 파기환송 ◇1. 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄에 있어서의 고의, 2. 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄에 있어서의 실행의 착수 시기◇ 1. 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」(아래에서는 ‘법’이라고만 한다) 제3조 제1항 제3호에 의하여 특정범죄를 조장하거나 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하는 행위를 한 자를 처벌하기 위해서는 그 행위자가 자신이 은닉하려고 한 재산이 법 제2조 제2호 내지 제4호에서 정한 범죄수익 등에 해당한다는 사실을 인식하였을 것을 필요로 하나, 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하기 위한 법의 입법목적(제1조)과 구성요건의 형식에 비추어 그러한 인식은 당해 재산이 법 제2조 제2호 내지 제4호에서 정한 범죄수익 등에 해당한다는 사실을 인식하는 정도로 충분하고 반드시 그 범죄의 종류나 구체적 내용까지 알아야 하는 것은 아니다. 2. 법 제3조 제1항 제3호에서 정한 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 미수범으로 처벌하려면 피고인들이 그 실행에 착수한 것으로 인정되어야 하고, 위와 같은 은닉행위의 실행에 착수하는 것은 범죄수익 등이 생겼을 때 비로소 가능하다 할 것이므로, 아직 범죄수익 등이 생기지 않은 상태에서는 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄에 대한 실행의 착수가 있다고 인정하기 어렵다. 2006도7228 강도강간미수(인정된 죄명: 강제추행) (사) 상고기각 ◇증인에 대한 구인장 집행불능 상황이 형사소송법 제314조의 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있기 위한 요건 및 그 판단 사례◇ 1. 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있음을 고려할 때, 법원이 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로는 부족하고, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다. 2. 경찰은 증인 및 그 가족의 실거주지를 방문하지 않은 상태에서 전화상으로 법정에 출석할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 내용의 구인장 집행불능 보고서를 제출하고 있을 뿐이고, 기록상 증인의 휴대전화번호가 분명히 확인되고 있음에도 불구하고 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 증인에게 연락하여 법정 출석의사가 있는지를 확인하고, 증인의 법정 출석의무와 각종 증인 보호조치 등에 대하여 설명하는 등의 방법으로 출석을 적극적으로 권유?독려하는 등 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울인 자료는 보이지 않는 사안에서, 위 사정이 입증된 것으로 볼 수 없다고 판단한 사례. [특 별] 2004두8538 토지수용이의재결처분취소 (아) 상고기각 ◇사업시행기간 내에 수용재결 신청이 있었다면 사업시행기간 경과 후에도 수용재결을 할 수 있는지 여부(적극) 및 이의재결의 취소를 구할 소의 이익(적극)◇ 도시계획시설사업의 시행자는 늦어도 인가?고시된 도시계획시설사업 실시계획에서 정한 사업시행기간 내에 사법상의 계약에 의하여 도시계획시설사업에 필요한 타인 소유의 토지를 양수하거나 수용재결의 신청을 하여야 하고, 도시계획시설사업의 시행자가 그 사업시행기간 내에 토지에 대한 수용재결 신청을 하였다면 그 신청은 사업시행기간이 경과하였다 하더라도 여전히 유효하므로, 토지수용위원회는 사업시행기간이 경과한 이후에도 위 신청에 따른 수용재결을 할 수 있고, 그 신청을 기각하는 내용의 이 사건 이의재결의 취소를 구하던 중 그 사업시행기간이 경과하였다 하더라도, 이 사건 이의재결이 취소되면 원고의 신청에 따른 수용재결이 이루어질 수 있어 원상회복이 가능하므로, 원고로서는 이 사건 이의재결의 취소를 구할 소의 이익이 있다. 2005두8627 양도소득세경정청구에대한거부처분취소 (차) 상고기각 ◇2001. 12. 29. 개정된 조세특례제한법 부칙 제25조 제2항의 적용범위◇ 2001. 12. 29. 개정된 조세특례제한법(이하 ‘개정법’이라 한다) 부칙 제25조 제2항은 “이 법 시행 당시 종전의 … 제80조 … 규정에 의하여 토지 등을 양도한 경우에 양도소득세 …에 관한 감면?이월과세?과세이연 및 추징에 관하여는 종전의 규정에 의한다”고 규정하고 있는바, 관련규정을 종합하면, 위 조항은 개정법 시행 전에 종전 규정의 세액감면혜택을 신뢰하여 양도계약을 체결하였으나 개정법 시행 후 2003년 12월 31일 이전에 대금이 청산되어 일반적 적용례에 관한 부칙 제2조로는 그 신뢰가 보호되지 아니하는 결과가 발생될 수 있는 경우에 납세의무자의 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전 규정을 적용하도록 하는 특별규정으로 봄이 상당하므로 개정법 부칙 제25조 제2항의 ‘종전의 …제80조 … 의 규정에 의하여 토지 등을 양도한 경우’라 함은 ‘토지소유자가 구법이 개정되기 전에 국민주택건설용지의 양도계약을 체결하였으나 개정법 시행 이후부터 2003. 12. 31. 이전에 대금을 청산한 경우’를 의미한다고 해석해야 할 것이다. 2006두14537 노인주거복지시설설치신고반려처분취소 (마) 상고기각 ◇유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정청이 심사할 수 있는 범위◇ 노인복지시설을 건축한다는 이유로 건축부지 취득에 관한 조세를 감면받고 일반 공동주택에 비하여 완화된 부대시설 설치기준을 적용받아 건축허가를 받은 자로서는 당연히 그 노인복지시설에 관한 설치신고 당시에도 당해 시설이 노인복지시설로 운영될 수 있도록 조치하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 따라서 구 노인복지법(2005. 3. 31. 법률 제7452호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항에 의한 유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정관청으로서는 그 유료노인복지주택의 시설 및 운영기준이 위 법령에 부합하는지와 아울러 그 유료노인복지주택이 적법한 입소대상자에게 분양되었는지와 설치신고 당시 부적격자들이 입소하고 있지는 않은지 여부까지 심사하여 그 신고의 수리 여부를 결정할 수 있다. 2006두15035 자동차운전면허취소처분취소 (아) 상고기각 ◇운전 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후 측정한 혈중알코올농도를 기초로 위드마크 공식을 적용하여 운전시의 혈중알코올 농도를 추산하기 위한 조건◇ 음주운전 시각이 혈중알코올농도가 최고치를 향하여 상승하고 있는 상황에 속하는지 아니면 최고치에 이른 후 하강하고 있는 상황에 속하는지 확정할 수 없고 오히려 상승하는 상황에 있을 가능성이 농후한 경우에는, 그 음주운전 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후 측정한 혈중알코올농도를 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 혈중알코올농도 측정시점으로부터 역추산하여 음주운전 시점의 혈중알코올농도를 확인할 수는 없다 할 것이므로, 위와 같은 경우 그러한 위드마크 공식만을 적용한 역추산 방식에 의하여 산출해 낸 혈중알코올농도 수치는 해당 운전자에 대한 운전면허취소 등 행정처분의 기준이 될 수 없다.