고층 건물에서 현 정부를 규탄하는 전단지 수백여 장을 뿌린 혐의로 기소된 30대 대학원생에게 항소심에서도 벌금형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사9부(재판장 장재윤 부장판사)는 건조물침입 및 경범죄처벌법 위반 등의 혐의로 기소된 A씨에게 최근 1심과 같은 벌금 50만원을 선고했다(2020노3097). A씨는 1980년대 학생운동단체 '전국대학생대표자협의회(전대협)'의 이름을 차용한 보수단체 '전대협 서울대학교 지부' 회원으로서 2020년 1월 10일 오후 3시경 서울 중구 프레스센터 20층 비상계단에서 '문재인 독재정권은 민주화 탄압을 즉각 중단하라'는 취지의 내용이 쓰인 전단지 약 462장을 뿌린 혐의를 받는다. A씨는 재판과정에서 "(전단지 살포 행위는) 경찰행정권의 부당한 남용을 비판하는 정치·사회적 의사표현 행위"라며 "헌법이 보장하는 표현의 자유와 정치적 자유에 기초한 정당한 행위에 해당한다"고 주장했다. 재판부는 "벌금 액수가 대학원생인 피고인의 정치적 표현의 자유라는 헌법상 기본권을 억압해 해치는 수준은 아니다"라면서 "건조물침입죄는 벌금의 법정형이 500만원 이하이고 경범죄처벌법 위반죄와 합쳐서 처단형이 벌금 510만원까지이므로, 원심이 정한 벌금 50만원은 상한액의 9.8% 수준"이라며 밝혔다. 또 "전단지 수백 장을 수거하는 청소에 시설관리부 직원 10여명이 동원됐다는 점도 고려해야 한다"고 양형이유를 설명했다. 앞서 1심은 "프레스센터는 일반인의 출입이 허용되는 곳이지만, A씨가 전단지를 살포할 목적으로 해당 건물에 들어간 것에 대해 건물 관리자의 명시적 또는 추정적 동의를 받지 못한 점에 비춰 건조물침입죄에 해당한다"면서 "공공장소에서 전단지를 뿌린 행위도 경범죄처벌법에 규정된 광고물 등에 해당한다고 봄이 타당하고, 전단지 살포 방법 외에는 A씨의 정치적 표현의 자유를 실현할 수 있는 다른 수단이나 방법이 없었다고 보이지도 않는다"며 벌금 50만원을 선고했다.

아동·청소년이용음란물 제작자가 그 음란물을 소지한 때에는 음란물제작·배포죄와 음란물소지죄가 실체적 경합 관계에 있는 것이 아니라 소지죄가 제작·배포죄에 흡수된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 이동원 대법관)는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반 혐의 등으로 기소된 A씨에게 징역 7년과 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수, 5년간 신상정보 공개, 아동·청소년 관련기관 및 장애인복지시설 10년간 취업제한 명령, 스마트폰 2대 몰수 등을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법 춘천재판부로 돌려보냈다(2021도2993). A씨는 스마트폰 애플리케이션을 이용해 B(13)양과 C(13)양에게 성적인 내용으로 대화를 유도한 뒤 이들이 글을 올리자 얼굴 사진과 대화 내용을 유포하겠다고 협박해 가슴과 성기 등의 사진과 동영상을 촬영하도록 지시한 다음 이를 전송받아 휴대폰에 저장한 혐의로 기소됐다. A씨는 이 밖에도 성명 불상자로부터 아동·청소년이용음란물 276개를 전송받아 휴대폰에 저장한 혐의를 받았다. 1,2심은 A씨가 B양 등에게 촬영해 전송하도록 한 파일 162개와 관련해 청소년성보호법상 음란물 제작·배포죄와 음란물 소지죄를 실체적 경합범 관계에 있다고 판단해 징역 7년 등을 선고했다. 하지만 대법원은 "아동·청소년이용음란물의 제작자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 음란물소지죄는 음란물제작·배포죄에 흡수된다고 보는 것이 타당하다"고 밝혔다. 다만 "아동·청소년이용음란물 제작자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시한 경우에는 별개의 죄에 해당한다"고 판단했다. 대법원은 "음란물소지죄는 아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하는 행위를 처벌함으로써 아동·청소년이용음란물의 제작을 근원적으로 차단하기 위한 처벌규정으로 법정형이 1년 이하의 징역이나 벌금 2000만원 이하의 벌금형인 반면, 음란물제작·배포죄는 법정형이 무기징역 또는 5년 이상 유기징역"이라며 "아동·청소년이용음란물 제작 행위에 아동· 청소년이용음란물 소지 행위가 수반되는 경우 이를 제작한 자가 자신이 제작한 음란물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념이나 해당 규정의 기본취지에 반하지 않는다"고 설명했다. 그러면서 "원심은 A씨가 음란물제작죄로 처벌받는 파일 162개에 대한 음란물소지죄 부분에 대해 새로운 소지가 있었는지 살피지 않고 음란물소지죄를 유죄로 인정하고 음란물제작죄와 실체적 경합범 관계에 있다고 판단했는데, 이는 죄수관계에 관한 법리 오해"라며 "원심판결 중 162개 파일에 대한 음란물소지죄 부분을 파기해야 하는데, 원심은 해당 파기 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 판단해 이들 모두에 하나의 형을 선고한 1심 판결을 유지했기 때문에 원심판결을 전부 파기한다"고 판시했다.

상습절도도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항이 가중처벌 대상으로 삼고 있는 절도 전과에 포함된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 특정범죄가중법상 절도 혐의로 기소된 A씨에게 징역 10개월을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다(2021도1349). A씨는 지난해 3월 지하철 2호선 열차 안에서 잠 자고 있던 사람의 핸드폰을 훔친 혐의로 재판에 넘겨졌다. 1심은 A씨가 2015년 상습절도 등으로 징역 1년을 선고받고 2016년과 2019년 또다시 절도죄 등으로 징역형을 받은 점을 고려해 "A씨는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 '세 번 이상 징역형'을 받은 경우에 해당한다"며 징역 1년 6개월을 선고했다. A씨는 양형부당을 이유로 항소했다. 항소심은 A씨의 상습절도가 특정범죄가중법상 가중처벌 대상인 절도 전과에 포함되지 않는다고 판단해 감형했다. 죄형법정주의 취지에 비춰 형벌 법규의 해석은 엄격해야 하기 때문에 처벌규정의 문언상 의미를 넘는 지나친 확장해석은 허용될 수 없다는 이유에서다. 항소심은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항이 '형법 제329조부터 331조까지, 제333조부터 336조까지 및 제340조·362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우'를 가중처벌 대상으로 삼으면서, 상습절도범 처벌 규정인 형법 제332조는 제외하고 있다는 점에 주목해 "상습절도는 이 조항의 체계와 법률 문언의 통상적 의미, 개정 경위 등을 고려할 때, 그 범행주체로 정한 '세 번 이상 징역형을 받은 사람'에서의 '징역형'에 포함된다고 볼 수 없다"며 "'형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄'의 문언상 포함되지 않는 형법 제332조의 상습절도까지 포함한다고 해석하는 것은 형벌 법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것으로 허용될 수 없다"고 설명했다. 상습절도가 절도 전과에 포함되지 않으면 추후 절도 행위 때 단순 절도죄로 처벌에 불균형 또 "이 처벌규정은 형법상 누범 단순절도죄에 비해 그 법정형이 징역형뿐이고 그것도 하한을 2년으로 정해 처벌 강도가 높은 가중처벌조항"이라며 "이는 법관의 양형재량권을 제약하는 측면이 커 이에 대한 해석은 더욱 엄격하게 할 필요성이 있다"고 강조했다. 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "상습절도를 규정하고 있는 형법 제332조는 '상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다'고 규정하고 있는 등 상습절도의 구성요건에 '형법 제329조부터 제331조까지의 죄'를 포함하고 있다"고 밝혔다. 이어 "상습절도의 전과를 특정범죄가중법 제5조의4에서 정한 '징역형'에 포함하지 않을 경우 단순 절도죄 전력이 세 번인 자가 절도를 저지른 경우에는 이 사건 조항으로 가중처벌 받는 반면, 세 번의 절도 전력 중 상습절도의 전력이 있는 자가 절도를 저지른 경우에는 단순 절도죄로 처벌받는데 그치는 등 처벌의 불균형이 발생한다"고 지적했다. 또 "A씨의 상습절도 전과 범죄사실 중 상습절도 부분은 A씨가 상습으로 두 차례 피해자들의 재물을 절취했다는 것이고, 그에 대한 적용법조는 형법 제332조, 제329조인 사실을 알 수 있다"며 "따라서 A씨의 상습절도 전과는 형법 제329조의 죄로 징역형을 받은 경우에 포함되는 것으로 봐야한다"고 설명했다. 그러면서 "A씨의 상습절도 전과를 '징역형'에 포함되지 않는다고 보아 공소사실 중 특정범죄가중법 위반 부분을 이유에서 무죄로 판단한 원심판결에는 처벌규정에서 정한 '징역형'의 해석에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

술에 취한 상태에서 성범죄를 당했다며 허위 고소를 한 혐의로 기소된 20대에게 징역형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사11단독 장영채 판사는 최근 무고 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다(2020고단8452). A씨는 2019년 12월 서울의 한 경찰서에 "지난달 중순 오전 1시쯤 술에 취한 상태에서 B씨에게 강간을 당했다"는 등의 내용이 담긴 허위 고소장을 제출한 혐의로 기소됐다. A씨는 재판과정에서 "사건 당시 술에 취해 전혀 기억이 없다"며 "심신상실 또는 항거불능 상태로 잘못 판단해 B씨를 고소한 것이기 때문에 무고의 고의가 전혀 없었다"고 주장했다. 그러나 장 판사는 "B씨가 A씨와 성관계를 하게 된 경위 등을 상세하고 일관되게 진술한 점, 술집 폐쇄회로 CCTV 영상에 A씨와 B씨가 다정하게 대화를 하고 있는 장면이 찍힌 점, 이 사건 당시 A씨의 남자친구는 술에 취해 자고 있었던 점 등을 고려하면 A씨가 B씨와 성관계를 할 당시 심신상실 상태였다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "B씨가 A씨의 남자친구에게 'A씨와 성관계를 했다'고 말하자, A씨가 위기를 모면하기 위해 허위로 고소장을 제출한 것으로 보인다"며 "A씨의 범행으로 B씨는 장기간 상당한 정신적 고통을 겪게 됐고, 일상생활에도 상당한 지장이 발생했을 것으로 보인다"고 설명했다. 그러면서 "A씨의 허위 고소사실은 준강간죄로, 이는 법정형이 중한 범죄에 해당한다"며 "다만 A씨가 이 사건 이전에 아무런 처벌을 받지 않은 초범인 점과 A씨의 나이, 범행 후의 정황 등을 참작했다"고 양형이유를 설명했다.

물건을 훔치는 것으로 오해해 편의점에 방문한 손님의 옷과 가방 등 신체를 수색한 혐의로 기소된 편의점주에게 징역형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사12단독 송승훈 부장판사는 신체수색 혐의로 기소된 A씨에게 최근 징역 4개월에 집행유예 1년을 선고했다(2020고단8681). 서울 강남에서 한 편의점을 운영하고 있는 A씨는 지난해 1월 오후 10시경 가게를 방문한 손님 B씨를 지켜보다가 B씨가 물건을 훔쳐서 나가려는 것으로 생각해 불러 세운 뒤 B씨가 입고 있는 외투 주머니에 양손을 넣어 뒤지고 가방을 열어 내부를 살펴보는 등 B씨의 신체를 수색한 혐의로 기소됐다. 송 부장판사는 "A씨가 양손을 B씨가 입고 있는 외투 주머니에 넣어 뒤지고 B씨가 메고 있는 가방을 열어 내부를 살펴보는 등 신체를 수색해 그 죄책이 결코 가볍지 않을 뿐만 아니라 B씨로부터 용서를 받지도 못했다"고 밝혔다. 다만 "A씨가 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 것으로 보인다"며 "편의점을 운영하면서 도난 당한 물품이 적지 않아 이러한 범행에 이르게 된 것으로 보여 범행 동기에 일부 참작할 만한 사유가 있다"고 설명했다. 그러면서 "A씨에게 벌금형을 넘는 범죄전력이 없고, 그 밖에 A씨의 연령, 성행, 범행의 동기와 경위 등 형법 제51조가 정한 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합해 형을 선고한다"고 판시했다. 형법 제321조는 '사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실을 수색한 자는 3년 이하의 징역에 처한다'고 규정하고 있다. 헌법재판소는 지난 2019년 이 조항과 관련해 제기된 위헌법률심판 사건과 헌법소원 사건(2018헌가7, 2018헌바228)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정한 바 있다. 당시 헌재는 "징역형의 하한에 제한을 두고 있지 않아 법원은 구체적 사안에서 수색행위의 동기 및 태양, 보호법익의 침해 정도 등을 고려해 충분히 죄질과 행위자의 책임에 따른 형벌을 과할 수 있다"며 "징역형만을 법정형으로 정하고 있다 하더라도 입법재량의 범위를 벗어났다거나 법정형이 지나치게 과중하다고 보기 어렵다"고 밝혔다.

징역형을 감경할 때 형기(刑期)의 상한과 하한을 모두 절반씩 줄여 처단형의 범위를 정하는 판례와 실무 관행은 타당하다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 대법원 전원합의체(주심 이기택 대법관)는 21일 특수상해미수 및 폭행 혐의로 기소된 A씨에게 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 대법관 12(다수)대 1(별개)의 의견으로 확정했다(2018도5475). A씨는 2016년 12월 경기도 포천시 한 술집에서 종업원과 술값 문제로 시비를 벌이다 멱살을 잡는 등 폭행한 혐의로 기소됐다. 그는 종업원과 다투던 중 화가 나 업주에게 욕을 하며 주방용 식칼을 가져와 가슴 부위를 찔렀으나, 옷만 찢어져 특수상해미수 혐의도 받았다. 1,2심은 A씨의 혐의를 유죄로 판단해 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고하고 보호관찰 및 사회봉사 120시간을 명령했다. A씨에게 적용된 특수상해죄를 규정하고 있는 형법 제258조의2는 '단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 상해 또는 존속상해죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다'고 규정하면서 미수범도 처벌하도록 하고 있다. 또 형법 제25조 2항은 '미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다'고 규정한다. 법률상 감경 방법을 규정하고 있는 같은 법 제55조 1항 3호는 '유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다'고 규정하고 있다. 이에 따라 1,2심은 A씨의 특수상해미수 혐의에 대해 미수감경을 적용하면서, 법정형의 상한과 하한을 모두 절반씩 감형해 처단형의 범위를 '징역 6개월 이상 5년 이하'로 해 A씨에 대한 형을 선고했다. 상고심에서는 형법에 따라 징역형을 감경할 때, 형의 상한과 하한을 모두 절반씩 감경하는 기존 판례와 실무의 해석이 타당한지가 쟁점이 됐다. 대법원은 이 사건을 전원합의체에 회부해 심리한 뒤 기존 판례를 유지했다. 재판부는 "판례와 실무는 임의적 감경의 경우 감경사유의 존재가 인정되더라도 법관이 형법에 따라 감경을 할 수도 있고 하지 않을 수도 있는 재량 내지 권한을 가지고 있다"며 "임의적 감경 사유의 존재가 인정되고 법관이 그에 따라 징역형을 감경하는 경우에는 형의 상한과 하한을 모두 2분의 1을 감경하고 있는데, 이는 타당하다"고 밝혔다. 재판부는 "형법은 범죄의 구성요건에 해당하는 행위에 상응하는 법정형을 정해두고, 법정형에 대해 법률상 가중·감경 및 작량감경을 통해 최종적인 처단형을 정하도록 하고 있으며, 법률상 감경이든 작량감경이든 형을 감경하는 경우에는 형법 제55조에서 정한 바에 따르도록 되어 있다"면서 "형법 제55조 1항 3호의 문언상 유기징역형을 감경할 경우에는 법정형의 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경해야 하므로, 유기징역형에 대한 법률상 감경을 하면서 형법 제55조 1항 3호에서 정한 것과 달리 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하는 방식 등은 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다"고 설명했다. 이어 "형법은 개별 범죄의 처벌에 관하여 여러 형종과 넓은 범위의 형량을 규정한 뒤, 법관에게 형종의 선택, 작량감경, 최종 선고형의 선택 등에 관해 폭넓은 재량을 부여하고 있고, 이처럼 구체적인 양형 과정에서 법관에게 주어진 많은 재량들을 고려하면, 임의적 감경 여부에 대한 결정 권한 내지 재량이 법관에게 있다고 해석하는 것을 부당하다고 할 수 없다"면서 "임의적 감경사유가 인정되더라도 그에 따른 감경을 하는 것이 오히려 정의의 관념에 반하는 경우가 있으므로, 임의적 감경에 따른 법률효과를 획일적으로 정할 필요가 없다"고 판시했다. 이에 대해 이기택 대법관은 ""임의적 감경에 대한 새로운 해석이 필요하다"며 "'할 수 있다'는 것은 감경을 '하는 경우의 범위'와 '하지 않는 경우의 범위' 모두에 걸쳐서 선고형을 정할 수 있다는 의미로 보아야 하고, 이를 간단히 법정형의 하한만 감경된다고 이해할 수 있다"는 별개의견을 냈다. 이 대법관은 "기존 해석에 따르면 임의적 감경사유가 인정되는 경우 처단형이 불명확해진다는 점에서 죄형법정주의에 반하는 문제, 처단형의 범위가 분절되어 처단형의 최상한과 최하한 사이에 선고형을 선택할 수 없는 공백이 발생할 수 있는 문제 등이 있다"고 지적했다. 그러면서 "원심이 미수 감경을 하면서 법정형의 상한과 하한 모두 2분의 1로 감경한 것은 잘못"이라면서 "다만, 이 같은 잘못이 판결에 영향을 미친 것으로는 보이지 않는다"고 했다.

형법 제332조 상습절도죄 전과는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항이 가중처벌 대상으로 삼고 있는 절도 전과에 포함되지 않는다는 판결이 나왔다. 죄형법정주의 취지에 비춰 형벌 법규의 해석은 엄격해야 하기 때문에 처벌규정의 문언상 의미를 넘는 지나친 확장해석은 허용될 수 없다는 취지다. 서울중앙지법 형사4-1부(재판장 김양섭 부장판사)는 최근 특정범죄가중법상 절도 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년 6개월을 선고한 1심을 취소하고 일반 형법을 적용, 징역 10개월을 선고했다(2020노2447). A씨는 지난해 3월 지하철 2호선 열차 안에서 잠을 자고 있던 사람의 핸드폰을 훔친 혐의로 기소됐다. 1심은 A씨가 앞서 2015년 상습절도죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2016년과 2019년에도 또다시 절도죄 등으로 징역형을 받은 점을 고려해 "A씨는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 '세 번 이상 징역형'을 받은 경우에 해당한다"며 징역 1년 6개월을 선고했다. A씨는 양형부당을 이유로 항소했다. 항소심 재판부의 판단은 달랐다. 특정범죄가중법 제5조의4 제5항이 '형법 제329조부터 331조까지, 제333조부터 336조까지 및 제340조·362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우'를 가중처벌 대상으로 삼으면서, 상습절도범 처벌 규정인 형법 제332조는 제외하고 있다는 점에 주목한 것이다. “피고인에 불리하게 확장 해석 안돼” 1심 징역 1년6개월→10개월로 재판부는 "A씨의 상습절도죄 전과의 경우 특정범죄가중법 제5조의4의 체계와 법률 문언의 통상적 의미, 개정 경위 등을 고려할 때, 그 범행주체로 정한 '세 번 이상 징역형을 받은 사람'에서의 '징역형'에 포함된다고 볼 수 없다"며 "이 처벌규정이 '형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄'의 문언상 포함되지 않는 형법 제332조의 상습절도죄까지 포함한다고 해석하는 것은 형벌 법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것으로 허용될 수 없다"고 밝혔다. 이어 "이 처벌규정은 형법상 누범 단순절도죄에 비해 그 법정형이 징역형뿐이고 그것도 하한을 2년으로 정해 처벌 강도가 높은 가중처벌조항"이라며 "이는 법관의 양형재량권을 제약하는 측면이 커 이에 대한 해석은 더욱 엄격하게 할 필요성이 있다"고 판시했다. 또 "A씨는 이미 6차례의 동종 전과가 있고, 누범기간 중 더 자중해야 할 것임에도 또다시 절도범행을 저질렀다"며 "그 수법이 종전의 수법과 유사한 점 등은 A씨에게 불리한 정상이지만, 피해규모가 크지 않고 피해자들과 원만히 합의해 피해자가 A씨의 처벌을 원하지 않는 점 등을 유리한 정상으로 참작했다"고 양형이유를 설명했다.

특수절도죄 법정형에는 벌금형이 없고 징역형만 있는데도 피고인들에게 벌금형을 선고한 판결이 검찰총장의 비상상고로 1년여 만에 바로 잡혔다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 특수절도 등의 혐의로 기소된 A씨와 B씨에게 각각 벌금 150만원과 벌금 100만원을 선고한 원심을 최근 파기했다(2020오5). 군인인 A씨와 B씨는 합동해 타인의 재물을 절취하는 등 특수절도 혐의로 기소됐다. 이에 군사법원은 지난해 9월 이들의 혐의를 유죄로 판단하면서 약식명령으로 벌금 150만원과 벌금 100만원을 각각 선고했고, 이 판결은 그대로 확정했다. 그런데 문제는 형법상 특수절도죄의 법정형에는 벌금형이 없다는 점이다. 형법 제331조는 '흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다'고 규정하고 있다. 이에 검찰총장은 벌금형을 선고한 원심 판결을 바로잡기 위해 비상상고를 했다. '비상상고'는 형사판결이 확정된 후 법원의 심판이 법령에 위반한 것을 발견했을 때 확정판결을 바로잡기 위해 밟는 형사소송절차로 검찰총장만 신청할 수 있다. 대법원이 비상상고를 인용하면 해당 판결이 파기되지만 재판이 다시 진행되진 않는다. 대법원은 "2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 때에 성립하는 특수절도죄의 법정형은 '1년 이상 10년 이하의 징역'"이라며 "이 같은 징역형은 약식명령을 통해 처벌할 수 있는 형에 해당하지 않는다"고 지적했다. 그러면서 "이 사건은 약식명령으로 할 수 없으므로, 원심은 해당 사건을 공판절차에 따라 심판하였어야 한다"며 "그런데도 원심이 약식명령을 통해 피고인들을 벌금형으로 처벌한 것은 형법을 위반한 경우"라며 파기했다. 다만 비상상고는 확정된 판결의 잘못을 바로잡는 것일 뿐이므로 벌금형을 선고한 원심은 파기됐지만, 불이익변경금지 원칙에 따라 A씨와 B씨에게는 징역형이 아닌 벌금형이 그대로 집행된다.

코로나19 확산 방지를 위한 지방자치단체의 집합금지명령을 위반해 영업을 강행한 유흥주점 프랜차이즈 대표에게 벌금형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사11단독 장영채 판사는 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 유흥주점 프랜차이즈 ㈜ 준코 대표 A씨에게 최근 벌금 200만원을 선고했다(2020고단4339). 함께 기소된 회사법인에도 벌금 300만원이 선고됐다. A씨는 지난 3월 '종사자 체온 점검 과소실시'와 '시설 내 이용자간 거리두기' 등 8대 감염병예방수칙 준수명령 위반 혐의로 단속돼 서초구청장으로부터 약 7일 동안 집합금지명령을 받았다. 그러나 A씨는 자신이 관리하는 '준코뮤직타운 강남1호점'의 영업을 재개해 서초구청장의 명령을 위반한 혐의를 받는다. 이에 대해 A씨는 "서초구청장의 집합금지명령은 근거 법령의 범위에서 벗어나 평등의 원칙, 비례의 원칙을 위반한 위법한 처분"이라며 "따라서 해당 명령을 위반해 영업을 했다고 하더라도 감염병예방법 위반죄가 성립하지 않는다"고 주장했다. 그러나 정 판사는 "소수의 인원이라 하더라도 유흥주점 안에 모여 주류를 마시고 노래를 부르는 과정에서 감염병이 확산될 위험은 여전히 존재한다"며 "이를 방지하기 위한 목적으로 여러 사람의 집합을 금지하는 이 사건 명령은 목적 달성에 적합한 것이라 인정할 수 있고, 그로 인해 침해될 우려가 있는 A씨의 법률상 이익 등을 고려해 보더라도 비례원칙과 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "A씨는 서초구청장으로부터 발령된 집합금지명령을 위반하고 유흥주점의 영업을 계속했다"며 "코로나 바이러스의 전염 위험성과 방역 및 예방조치의 중요성 등에 비춰 그 죄질이 좋지 않아 엄정하게 처벌할 필요성이 있다"고 판단했다. 다만 "이 사건 범행에 대한 처벌규정은 법정형을 300만원 이하의 벌금형으로 정하고 있다"며 "A씨의 연령과 성행, 범행의 경위와 결과 등 모든 사정을 종합적으로 고려했다"고 양형이유를 설명했다.

음주운전 관련 법정형 하한을 상향하고 상습음주운전의 기준을 3회에서 2회로 변경한 도로교통법 개정 법률이 시행된 지 1여년 만에 헌법재판소 위헌 심판대에 올랐다. 법원에서 해당 조항이 위헌이라고 주장한 것은 이번이 처음이다. 전주지법 군산지원 형사2단독 모성준 부장판사는 19일 헌법재판소에 도로교통법 제148조의2제1항에 대한 위헌 여부를 가려달라는 위헌법률심판을 제청했다(2019고단1693). 모 부장판사는 지난해 군산시 수송동에 있는 술집 앞 도로에서부터 약 1km 구간을 차로 운전했다가 음주운전으로 기소된 A씨 사건을 심리하고 있다. A씨는 혈중 알코올농도 0.080%였고 2008년 음주운전으로 인해 벌금을 낸 적이 있다. 모 부장판사는 A씨에게 적용된 도로교통법 제148조의2제1항이 위헌 소지가 있다고 판단해 위헌법률심판을 제청했다. 모 부장판사는 "현재 실무상 '2회 이상 위반'은 2006년 6월 1일 이후 음주운전 전력부터 기산하는 방식으로 기소 및 처벌이 이뤄지고 있어 15년 전의 범행전력이 있으면 아무리 그 수준이 경미해도 가중처벌을 할 수밖에 없고 위반전력의 시간적 범위가 무제한적으로 확대되게 된다"며 "직전 범행과의 시간적 간격이 10년을 넘어서는 경우는 다른 법률에서도 찾아보기 어렵고, '피고인의 최종형 집행이 끝난 후 3년' 등 합리적 범위를 정하지 않게 되면 앞으로 5~10년 후에는 무려 20~25년 전 범죄전력으로도 가중처벌이 가능해진다는 점에서 기본권을 과도하게 침해한다"고 지적했다. ‘상습음주운전 기준2회 이상’ 등 시행 1여년 만에 이어 "상습성을 가중요건으로 하고 있는 다른 법률의 경우에는 범죄전력의 인접성과 반복성을 요구하고 우연히 반복된 것에 불과해 상습성을 인정하기 어려운 경우에는 법원이 배제할 수 있도록 합리적인 범위에서 구성요건을 정하고 있다"면서 "하지만 해당 조항은 두 차례 음주운전 적발 전력만 있으면 법규위반 사이의 시간적 간격이나 혈중알코올 농도 등에 관계없이 모두 상습성이 존재하는 것으로 의제하고, 법원이 상습성이 존재하는지 여부를 판단할 수 있는 여지를 전면 봉쇄하고 있어 과잉금지의 원칙에 위배된다"고 밝혔다. 그러면서 "일반적으로 상습성을 이유로 형을 가중하는 경우에는 법규정에 '동종 범죄전력에 대한 확정판결' 등을 요구하고 있는데, 해당 조항은 명확한 가중적 구성요건표지가 없어 긴급피난 등을 이유로 무죄판결을 받은 경우 법률조항 적용여부에 혼란이 발생할 수 있다는 점에서 명확성의 원칙에 위배된다"며 "2회 위반전력이 있다는 이유만으로 상습성이 인정되기 어려운 사람도 상습성이 있는 사람들과 동일하게 처벌하는 등 평등원칙에도 위배돼 해당 조항은 위헌이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다"고 결정했다. “시간적 범위 무제한 확대 과잉금지 원칙 위배 소지” 국회는 2018년 12월 24일 음주운전에 관한 법원의 기존 양형이 관대하다는 지적과 음주운전 엄벌에 관한 국민적 법감정 형성 등을 근거로 도로교통법 제148조의2제1항을 개정했다. 개정 법률은 △기존 3회 이상 음주운전에서 2회 이상 음주운전으로 처벌 대상을 대폭 확대하고 △음주운전 전력 뿐만 아니라 음주측정불응 전력까지 위반회수 산정에 포함시켰으며 △법정형도 '1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1000이하의 벌금'에서 '2년 이상 5년 이하의 징역이나 1000만원 이상 2000만원 이하의 벌금'으로 대폭 강화했다. 개정된 법은 지난해 6월부터 시행 중이다. 한편 대법원은 최근 도로교통법 제148조의2제1항에 따라 음주운전 위반행위 횟수를 산정할 때 과거 법 개정 전 전과를 포함해 계산하더라도 형벌불소급 원칙에 어긋나지 않는다고 판시했다.