여자친구를 흉기로 살해하고 현행범으로 체포된 후에도 경찰 유치장에서 난동을 피운 50대 남성에게 징역 20년형이 확정됐다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 살인의 등 혐의로 기소된 A씨에게 징역 20년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도12107). A씨는 지난해 10월 경기도 가평군에 있는 여자친구 집을 찾아 야구방망이로 출입문을 부수고 침입했다. 그는 여자친구 B씨와 함께 있던 지인 C씨를 상대로 흉기를 휘둘렀고 이에 B씨와 C씨가 놀라 도망을 치자 이들을 쫓아 머리 등을 폭행하고 흉기로 재차 찌른 것으로 조사됐다. B씨와 C씨는 병원으로 옮겨져 치료를 받았다. 하지만 B씨는 결국 사망했다. A씨는 범행 직후 곧바로 현장에서 체포됐고, 같은 날 오후 11시 인근 경찰서 유치장에 입감됐다. A씨는 경찰관에게 담배를 달라고 요구했지만 거절당하자 유치장 안 변기 커버를 뜯어내 바닥에 던진 혐의도 받았다. A씨는 재판과정에서 만취상태에 있었다며 심신미약을 주장했다. 1,2심은 "피고인은 수사기관에서 당시 약간 취기가 올라온 정도였다고 진술했고, 범행 당시 상황 및 범죄 경위에 관해서도 비교적 상세하게 기억해 진술했다"며 "범행 전후 사정에 비춰보면 A씨는 당시 술에 취해 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보이지 않는다"고 판단했다. 그러면서 "사람의 생명은 국가와 사회가 보호하여야 할 가장 존귀한 가치로 이를 침해하는 행위는 그 어떠한 이유로도 정당화될 수 없다"며 징역 20년을 선고했다. 대법원도 A씨의 상고를 기각하고 원심을 확정했다.

경찰관의 음주측정 요구를 수차례 거부한 혐의로 기소된 30대 남성에게 무죄가 선고됐다. 법원은 음주측정 불응 의사가 객관적으로 명백하게 입증되지 않았다고 판단했다. 서울중앙지법 형사10단독 변민선 판사는 도로교통법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 최근 무죄를 선고했다(2019고정2126). A씨는 2019년 7월 서울 강남구의 한 도로에서 음주운전 신고를 받고 출동한 경찰관에게 총 4차례에 걸쳐 음주측정에 응할 것을 요구 받았다. 그러나 A씨는 음주측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 할 뿐 음주측정을 거부해 정당한 사유 없이 경찰관의 음주측정 요구에 응하지 않은 혐의로 기소됐다. A씨 측은 "A씨가 소기도 기능이 저하된 상태에서 호흡량이 부족해 호흡에 의한 측정이 이뤄지지 않은 것"이라며 "음주측정을 거부하지 않았다"고 주장했다. 재판부는 "도로교통법 제148조의2에서 말하는 '경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우'란 전체적인 사건의 경과에 비춰 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미한다"며 "운전자의 측정불응 의사가 객관적으로 명백했는지는 당시 운전자의 언행이나 태도, 경찰관으로부터 음주측정을 요구받게 된 경위 등 전체적 경과를 종합적으로 고려해 신중하게 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "당시 A씨는 호흡측정기 불대에 숨을 불어 넣었으나 모두 '호흡시료 부족'으로 측정이 이뤄지지 않았고, 단속경찰관은 4번째 호흡측정이 끝나자마자 A씨를 현행범으로 체포했다"며 "현장채증 영상에 의하면 경찰관은 음주측정 전에 A씨에게 채혈에 의한 음주측정 방법을 고지하는 장면이 없고, 음주측정을 마쳤을 때에도 A씨에게 이러한 방법이 있음을 고지한 바 없어 교통단속처리지침 제31조에 따라 A씨를 음주측정거부자로 처리할 수 없다"고 설명했다. 당시 음주측정이 경찰청의 교통단속처리지침에서 규정하고 있는 절차적 요건을 갖추지 못했다고 판단한 것이다. 그러면서 "4차례에 걸친 측정에서 모두 호흡량 부족으로 제대로 측정이 이뤄지지 않은 것으로 보일 뿐 명백하게 측정 거부의사를 표시한 것은 아니었다"며 "오히려 경찰관이 현행범 체포를 고지하자 A씨가 적극적으로 재측정 의사를 표시했음에도 그러한 기회를 주지 않았고, 채혈에 의한 음주측정 방법도 고지하지 않았다"며 무죄를 선고했다.

음주운전을 세 차례 반복한 혐의로 기소된 전직 부장검사에게 항소심에서도 징역형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사4-1부(재판장 김양섭 부장판사)는 최근 도로교통법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고했다(2019노1676). 1심과 같은 형이다. A씨는 2019년 1월 술을 마신 뒤 서울 서초구에 있는 집으로 차를 운전해 귀가하던 중 아파트 단지 내 도로 갓길에 주차돼 있던 B씨의 차량 우측면을 들이받는 접촉사고를 냈다. 하지만 A씨는 B씨가 보험 접수와 경찰 신고를 하는 과정에서 아무런 조치를 취하지 않았고, 사고현장을 이탈해 자신의 집으로 갔다. 이후 B씨의 신고를 받고 출동한 경찰관들이 A씨의 자택을 방문해 음주운전과 사고 후 미조치 사실에 대해 질문한 뒤 음주측정을 요구했고, A씨는 만취한 상태에서 이를 거부해 현행범으로 체포됐다. 당시 A씨의 혈중알코올농도는 면허취소 수준인 0.264%로 나타났다. 앞서 1심은 이 사건을 간이공판절차에 따라 심판하기로 결정하고 A씨에 대한 공소사실을 유죄로 인정해 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고했다. A씨는 "현행범인 체포통지서에 기재된 범죄사실과 체포 당시의 시간적·장소적 간격에 비춰 자신을 현행범인으로 볼 수 없음에도 체포한 것은 위법하고, 그에 따른 음주측정 요구와 측정결과는 위법수집증거배제 법칙에 의해 증거능력이 없다"며 항소했다. 이에 대해 이번 항소심 재판부는 A씨가 수사절차의 적법성과 그 증거의 증거능력을 부인하는 입장을 취해 간이공판절차로 심판하는 것이 현저히 부당하다고 인정해 1심 판결을 직권으로 취소한 뒤 심리를 진행했다. 재판부는 "체포요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비춰 현저히 합리성이 없다고 인정되는 경우가 아니라면 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정해서는 안된다"면서 "체포장소와 시간 등 경찰관의 현행범인 체포경위 및 그에 대한 현행범인체포서와 범죄사실의 기재에 다소 차이가 있더라도 그러한 차이가 일련의 장소적·시간적 동일성을 해치지 않는 정도에 불과하다면 논리와 경험칙상 그러한 현행범 체포행위를 부적법한 공무집행이라고 할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "A씨는 법을 엄정히 집행해야 하는 검사의 직분을 망각한 채 이미 음주운전으로 2회 처벌받은 전력이 있는 것도 모자라 또 다시 이 사건 음주운전 범행을 저질러 같은 범행을 반복하고 있다"며 "그만큼 비난가능성이 크고, 범행 당시 혈중알코올농도 역시 높은 점, 주거지 인근에 주차된 차량과 충돌해 경미한 대물사고로 이어지기도 했다"고 지적했다. 그러면서 "A씨는 이 사건에 대한 공소사실을 인정하면서 그 잘못을 반성한다는 태도를 취했던 1심과 달리 체포의 적법성과 수집된 증거의 증거능력을 부정하는 태도 등을 취했다"며 "잘못을 진지하게 반성하고 있는 것으로 보이지 않은 점 등을 불리한 정상으로 참작했다"고 했다. 다만 "A씨에게 벌금형을 초과하는 동종의 범죄전력이 없는 점을 유리한 정상으로 참작한다"며 양형이유를 설명했다.

음주측정을 거부하고 임의동행을 요구하자 줄행랑 친 운전자를 경찰이 현행범으로 체포하는 것은 적법한 직무집행이므로, 폭력을 쓰며 저항하는 것은 공무집행방해죄에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 공무집행방해 등의 혐의로 기소된 신모씨에게 벌금 500만원을 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도7193). 경찰은 2019년 2월 '음주운전을 하려는 사람이 있다'는 112 신고를 받고 현장에 출동해 만취한 상태로 시동이 걸린 차량의 운전석에 앉아있는 신씨를 발견했다. 경찰은 신씨에게 음주측정을 위해 시동을 끄고 내리라고 요구했지만 신씨는 운전을 하지 않았다며 하차를 거부했다. 이에 경찰은 신씨에게 지구대로 가서 차량 블랙박스 영상을 보고 운전여부를 확인하자고 했다. 그러자 신씨는 차에서 내려 도주를 시도했고, 경찰은 10m 정도 추격해 그를 가로막았다. 신씨는 자신을 가로막은 경찰의 뺨을 때리는 등 폭력을 행사했고 경찰은 그를 공무집행방해죄의 현행범으로 체포했다. 신씨는 재판에서 "사건 당시 임의동행 요구를 명시적으로 거부했음에도 경찰들이 강제연행하려해 이에 저항했을 뿐"이라며 "이는 정당방위 또는 정당행위에 해당한다"고 주장했다. 벌금 500만원 선고 원심 확정 재판부는 "음주운전 신고를 받고 출동한 경찰관이 만취한 상태로 시동이 걸린 차량 운전석에 앉아있는 신씨를 발견하고 음주측정을 위해 하차를 요구함으로써 도로교통법 제44조 2항이 정한 음주측정에 관한 직무에 착수했다"며 "신씨가 차량을 운전하지 않았다고 다투자 경찰관이 지구대로 가서 차량 블랙박스를 확인하자고 한 것은 음주측정에 관한 직무 중 '운전'여부 확인을 위한 임의동행 요구에 해당한다"고 밝혔다. 이어 "신씨가 차량에서 내리자마자 도주한 것을 임의동행 요구에 대한 거부로 보더라도, 경찰관이 음주측정에 관한 직무를 계속하기 위해 신씨를 추격해 도주를 제지한 것은 도로교통법상 음주측정에 관한 일련의 직무집행 과정에서 이뤄진 행위로써 정당한 직무집행에 해당한다"고 판시했다. 앞서 1,2심도 "신씨의 행위를 정당행위로 볼 수 없다"면서 다만 신씨가 자신의 행동을 반성하고 있는데다 초범인 점 등을 감안해 벌금 500만원을 선고했다.

마약을 제조하다 현행범으로 붙잡힌 마약제조자에게서 마약 투약 양성 반응이 나온 경우에는 투약량이나 투약 일시·방법 등이 특정되지 않더라도 정황상 마약 투약 혐의를 인정해 처벌할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 박상옥 대법관)는 마약류 관리에 관한 법률 위반 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 10년을 선고한 원심을 최근 확정했다. 함께 기소된 B씨에게 징역 13년을, C씨에게 징역 5년을 선고한 원심도 확정됐다(2020도7223). A씨는 2019년 3~4월 서울 종로구 한 호텔에서 필로폰 약 3㎏을 만들고 일부를 투약한 혐의로 기소됐다. B씨는 A씨에게 필로폰 제조 원료 등을 공급한 혐의 등을 받았다. B씨는 또 C씨와 엑스터시 등을 밀수입한 혐의도 받았다. 재판과정에서는 A씨의 마약 투약 혐의를 인정할 수 있는지가 쟁점이 됐다. 필로폰 제조 현장에서 붙잡힌 A씨는 모발 검사 등에서 필로폰 양성 반응이 나왔지만 "필로폰을 제조한 사실은 있어도 투약한 사실은 없다"고 부인했기 때문이다. 검찰은 A씨의 필로폰 투약 일시와 방법을 구체적으로 특정하지는 못했다. 1심은 "A씨가 필로폰 제조 혐의로 현행범으로 체포된 당일 소변 및 모발을 채취해 실시한 검사 결과 필로폰 양성반응이 나왔다"며 "필로폰을 손쉽게 구할 수 있었던 환경에 놓여 있었던 점과 적법한 절차에 의해 증거 채취가 이루어진 후 오류의 가능성이 매우 낮은 과학적 증거방법에 의해 A씨의 소변 및 모발에서 필로폰 양성 반응이 나온 이상, 투약한 양 및 투약 방법 등이 구체적으로 특정되지 않더라도 A씨의 투약 사실을 충분히 인정할 수 있다"고 판단해 A씨에게 징역 12년을 선고했다. 또 B씨에 대해서는 "A씨의 필로폰 제조 사실을 몰랐으므로 필로폰 제조 범행의 공동정범으로 인정할 수는 없다"면서도 방조 등 나머지 혐의를 유죄로 인정해 징역 8년을 선고하고, C씨에게는 징역 5년을 선고했다. 2심도 A씨의 혐의를 유죄로 인정했지만, 양형부당 주장을 받아들여 징역 10년으로 감형했다. 다만 B씨에 대해서는 "A씨가 요구한 물품을 구매해 건네주는 과정이 조직적으로 이뤄지는 필로폰 제조 범행의 과정이라는 사실을 미필적으로나마 인식했다"며 필로폰 제조 범행의 공동정범으로 인정해 형량을 높여 징역 13년을 선고했다. 대법원도 A씨 등 피고인들의 상고를 기각하고 원심을 확정했다.

현행범을 체포하는 과정에서 임의제출 받은 압수물은 증거능력이 있고, 설령 사후 영장을 받지 않았더라도 증거로 쓸 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 카메라 등 이용촬영혐의로 기소된 박모씨에게 징역 1년 2개월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다(2019도17142). 박씨는 2018년 5월 경기도 고양시 한 지하철역에서 휴대폰으로 여성의 치마 속을 4회에 걸쳐 촬영하다 현행범으로 체포됐다. 경찰은 체포 당시 박씨로부터 휴대폰을 제출 받아 임의제출에 의한 압수를 집행했다. 경찰은 다음날 박씨를 석방했고, 휴대폰에 대한 사후 압수영장은 신청하지 않은 채 박씨의 휴대폰을 조사했다. 그 결과 박씨는 2018년 3~4월에도 7회에 걸쳐 여성의 치마 속을 촬영한 것으로 확인됐다. 경찰은 박씨가 촬영한 여성의 사진을 복제한 다음 이를 출력해 피의자신문조서에 증거로 첨부했다. 검찰은 박씨를 성폭력처벌법상 카메라 등 이용촬영혐의로 기소했다. 재판에서는 경찰이 박씨를 현행범으로 체포하면서 임의제출 방식으로 압수한 휴대폰에 저장된 정보를 증거로 쓸 수 있는지 여부가 쟁점이 됐다. 1심은 박씨의 혐의를 모두 유죄로 판단해 징역 1년 2개월에 집행유예 2년을 선고했다. 하지만 2심은 '현행범을 체포하는 경우에도 임의제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있고, 사후 영장을 받을 필요가 없다'고 판시한 기존 대법원 판례를 비판하며 박씨 휴대폰에 담긴 사진을 증거로 쓸 수 없다고 판단했다. 2심은 "수사기관은 현행범으로 체포된 피의자에게 절대적으로 우월한 지위를 갖기 때문에 임의제출을 거절하는 피의자를 예상하기 어렵다"며 "(기존 대법원 판례를 따르면) 체포된 피의자가 소지하던 긴급압수물에 대한 사후영장제도는 앞으로도 형해화될 가능성이 크다"고 지적했다. 그러면서 "형사소송법에 따른 영장 없는 압수수색은 현행범 체포현장에서 허용되지 않는다고 해석하는 것이 마땅하다"며 "박씨가 체포현장에서 임의제출한 물건이라 하더라도 48시간 이내에 사후영장을 청구해 발부받지 못했다면 압수된 임의제출물은 유죄의 증거로 할 수 없다"고 판시했다. 다만 박씨가 현행범으로 체포된 당시의 범죄사실은 유죄로 판단해 1심과 같이 징역 1년 2개월에 집행유예 2년을 선고했다. 그러나 대법원은 "현행범 체포현장이나 범죄현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법에 따라 영장 없이 압수하는 것이 허용된다"며 "이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다"고 밝혔다. 그러면서 "현행범 체포현장에서는 임의로 제출하는 물건이라도 압수할 수 없고 사후영장을 받아야 한다는 취지의 원심 판단은 잘못됐다"며 파기했다.

2013년 쌍용자동차 사태 해결을 촉구하는 집회에서 경찰 질서유지선의 위법성을 주장하며 경찰관을 현행범으로 체포하겠다면서 실랑이를 벌이다 다치게 한 혐의로 기소된 민주사회를 위한 변호사모임 소속 변호사 4명에게 모두 벌금형이 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 공무집행방해 등의 혐의로 기소된 김유정(39·사법연수원 41기)·이덕우(63·19기) 변호사에게 각각 벌금 200만원을, 김태욱(43·37기)·송영섭(47·33기) 변호사에게 각각 벌금 150만원을 선고한 원심을 최근 확정했다(2016도18713). 이들은 2013년 7월 25일 서울 중구 대한문 화단 앞에서 열린 쌍용차 집회에서 당시 남대문경찰서 경비과장 A씨와 경찰 질서유지선의 적법 여부를 놓고 실랑이를 벌였다. 그러던 중 A씨에게 "집회방해로 현행범 체포될 수 있다"고 말한 뒤 A씨의 팔을 잡고 약 20m가량 끌고가 전치 2주의 상해를 입힌 혐의로 기소됐다. 1,2심은 공무집행방해 혐의는 무죄, 체포 미수 혐의는 유죄로 판단해 벌금형을 선고했다. 당시 경찰이 집회 장소에 설치한 질서유지선이 위법했던 만큼 이에 대항해 변호사들이 유형력을 행사한 것을 공무집행방해로 볼 수는 없다는 취지다. 재판부는 "피고인들이 피해자를 현행범으로 체포할 만한 상황이 아닌데도 경찰관들의 현장 책임자인 피해자를 현행범으로 체포하려 한 것은 수단과 방법이 적절하지 못하다는 점에서 책임을 면하기 어렵다"며 "당시 남대문서장이 설치한 질서유지선이 적법하지 않았고, 이런 위법한 질서유지선의 퇴거를 요구하는 과정에서 물리적 충돌이 일어난 점을 참작하더라도 목적을 실현하는 방식에서 불법까지 용인될 수는 없다"고 밝혔다. 대법원은 "질서유지선은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서 유지를 위해 필요하다고 인정되는 최소한의 범위를 정해 설정돼야 하고, 질서유지선이 최소한의 범위를 벗어나 설정되었다면 이는 집시법에 위반돼 적법하지 않다"며 검찰의 상고를 기각했다. 또 체포 미수 혐의를 유죄로 판단한 것에 반발해 낸 피고인들의 상고도 기각하고 원심을 확정했다.

수사기관이 피의자로부터 임의제출 받았다며 법원에 제출한 증거의 증거능력이 법정에서 부인돼 무죄가 선고됐다. 입수 당시의 정황을 볼 때 제출의 임의성이 보장됐다고 보기 어려울 뿐만 아니라 사후에 압수영장도 발부받지 않아 위법수집증거에 해당한다는 이유에서다. 서울중앙지법 형사14단독 추성엽 판사는 최근 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 숙박업자 A(59·여)씨에게 최근 무죄를 선고했다(2019고단545). A씨는 지난해 4~7월 자신이 운영하는 여관을 찾은 남성 손님이 성매매를 원하면 여관비와 성매매 대금으로 5만~7만원씩을 받고 성매매를 알선한 혐의로 기소됐다. 재판에서는 성매매 단속 경찰관이 A씨로부터 임의제출 받았다는 영업장부 등의 증거능력이 문제가 됐다. 추 판사는 "당시 A씨 혼자 여관을 운영하고 있었는데 성매매 남성으로 가장한 경찰관이 A씨에게 성매매 여성을 요청했고, 경찰관은 이후 성매매 여성이 방으로 들어오자 구체적 단서를 확보했다고 판단해 대기하던 경찰관 5명에게 연락해 이들이 여관으로 단속을 위해 들어왔다"며 "그 중 2명이 A씨 혼자 있던 카운터로 들어왔고 카운터 내부에 있던 영업장부를 발견하고는 A씨에게 재차 인적사항과 성매매 혐의를 추궁했지만 A씨는 대답하기를 거부했는데, 당시의 상황과 영업장부가 제출된 경위 등에 비춰볼 때 A씨가 심리적으로 상당히 위축된 상태였을 것으로 보인다"고 밝혔다. 서울중앙지법, 숙박업주 성매매 알선 혐의 무죄선고 이어 "압수조서 기재 자체에 의하면 '피고인(A씨)에게 성매매 알선 혐의에 대해 추궁하자 인적사항 및 혐의 사실에 대한 진술을 거부했다. 그러나 성매수녀의 진술 및 현장에서 발견된 성용품 등 객관적 물증에 비춰 범죄 혐의가 있다고 판단돼 피고인을 현행범으로 체포하며 카운터에 있는 영업장부를 발견하고 압수영장을 발부받을 시간적 여유가 없어 현장에서 압수한 것'이라고 기재돼 있다"면서 "당시 현장에서 영업장부를 발견하고 장부의 점유를 취득한 경찰관은 법정에서 어떤 상황에서 피고인으로부터 그 장부를 제출받은 것인지, 임의로 제출받았다고 볼 만한 정황이 무엇인지 등에 대한 구체적인 설명을 요구하는 피고인 측 질문에 아무런 대답을 하지 못했다"고 설명했다. 아울러 "A씨가 영업장부의 임의성을 인정하는 듯한 취지의 임의제출 확인서 및 피고인의 진술서는 사건 현장에서 A씨가 현행범으로 체포돼 경찰서로 연행된 후 작성된 것이어서, A씨로부터 장부를 압수할 당시 A씨의 임의성이 보장됐는지 여부에 상당히 의문이 든다"고 판시했다.

현행범 체포나 긴급체포 때 피의자가 수사기관에 임의제출한 휴대폰을 수사기관이 영장 없이 압수수색한 것은 위법하므로 이렇게 확보한 증거는 증거능력이 없다는 판결이 잇따라 나왔다. 서울중앙지법 형사31부(재판장 김연학 부장판사)는 마약류 관리에 관한 법률 위반 등의 혐의로 기소된 A씨에게 최근 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다(2019고합441). A씨는 지난 5월 마약을 소지하고 제공한 혐의로 경찰에 긴급체포됐다. 경찰은 이 과정에서 A씨에게 휴대전화가 어디 있는지 물은 다음 A씨가 몸에 지니고 있던 휴대폰을 확보했다. 경찰은 A씨에게 휴대폰 잠금장치를 해제하도록 한 뒤 마약 매매와 관련해 A씨가 주고 받은 텔레그램 메시지 등 일부를 촬영했다. 이후 경찰은 서울지방경찰청으로 A씨의 휴대폰을 가져간 뒤 나머지 텔레그램 메시지와 메모 등을 촬영했다. 이틀 후 경찰은 A씨의 차량과 주거지 등에서 압수한 물건에 대해 사후 압수수색영장을 발부 받았지만 A씨의 휴대폰과 텔레그램 메시지 내용 등을 촬영한 영상물에 대해서는 별도의 압수수색영장을 받지 않았다. A씨는 수사과정에서 혐의 내용을 자백했다. 경찰로부터 사건을 송치 받은 검찰은 '피고인의 휴대폰 전자정보 출력물 1권'에 대한 압수조서(임의제출)를 작성하고 A씨로부터 그러한 취지의 임의제출 동의 및 확인서를 받은 다음 A씨를 기소했다. 법원은 긴급체포 현장에서 임의제출 받은 휴대폰을 영장없이 압수수색해 얻은 증거는 증거능력이 없다고 판단했다. 재판부는 "헌법은 영장주의 원칙을 선언하는 한편 영장주의 원칙의 예외로 긴급체포를 규정하고 있는데, 이 때에도 48시간 내 사후 압수수색 영장을 받도록 한 것은 수사의 효율성이 남용돼 인권침해 상황이 발생할 위험을 방지하기 위한 것"이라고 밝혔다. 긴급체포 경우라도 영장 없이 압수수색은 위법 이어 "근래 이러한 위험은 휴대전화를 대상으로 한 임의제출에 의한 압수수색의 경우 더욱 커지는데, 휴대전화는 대량의 전자정보를 저장하는 저장매체일 뿐만 아니라 클라우드 서버에 전자정보를 저장하고 활용하는 단말기이기도 하므로, 그 안에 있는 파일은 개인의 삶 전반에 걸쳐 내용이 다양할 뿐만 아니라 범죄 혐의와 무관한 정보가 혼재돼 있어 종전의 일반적인 물건에 대한 압수수색보다 대상 범위가 훨씬 광범위하고, 파일 내용을 확인하는 과정에서 무제한적인 수색이 가능하다는 점에서 수사기관이 임의제출을 통해 휴대전화를 손쉽게 입수함으로써 사생활의 비밀과 자유를 무분별하게 침해하는 등 개인의 사생활 영역에 미치는 영향이 막대하다"고 설명했다. 또 "휴대전화에 대한 무제한적인 탐색은 주거지의 점유를 아예 수사기관에 내줘 수사기관의 필요에 따라 언제든지, 몇번이든 수색을 허용하는 것에 비견될 수 있다"며 "실체적 진실의 발견이 형사소송의 목표임을 부인할 수 없지만, 객관적 진실 규명이 저해되거나 불가능하게 되더라도 실체적 진실의 발견은 기본적 인권 보장을 위해 헌법이 정하는 적법절차의 테두리 내에서 추구돼야 할 가치이므로, 영장주의 원칙이 제대로 미치지 않는 휴대전화에 대한 압수수색은 헌법이 금지하는 자기부죄에 가까운 것으로서 휴대폰 개발 전에 우리 헌법과 형소법이 전혀 예상하지 못한 것"이라고 덧붙였다. 재판부는 "따라서 수사기관이 긴급체포 현장에서 피의자로부터 휴대전화를 임의제출 받는 방법으로 확보하는 것은 영장주의 원칙에 따라 허용되지 않는다"며 "다만 면도칼 등 날카로운 도구를 숨기거나 폭발물 등 원격 조정에 사용하는 휴대전화가 피의자를 긴급체포하는 수사기관의 생명에 위해를 가할 무기로 사용되는 경우 또는 인신매매된 사람의 위치 등 특수한 생명 위협 관련 정보가 저장된 경우 등 아주 예외적으로만 임의제출에 의한 휴대전화의 압수수색이 허용되며, 이 같은 경우라도 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명해야 한다"고 지적했다. 그러면서 "긴급체포 현장에서 영장없이 적법하게 휴대전화를 압수했더라도 이를 근거로 그 안에 든 전자정보까지 영장 없이 압수수색할 수 있다고 보아야 하는 것은 아니다. 특히 경찰이 확보한 영상물은 영장 없이 압수한 것으로 48시간 내 사후영장도 청구하지 않았으므로 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다"며 "검찰 수사단계에서 피고인이 출력물을 임의제출하는 것에 동의한다는 '임의제출 동의 및 확인서'를 제출하고 '압수조서(임의제출)'가 작성됐다고 하더라도 증거수집 과정의 하자가 치유된다고 볼 수 없다"고 판시했다. 실체적 진실발견은 적법절차의 테두리 내서 추구 재판부는 다만 다른 증거들로도 A씨의 필로폰 소지·제공, 대마 재배·소지 혐의 등이 인정된다며 징역형을 선고했다. 앞서 지난 8월 의정부지법 형사1부(재판장 오원찬 부장판사)는 지하철에서 휴대폰 카메라로 여성의 치마 속을 몰래 촬영한 혐의로 기소된 A씨에게 유죄를 선고한 1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 바 있다(2018노2757). 당시 재판부는 수사기관이 체포대상자에 비해 우월적 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자에게서 증거물을 제출받는 것은 강제에 가깝다는 취지로 현행범이 체포현장에서 임의제출한 휴대폰을 영장없이 압수수색할 수 없다고 판시했다. 재판부는 "대법원이 체포현장에서 임의제출에 의한 압수수색을 허용함으로써, 수사기관은 현행범이 임의제출한 증거물을 광범위하게 압수수색하고도 추후에 영장을 신청하지 않는 등 긴급압수물에 대한 사후 영장제도를 형해화하고 있다"며 "대법원이 체포대상자의 임의성 없는 압수물에 대해서는 증거능력을 배제하고 있지만, 현행범 체포현장에서 수사기관은 체포대상자에 비해 절대적으로 우월한 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자로부터 증거물을 제출받는 절차가 강제성을 띠게 된다"고 지적했다. 이어 "영장 없는 압수수색은 현행범 체포현장에서 허용되지 않는다고 해석하는 것이 대법원 판례에는 어긋나지만 영장주의 원칙에는 오히려 충실하다"며 "수사기관은 현행범에게서 증거물을 압수수색할 필요성이 있는 경우 긴급압수한 후 체포한 때부터 48시간 이내에 사후 영장을 발부받으면 되므로 수사기관의 압수수색을 불가능하게 하는 것도 아니다"라고 설명했다.

심신미약 상태로 의심되는 피고인의 재판이 변호인 없이 진행됐다면 이는 형사소송법을 위반해 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 1심에서 심신미약 감경이 이뤄지는 등 피고인이 범행 당시 심신미약 상태였을 가능성이 있는 경우에는 항소심 재판부도 국선변호인 선정 등을 통해 피고인의 방어권을 보장해줘야 한다는 취지다. 대법원 형사2부(주심 노정희 대법관)는 폭행 등의 혐의로 기소된 A씨에게 최근 징역 10개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 대구지법으로 돌려보냈다(2019도8531). A씨는 지난해 7월 '누군가 나를 죽이려 한다'고 말하며 주차된 다른 사람의 승용차를 부수고, 같은 날 일반인 출입이 금지된 사찰에 들어가 10여분간 북을 치는 등 참선과 수양을 하던 사찰 관계자들을 방해한 혐의로 기소됐다. 그는 또 요양병원에서 이유 없이 옷을 벗어 성기를 노출하고, 간호사를 발로 걷어차는 등 이상 행동을 보였다. A씨는 현행범으로 체포·구속된 후에도 계속 이상증세를 보였고, 정신과 전문의는 피해망상 등을 이유로 한 정신병 장애 진단을 내렸다. 1심은 A씨의 혐의를 모두 유죄로 인정하면서도 범행 당시 A씨가 심신미약 상태였다고 판단해 벌금 1000만원을 선고했다. 검찰은 양형부당을 이유로 항소했다. 2심은 지난 4월 변호인이 선임되지 않은 A씨에게 국선변호인을 선정하지 않은 채 공판기일을 진행하고 변론을 종결했다. 이후 A씨의 심신미약을 인정하면서도 검찰의 양형부당 주장을 받아들여 1심을 파기하고 A씨에게 징역 10개월을 선고했다. 상고심에서는 항소심 재판부가 국선변호인을 직권으로 선정하지 않고 A씨에 대한 공판을 진행한 후 실형을 선고한 것이 적법한지가 쟁점이 됐다. ‘필요적 변호사건’에 해당 재판부서 국선변호인 선정, 방어권 보장해줘야 형사소송법 제33조는 △피고인이 구속된 때 △피고인이 미성년자인 때 △피고인이 70세 이상인 때 △피고인이 농아자인 때 △피고인이 심신장애의 의심이 있는 때 △피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때 변호인이 없을 경우 법원이 직권으로 국선변호인을 선정하도록 하고 있다. 변호인이 없는 경우 재판 자체를 진행할 수 없는 이른바 '필요적 변호 사건'이다. 대법원은 "범행 당시 정신이상 증세로 피고인의 심신장애 상태가 원심 공판 심리단계에서도 계속돼 피고인이 공판 심리단계에서 효과적으로 방어권을 행사하지 못할 우려가 있었을 가능성을 배제할 수 없다"며 "이는 형사소송법 제33조 제1항 5호의 '심신장애의 의심이 있는 때'에 해당한다고 볼 여지가 충분하다"고 밝혔다. 이어 "항소심에서의 국선변호인 선정과 관련해 대법원은 제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정돼 공판이 진행된 경우 항소법원은 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정하는 것이 바람직하고, 특히 이 사건과 같이 검사만 양형부당으로 항소한 사안에서 항소심은 공판심리 단계부터 국선변호인의 선정을 적극 고려해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "국선변호인을 선정하지 않은 채 공판절차를 진행한 원심의 조치는 형사소송법에 어긋나 위법하다"며 "위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효"라고 판시했다.