◇직접진료했어도 다른 사람 명의로 처방전 발급했다면 의료법 위반=대법원 형사3부(주심 이인복 대법관)는 11일 진료한 환자가 아닌 병원 직원 명의로 처방전을 발급한 혐의(의료법 위반)로 기소된 의사 신모(43)씨에 대한 상고심(2011도14690)에서 벌금 100만원을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "의사와 약사 사이의 분업 내지 협업을 통한 환자의 치료행위는 의사에 의해 진료를 받은 환자와 약사에 의해 의약품 조제와 복약지도의 상대방이 되는 환자의 동일성을 필수적 전제로 한다"며 "의사가 처방전에 환자로 기재한 사람이 아닌 제3자를 진찰하고도 환자의 성명과 주민등록번호를 허위로 기재해 처방전을 작성했다면 이러한 행위는 의료법 위반이라고 봐야 한다"고 설명했다. 서울 중구에서 비만클리닉을 운영하는 신씨는 2010년 6월 환자 김모씨를 진료하면서 직원인 양모씨 등 2명 명의로 처방전 2부를 작성해준 혐의로 기소됐다. 1심은 "신씨가 환자를 직접 진료한 이상 처방전을 다른 사람 명의로 발급했더라도 의료법 위반으로 처벌할 수 없다"며 무죄를 선고했으나, 2심은 "김씨가 진찰받지 않은 타인 명의의 처방전을 발급한 것은 의료법에서 금지하는 행위에 포함된다"며 유죄 판결했다.

의사가 전화진료를 했는데도 직접진료한 것처럼 요양급여비를 청구했다면 사기죄로 처벌할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 또 의사가 환자를 직접 진료했더라도 처방전을 다른 사람 명의로 발급했다면 의료법 위반에 해당한다고 판결했다. ◇전화진료했는데 직접진료 이유로 요양급여 청구는 사기죄=대법원 형사1부(주심 양창수 대법관)는 26일 전화진료를 하고도 직접 대면진료를 한 것처럼 요양급여비를 청구한 혐의(사기) 등으로 기소된 정신과 의사 김모(44)씨에 대한 상고심(2011도10797)에서 벌금 1300만원을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "의료법이 금지하는 것은 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 것일 뿐, 대면진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니다"라며 "전화나 화상 등을 이용해 진찰했다는 사정만으로는 직접진찰을 한 것이 아니라고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 "김씨가 전화진찰을 했음을 밝히면서 요양급여비를 청구하거나 정당한 신청절차를 통해 전화진찰이 요양급여 대상이 되는 것은 별론으로 하고 전화진찰을 했음에도 내원진찰한 것처럼 요양급여비용을 청구한 것은 기망행위로써 사기죄를 구성한다"며 "사기 부분을 유죄판결한 원심은 정당하다"고 밝혔다. 한편 재판부는 김씨가 불면증을 이유로 다른 사람 명의로 향정신성의약품인 졸피뎀을 처방하고 자신에게 투약한 혐의(마약류 관리법 위반)에 대해서는 "제3자 명의의 처방전 발부에 대한 법적 책임은 별론으로 하고, 김씨에게 치료의 목적이 아니라는 증거가 없으므로 마약류 관리법 위반으로 처벌할 수 없다"며 무죄 취지로 파기환송했다. 김씨는 2008년 5월 자신이 운영하는 서울 가양동 정신과 의원에서 환자 김모씨에 대해 전화진료를 한 뒤 처방전을 발급했음에도 김씨가 내원해 진찰한 것처럼 약제비 등 450만원을 청구하고 자신의 불면증 치료를 구실로 의원 직원 정모씨의 명의로 졸피뎀 성분이 들어간 의약품 30일분을 처방받아 기소됐다. 하지만 검찰이 김씨를 의료법 위반으로 기소했다면 유죄 판결이 났을 가능성이 높다.

환자를 직접 대면하지 않고 전화를 이용한 문진만으로도 처방전을 발급할 수 있다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 의료법은 '의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사가 아니면 처방전을 작성해 환자에게 교부하지 못한다'고 규정하고, 이를 위반하면 1년 이하의 징역이나 50만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 대법원은 여기서 '직접'의 의미는 의사가 다른 사람을 거치지 않고 진찰을 해야 한다는 것이지, 환자를 직접 대면할 것을 요구하는 규정은 아니라고 해석했다. 하지만 헌법재판소는 지난해 3월 '직접 진찰'의 의미는 '대면 진료'로만 해석해야 한다며 대법원 판결과 다른 결정을 내려 의료법 규정을 두고 혼선이 예상된다. 대법원 형사1부(주심 박병대 대법관)는 11일 전화통화만으로 환자를 진료하고 처방전을 발급한 혐의(의료법 위반)로 기소된 산부인과 의사 신모(47)씨에 대한 상고심(2010도1388)에서 벌금 200만원을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울동부지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "개정 의료법에서는 '직접 진찰'이라는 용어와 '직접 대면하여 진료'라는 용어를 구별해 사용하고 있다"며 "의료법은 '환자를 직접 진찰한 의사가 부득이한 사유로 진단서·검안서 또는 증명서를 내줄 수 없으면 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사가 환자의 진료기록부 등에 따라 내줄 수 있다"고 규정하고 있는데, 이 조항을 해석하면 처방전 발급요건을 정한 조항에서의 '직접' 진찰은 '자신이' 진찰한 것을 의미하는 것으로 볼 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 "의료법상 '직접 진찰'을 요구하는 조항은 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니다"라며 "죄형법정주의 원칙상 전화진찰을 했다는 사정만으로 의료법을 위반했다고 볼 수는 없다"고 설명했다. 재판부는 "국민건강보험제도의 운용을 통해 제한된 범위 내에서만 비대면진료를 허용한다거나 보험수가를 조정하는 등으로 비대면 진료의 남용을 방지할 수단이 존재하고 첨단 기술의 발전 등으로 세계 각국이 원격의료의 범위를 확대하는 방향으로 바뀌어가고 있다는 점도 고려할 필요가 있다"고 덧붙였다. 서울 동대문구 장안동에서 산부인과를 운영하고 있던 신씨는 꾸준히 자신의 병원에서 진료를 받던 환자 성모씨가 다른 지역으로 이사를 하게 돼 더 이상 병원을 직접 방문하기가 어려워지자 대면진료를 하지 않고 2006년 1월부터 2007년 5월까지 총 672회에 걸쳐 성씨와 전화통화로 '살빼는 약'으로 알려진 '푸링'정제약 등에 관한 처방전을 작성하고 성씨가 위임하는 약사에게 전달한 혐의로 기소됐다. 1·2심은 "의료법이 직접 진찰이 어려운 환자들에 대해 장비가 갖춰진 경우 예외적으로 원격진료를 허용하고 있고, 전화통화를 하는 방법만으로는 환자의 병상과 병명을 규명해 판단하는 문진만이 가능할 뿐 시진이나 청진, 촉진 등은 불가능하므로 의사의 진료의무가 소홀해질 우려가 매우 크다"며 유죄판결했다. 신씨는 항소심 도중 헌법소원을 제기했고, 헌재는 지난해 3월 의료법 규정에 대해 재판관 4(합헌):4(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 당시 헌재는 "의료인이 환자를 대면하지 않고 전화통화에 의한 문진 등 일부 방법만으로 병상 및 병명을 규명·판단하는 것은 진료의무를 성실히 이행한 것이라고 보기에 부족하고, 현재의 일반적인 의료수준이 대면진료를 하지 않고도 이와 동일한 정도의 진료를 할 수 있는 수준이라고 보기도 어려우므로 의료법상의 '직접 진찰한'은 '대면해 진료한' 이외에 달리 해석될 여지가 없어 명확성의 원칙에 위배되지 않는다"며 이번 대법원 판결과 반대의 이유로 합헌결정을 내렸다. 헌재 관계자는 "합헌 결정은 위헌결정과 달리 기속력이 없기 때문에 양 기관이 갈등을 빚을 소지는 없다"고 말했다.

영리목적의 부항·쑥뜸 시술은 무면허 의료행위에 해당돼 위법하다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 이인복 대법관)는 지난 13일 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반(부정의료업자) 혐의로 기소된 구모(58)씨에 대한 상고심(2009도3329)에서 징역 1년6월에 집행유예 3년과 벌금 200만원년을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "구씨는 팔과 다리 등의 통증을 호소하는 환자들을 진찰해 침을 놓거나 부항·쑥뜸을 시술한 후 금원을 받아 영리를 목적으로 한방의료행위를 업으로 했다"며 "원심이 구씨의 시술행위가 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 의료행위에 해당하고 영리의 목적도 인정된다는 이유로 유죄를 인정한 것은 정당하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "비의료인의 의료행위를 일률적으로 처벌하는 의료법 제27조1항, 보건범죄 단속에 관한 법률 제5조가 의료소비자의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유를 침해해 헌법상 과잉금지원칙에 위반되거나, 의료행위라는 불명확한 개념을 사용해 헌법상 죄형법정주의의 원칙에 위반된다고 할 수 없다"고 설명했다. 구씨는 2008년 3~10월 총 751명에게 침과 쑥뜸을 놓아주고 치료비 명목으로 1200만원을 받고, 위조된 중국 장춘중의약학대학 졸업장을 사무실에 비치한 혐의로 기소돼 1,2심에서 유죄 판결을 받았다. 헌법재판소는 지난해 7월 29일 의사면허가 없는 사람에게 침구술과 자기요법 등 대체의학을 원천적으로 금지하는 의료법 조항은 헌법에 위반되지 않는다는 결정(2008헌가19)을 재판관 4(합헌)대 5(위헌) 의견으로 내놓은 바 있다. 침사와 구사(뜸사)를 뜻하는 침구사는 일본강점기에는 면허가 있었으나 1962년 의료법이 개정되면서 폐지돼 이전에 침구사 면허를 취득한 소수를 제외하고는 법적으로 인정받지 못하고 있다. 한편 대법원은 지난해 7월 28일 인터넷을 통한 침·뜸 교육을 허용해야 한다는 취지의 판결을 내놓아 수료증 발급의 길을 열어놓았다. 당시 대법원은 정통침뜸연구소 이사장 구당 김남수(96)옹이 낸 원격평생교육신고서 반려처분 취소소송(2005두11784)에서 "무면허 의료행위가 조장될 수 있다는 우려만으로 침·뜸에 대한 교육과 학습 기회 제공을 일률적·전면적으로 차단하는 것은 후견주의적 공권력의 과도한 행사"라고 판시했다.

수원지법 민사22단독 이원석 판사는 지난달 15일 교도소 수감자 강모 씨가 "교도소 공중보건의가 골절상이 아니라고 판단하는 바람에 치료가 늦어져 손해를 입었다"라며 국가를 상대로 제기한 손해배상청구소송(2010가단68820)에서 "국가는 강씨에게 200만원을 지급하라"라며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 이 판사는 "강씨가 1차 엑스레이 검사를 했을 때 이미 골절이 있었음을 인정할 수 있고, 계속해서 어깨 통증을 호소한 사정을 고려하면 공중보건의는 골절을 확인하거나 최소한 골절의 가능성이 있다고 판단해 더 정밀한 검사를 해야 했음에도 이를 하지 않은 과실이 인정된다"라고 밝혔다. 이 판사는 "강씨가 스스로 부상 경위를 실제와 다르게 말해 강씨가 골절을 배제하는 판단을 하는 데 영향을 준 점 등을 고려해 치료 지연으로 인한 위자료는 100만원으로 산정하는 게 타당하다"라고 설명했다. 이 판사는 또 "강씨가 친형에게 치료 지연을 전하는 편지 내용을 삭제하게 한 데 따른 위자료 역시 100만원으로 산정한다"라고 덧붙였다. 강씨는 전남 순천 교도소에 복역하던 중 2009년 6월 재소자 B씨와 몸싸움을 벌이다 오른쪽 어깨를 다쳤다. 강씨는 교도소 의무실을 찾아가 "팔굽혀펴기를 하다가 다쳤다"라며 진찰을 받았고, 공중보건의는 타박상 판정을 내리고 약을 처방했다. (수원)

의료면허없이 쑥뜸치료를 했더라도 신체에 큰 해를 줄 우려가 없는 수준의 진료라면 의료행위에 해당되지 않아 처벌할 수 없다는 판결이 나왔다. 서울동부지법 형사1부(재판장 여상원 부장판사)는 면허없이 손님들을 상대로 부항 및 쑥뜸치료를 한 혐의(의료법위반)로 기소된 김모씨에 대한 항소심(☞2010노947)에서 유죄판결한 원심을 깨고 무죄를 선고했다. 재판부는 판결문에서 "피고인이 쑥뜸을 시술해주기도 했으나 쑥뜸용 쑥가격 외에 별도로 시술의 대가를 받지는 않았으며 쑥뜸을 시술해주면서 별도로 손님들을 진찰하는 등의 행위를 하지는 않았던 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 손님들에게 시술한 것은 쑥뜸을 직접 환부에 닿게 하는 방식이 아니라 쑥뜸기 내부의 판에 뜸쑥을 올려놓고 그 쑥이 타면서 발생하는 열기로 환부를 따뜻하게 하여 혈액순환을 원활하게 하는 방식으로 피부에 화상 등을 입힐 우려가 없는 점, 피고인이 시술한 방식이 일반인이 직접 쑥뜸기를 이용하는 방식과 차이가 없는 점 등의 사정을 보면 피고인이 시술을 한 행위는 그 내용과 수준으로 보아 의료인이 행하지 않으면 사람의 생명이나 신체 또는 보건위생에 위험을 초래할 우려가 있는 행위라고 보기 어려우므로 이를 의료행위에 해당한다고 할 수 없다"고 판시했다. 한편 재판부는 김씨가 손님들에게 부항시술을 했다고 자백한 부분에 대해서도 자백을 보강할 증거가 없어 무죄라고 판단했다. 건강식품과 쑥·뜸을 소매로 판매하는 김씨는 2008년6월부터 지난 2월까지 가게를 찾은 손님들을 상대로 부항 및 쑥뜸치료를 한 혐의로 기소돼 1심에서 유죄판결을 받았다.

대법원 형사3부(주심 신영철 대법관)는 15일 산부인과 진찰 중 환자를 간음한 혐의(준강간)로 기소된 대학병원 산부인과 의사 A씨에 대한 상고심(2010도5073)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. A씨는 2008년 난소에 혹이 생겨 자신이 근무하던 병원을 찾아온 환자 B씨를 간호원 참여없이 혼자 진찰하면서 간음한 혐의로 기소됐다. 1심은 "국립대병원의 산부인과 의사인 피고인이 환자를 상대로 진료하면서 자신의 성욕을 충족할 의도로 환자를 간음하리라고는 도저히 생각조차 하지 못한 환자의 심리상태를 이용, 환자의 신뢰를 배반해 간음한 것은 죄질이 극히 불량하다"며 징역 3년을 선고했다. 그러나 2심은 "1·2차에 걸쳐 피고인으로부터 증거를 채취하는 과정에서 사용된 거즈는 피고인의 왼손에 묻어 있을 가능성이 있는 질액에 의해 오염될 가능성이 있었다"며 "거즈에 대한 유전자분석 감정결과 피해자의 유전자형이 검출됐다는 점만으로 피고인이 피해자를 간음했다고 단정하기 어렵다"는 등의 이유로 무죄를 선고했다.

'키가 커진다'는 내용의 광고를 했더라도 전문적인 의료지식이 필요없는 운동 및 자세교정과 관련된 것이라면 의료법위반이 아니라는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 김지형 대법관)는 의료법위반 혐의로 기소된 운동기구를 판매업체 대표 김모(50)씨에 대한 상고심(☞2009도7455)에서 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "의료인 등이 아닌 자가 한 광고가 '의료에 관한 광고'에 해당하기 위해서는 광고내용이 의학적 전문지식을 기초로 한 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술로 의료인이 행하지 않으면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 의료행위에 관한 것이어야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "(주)키네스가 '초경 후에도 키 10cm 더 클 수 있어요' 등의 문구로 광고를 내보낸 사실은 인정되나 회사 본점에 대한 수사기관 등의 방문확인 결과 진찰, 검안, 투약, 문진, 시진 등 의료적 치료행위의 시술사실은 발견되지 않았고, 몸의 균형과 유연성 등을 검사해 자세를 교정해주는 운동을 시행하는 곳이었다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "이 사건 광고는 성장정밀검사의 시행 및 운동방법의 제공이 의학적인 전문지식을 기초로하는 진단의 정도에 이르지 않으며, 운동기구와 운동방법을 통한 운동과정에 의료인이 관여하지 않는다고 해서 신체에 상당한 부작용이 발생하는 보건위생상 위해가 생길 우려도 없다"고 판단했다. 개인별 키성장 맞춤 운동법을 알려주고 운동기구를 판매하는 키네스(KINESS)사의 대표인 김씨는 지난해 8월께 '초경 후에도 키 10cm 더 클 수 있어요. 키 작은 아이들의 키크는 비결 키네스(KINESS)성장법 화제'라는 제목의 신문광고를 낸 혐의(의료법위반)로 기소돼 1심에서 벌금 200만원을 선고받았다. 김씨는 "운동기구 및 운동법 광고일 뿐 의료에 관한 광고가 아니다"라며 항소했고 2심은 "운동보조기구를 이용해 키성장 맞춤운동방법을 제공하는 행위는 의료행위로 볼 수 없다"며 1심을 파기하고 무죄를 선고했다.

동물 체내에 마이크로칩을 주입하는 것은 진료행위로 볼 수 없는 만큼 수의사자격이 없더라도 수의사법위반죄로 처벌할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 전수안 대법관)는 수의사법위반 혐의로 기소된 한국애견협회 심사위원 정모(51)씨에 대한 상고심(2007도6394)에서 무죄를 선고한 원심을 15일 확정했다. 재판부는 판결문에서 “수의사법 제10조에 규정된 ‘동물의 진료’는 동법 제2조3호에서 정하는 동물진료업의 정의에 따라 ‘동물을 진료하거나 동물의 질병을 예방하는 행위’를 의미하는 것”이라며 “‘동물의 진료 또는 예방’이란 ‘수의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하는 등의 질병예방 또는 치료행위’라고 해석해야 한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 "동물에게 상해를 가하는 행위가 사회통념상 학대행위로 평가될 수 있는 사안에서 마이크로칩 주입행위를 동물보호법에 의해 규율하는 것은 별론으로 하고, 수의사법이 정하는 '동물의 진료 또는 예방'의 의미가 동물의 생명이나 안전에 위해를 가할 수 있는 행위를 포괄한다거나 진료에 부수되거나 그 기능을 좋게 하는 행위까지 포함하는 것이라고 확대해석할 수는 없다"며 "따라서 피고인이 마이크로칩 주입기를 이용해 개의 체내에 마이크로칩을 주입한 행위가 개의 건강 내지 안전에 위해를 미칠 수 있는 행위더라도 마이크로칩을 주입하는 행위가 수의사법이 정하는 진료에 해당하지 않는다고 판단해 무죄를 선고한 원심은 정당하다"고 판시했다. 한국애견협회 심사위원인 정씨는 지난 2005년3월께 대전에서 열린 '도그쇼'행사에 참석해 대회에 참가한 애견가들의 소유견에 마이크로칩을 주입해 수의사법위반 혐의로 기소됐으나 1·2심 모두 무죄를 선고했다.

자기(磁氣)치료도 의료행위에 해당하므로 면허없이 치료를 했다면 처벌할 수 있다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 차한성 대법관)는 무면허로 자기치료를 한 혐의(보건범죄단속에관한특별조치법위반)로 기소된 구모씨 등 2명에 대한 상고심(2007도2194)에서 유죄판결한 원심을 지난 21일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "자석을 이용한 치료법은 인체에 전류가 흐르는 점을 기초로 한의학에서 이용되는 진료법의 하나로 환자의 신체상태에 따라 자석의 전류로 인해 몸의 기운이 빠지는 등의 부작용이 일어날 가능성도 배제할 수 없다"며 "이 시술행위는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 시술 등을 통해 질병을 예방 또는 치료하는 행위이자 의료인이 행하지 않으면 보건상 위해가 생길 수 있는 행위로 의료행위에 해당한다"고 설명했다. 재판부는 이어 "의료행위에 해당하는 시술행위가 무면허로 행해졌을 때 개별적인 경우에 따른 시술행위의 위험성 정도, 시술경력, 피시술자의 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려해 사회통념에 비춰 용인될 수 있을 때만 위법성이 조각된다"며 "피고인들의 행위의 주된 목적이 난치병 또는 불치병에 걸린 사람의 건강회복에 있다고 인정할만한 증거도 없고 시술행위가 복잡하지 않다고 해서 무면허 의료행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 할 수도 없다"고 밝혔다. 이들은 자기치료면허도 없이 96년부터 서울 방화동에 자기원을 열어 700명 이상의 환자를 상대로 1개월에 30만원씩 받고 의료행위를 한 혐의로 기소돼 1·2심에서 구씨는 징역1년6월에 벌금300만원을, 최씨는 징역1년에 벌금 100만원을 각각 선고받았다.