헌법재판소에서 위헌 결정 등을 받은 법률 중 29개 조항이 수년이 지난 현재까지도 정비되지 않고 있는 것으로 나타났다. 이에 따라 입법기관인 국회가 그동안 직무를 유기 하고 있다는 비난을 면키 어렵게 됐다. 헌재의 위헌 결정(변형 결정 포함)은 매우 중요하다. 위헌 결정은 결정이 나는 순간 사실상 법률의 효력을 정지시키기 때문이다. 따라서 헌재의 위헌 판단은 정치적으로 또는 이해관계인들 간에 첨예한 대립이 예상될 수 밖에 없다. 법률에 대해 위헌결정이 날 경우 법의 신속한 개정이 필요하다. 지난 88년 헌재 창설 이후 지난달 말까지 내린 위헌, 헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌 결정을 내린 375개의 법령조항 중 346개 조항이 바로 잡아 졌고 29개 조항이 아직까지 개정되지 않고 있는 것으로 확인됐다. 18일 헌재에 따르면 현재까지 개정되지 않고 있는 조항은 위헌 16개, 헌법불합치 8개, 한정위헌 2개, 한정합헌 3개 조항 등이며 5년 이상 개정되지 않은 조항도 6개 조항이 남아있는 것으로 확인됐다. 특히 불고지죄와 찬양고무죄에 대한 구속기간 영장에 대해 위헌 결정을 내린 국가보안법 제19조의 경우 지난 92년 4월 위헌 결정(☞90헌마82)이 났음에도 14년이 지난 지금까지도 개정되지 않은 것으로 나타났다. 또 불법행위에서 명예훼손의 경우에 관한 특칙을 규정하고 있는 민법 제764조의 경우 지난 91년 4월 한정위헌결정(☞89헌마160)이 나왔지만 현재까지 미개정상태인 것으로 밝혀졌다. 약사들이 법인을 구성해 약국을 설립하는 것을 막고 있는 약사법 제16조1항의 경우 헌재가 2002년 9월 헌법불합치결정(☞2000헌바84)을 내린 후 4번의 약사법 개정이 있었지만 아직까지 개정되고 있지 않은 상태다. 현재까지 개정되고 있지 않은 위헌결정된 법령조항은 16개 조항이며 그 중 지난해와 올해 위헌결정이 선고된 조항은 모두 12개 조항으로 언론중재 및피해구제등에관한법률 3개 조항, 신문등의자유와기능보장에관한법률 2개조항, 교원지위향상을위한특별법 2개조항, 대학교원기간임용제탈락자구제를 위한특별법 제9조1항 등이 포함됐다. 서강대 법대 임지봉 헌법학 교수는 "위헌결정이 나면 사실상 법조항이 폐지되면서 법적공백이 생기기 마련"이라며 "국회로서는 당연히 신속한 입법을 해줘서 법적공백을 메꾸고 국민들에게 생길 혼란을 방지해야 한다"고 말했다. 그는 특히 "몇년씩 개정안을 마련하지 않는 것은 국회가 입법의무를 방기하는 것으로 국민적 비난을 면키 어렵다"고 비난했다. 헌재에 근무경험이 있는 한 변호사도 "헌재의 결정으로 개정이 필요함에도 정치적인 대립과 이해관계인간의 첨예한 신경전으로 개정이 늦춰지고 있는 것은 그로 인한 또다른 피해자를 낳을 수 있는 큰 문제"라고 지적했다. 이밖에 헌법불합치 결정 조항의 경우, 약사법 제16조1항을 포함해 지난해 결정된 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조1항과 2항, 신문등의자유와기능보장에관한법률 제15조3항 등 8개조항이 미개정된 상태다. 한 법조인은 "위헌결정된 법조항의 경우, 결정과 동시에 효력이 상실되기 때문에 시급한 제·개정이 필요하다"며 "국회나 소관부처의 적극적인 개정노력이 필요하다"고 말했다.

헌법재판소에 접수되는 효력정지가처분 신청이 급증하고 있는 것으로 나타났다. 그러나 가처분신청에 대한 인용률은 극히 미미한 것으로 밝혀졌다. 헌재의 위상이 점차 높아짐에 따라 앞으로 가처분 신청사건은 더욱 늘어날 전망이다. 22일 헌법재판소에 따르면 지난 한 해동안 모두 31건의 효력정지가처분신청이 접수됐다. 가처분신청은 2001년 16건, 2002년 15건, 2003년 16건, 2004년 32건이 접수, 꾸준한 증가세를 보이고 있다. 올 들어서도 벌써 7건의 가처분신청 사건이 접수된 상태여서 이같은 증가 추세는 앞으로 계속늘어날 것으로 보인다. 헌재 관계자는 가처분 신청사건의 증가 추세에 대해“최근 헌법소원 사건이 증가하고 있는 추세와 맞춰 국민의 권리의식 신장과 헌재 기능에 대한 인식 확산이 주요 원인”이라며“입법과정에서 대립된 이익 집단간의 대화와 설득이 부족해 완전한 합의를 이루지 못한 상태에서 입법이 되는 것도 결국 전체 헌소사건의 증가와 가처분신청사건의 증가원인으로 보인다”고 분석했다. 헌재 창설이후 현재까지 접수된 가처분 신청사건은 모두 1백47건으로 이중 1백10건이 처리됐으나 단 3건만이 인용됐고 나머지 89건은 기각, 7건은 각하, 11건은 취하됐다. 결국 인용률이 2.7%에 불과한 것으로 나타났다. 헌재가 지난 99년 3월 공원구역의 진입도로에 대한 경기도지사의 지정인가처분에 대해 종국 결정 선고시까지 효력을 정지시킨 경우(98헌사98)와 2000년 12월 사법시험 응시횟수를 3회로 한정한 사법시험령 제4조 제3항에 대해 효력을 정지시킨 경우(2000헌사471), 2002년4월 군사법원법에 따라 재판을 받는 미결수용자의 면회횟수를 주2회로 정하고 있는 군행형법시행령에 대한 가처분 결정(2002헌사129)사례가 인용된 사건의 전부다. 이처럼 낮은 인용률에 대해 헌재가 법령의 효력정지라는 가처분 권한을 갖고 있으면서도 파급효과가 두려워 소극적으로 인용하고 있는 것이 아니냐는 비판도 있다. 헌재 관계자는 “가처분 인용의 사회적 파장이 크므로 신중을 기할 수 밖에 없다”면서 “하지만 지금까지 본안에서 위헌으로 결정될 만한 사안에 대한 가처분신청도 별로 없었다”고 말했다. 현재 계류 중인 37건과 각하·취하된 19건, 동일인이 두 번 청구했던 사건을 한 건으로 처리했을 경우 남는 91건에 대한 관련 본안사건의 종국 결과를 보면 각하 52건, 기각·합헌 24건, 헌법불합치 2건, 위헌·한정위헌·인용 5건, 심리 중 5건, 본안사건에 대한 신청이 없었거나 취하된 경우가 3건이었다. 위헌·한정위헌·인용된 5건 마저도 2건은 가처분이 받아들여졌었고 한 건은 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 군공무원직에서 당연히 제적하도록 규정한 군인사법 조항에 대해 위헌 결정(2003헌마293)을 내렸지만“가처분의 효력은 원칙적으로 장래효를 가지므로 가처분의 효력이 제적당시까지 소급하지 않아 권리보호이익이 없다”는 이유였고 나머지 2건은 한정위헌 결정이었다. 법조 일각에서는 헌재의 가처분제도에 대해 일부 논란이 있어 왔다. 헌법재판소법은 57조와 65조에서 권한쟁의심판사건과 정당해산심판사건에서만 가처분 제도를 규정한 채 위헌법률심판사건이나 헌법소원사건에 대해서는 가처분제도의 명확한 규정을 두고 있지 않다. 헌재는‘특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다’라는 헌법재판소법 제40조에 따라 헌법소원 등에도 가처분이 허용된다는 입장이다. 헌재의 헌법소원 사건 등에 대한 가처분이 허용되지 않는다는 입장도 있으나 위헌이 명백한 법률에 대해 본안결정전 가처분으로 미리 그 효력을 정지시킬 필요성이 있는 만큼 헌재의 가처분 제도를 허용해야 한다는 의견이 정설로 굳어져 있다. 하지만 헌재의 가처분제도가 법령 등의 적용을 정지시키는 효과를 발생시켜 법원 재판 절차에 영향을 미칠 수도 있어 법원과의 관계에서는 껄끄러운 것이 사실이다.

대주주가 주식을 팔 때 먼저 취득한 주식을 양도한 것으로 간주, 양도소득세를 부과하는 것은 위법이라는 법원판결이 처음으로 나왔다. 이번 판결은 대주주가 주식을 팔 때 실제와는 달리 과세관청이 관행적으로 적용해온 양도세 부과방법에 제동을 건 것으로 법원에 계류중인 같은 종류의 사건에 영향을 끼칠 것으로 보인다. 현재 대주주가 주식을 양도할때 위탁받은 증권사는 제일 마지막에 매수한 주식부터 먼저 파는 '후입선출법'을 사용하고 있지만 세무서는 먼저 산 주식부터 양도하는 '선입선출법'으로 간주, 양도소득세를 계산해 부과하고 있다. 서울행정법원 제1단독 조성권 판사는 엔씨소프트 대주주 이모씨가 마포세무서장을 상대로 낸 양도소득세부과처분취소 청구소송(☞2005구단3434)에서 "고객의 이익을 고려한 증권사의 후입선출법에 의한 양도주식의 방식을 과세관청도 존중해야 한다"며 최근 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "장기보유주식의 배당소득에 대한 과세상의 혜택이 부여되는 구 조세감면규제법 제81조의3이 시행됨에 따라 소유주식이 장기보유주식인지를 구분해야 할 필요성이 생겨 대신증권을 포함한 모든 증권회사들은 고객계좌의 잔고주식을 취득일자별로 구분·관리하게 되었고 구 조감법시행령 제80조7항에 따라 그중 일부가 양도되는 경우 후입선출법에 따라 계좌상 나중에 취득한 주식을 먼저 양도한 것으로 관리하는 방식으로 회계처리하는 것이 관행으로 자리잡았다"며 "1998년1월1일 이후 현재까지 업무처리의 기준으로 채택돼 관행화되어온 후입선출법에 의한 양도주식의 특정방식은 구 조감법시행령 제80조7항 및 고객의 이익을 고려한 것으로서 공정·타당하므로 기업회계의 존중을 규정한 국세기본법 제20조의 취지에 비춰 과세관청은 이를 존중해야 할 것"이라고 밝혔다. 재판부는 이어 "원고가 주식관리를 위탁한 대신증권은 다른 증권회사들과 마찬가지로 고객의 장기보유주식 확인을 위해 후입선출법에 의한 양도주식의 특정방식을 업무처리 기준으로 채택해 운영해왔고 원고는 이에 대해 아무런 이의를 제기하지 않은 점, 증권회사들이 고객계좌의 잔고주식을 취득일자별로 관리하고 있는 이상 수회에 걸쳐 취득한 같은 종목의 주식중 일부를 양도한 경우라도 양도된 주식을 그 취득일자에 의해 특정할 수 있는 점, 양도주식은 그 취득당시의 취득가액이 서로 다를 것이어서 적어도 양도소득세 산정을 위한 양도차익 계산에 있어서는 주식을 취득일자별로 특정해, 구분·관리하는 것이 의미가 있다는 점 등을 고려하면, 원고가 양도한 주식이 그 취득일자를 확인할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다"며 "원고가 양도한 주식의 취득시기가 분명하지 않다는 이유로 소득세법시행령 제162조5항에 따라 먼저 취득한 주식을 먼저 양도했다고 보고 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다"고 덧붙였다. 이씨는 지난99년 엔씨소프트의 주식 11만4천5백48주를 가지고 있었으며 이씨의 남편도 같은 회사 주식 10만3천5백98주를 가지고 있어 총 소유주식이 엔씨소프트의 총발행주식 4백50만주의 3%를 초과해 대주주가 됐다. 이씨는 엔씨소프트가 2000년7월 코스닥시장에 등록되자 같은해 8월부터 12월까지 대신증권에 개설된 위탁자계좌를 통해 엔씨소프트 주식 2만4천8백주를 새롭게 매수했다가 다시 5만5천5백8주를 양도한후 양도가액을 54억6천7백8만여원으로, 취득가액을 대신증권 위탁계좌원장에 기재된 주식의 입고일과 매수일을 기준으로 나중에 취득한 주식을 먼저 양도한 후입선출법으로 계산한 20억9천4백88만여원으로 해 양도소득세 3억1백22만7천여원을 신고·납부했으나 마포세무서가 "양도주식의 취득시기가 확인되지 않고 취득시기가 분명하지 않다"는 이유로 선입선출법으로 재계산, 지난해 6월 2000년도 귀속 양도소득세를 3억4천55만여원으로 경정·고지하자 소송을 냈었다.

재건축조합이 이미 유효하게 성립한 재건축 결의내용을 변경하려는 경우 80% 이상의 조합원 찬성으로 가능하다는 대법원판결이 나왔다. 대법원전원합의체(주심 柳志潭 대법관)는 임모씨 등 17명이 H재건축주택조합을 상대로 낸 총회결의무효확인소송 상고심(☞2003다4969)에서 원고패소판결을 내린 원심을 21일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "재건축 결의에 따라 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인 사단에 해당하므로 그 구성원의 의사의 합의는 총회의 결의에 의할 수밖에 없다고 할 것이나, 다만 의제된 합의내용인 재건축 결의의 내용을 변경함에 있어서는 그것이 구성원인 조합원의 이해관계에 미치는 영향에 비춰 재건축결의시의 의결정족수를 규정한 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조2항을 유추적용해 조합원 5분의4 이상의 찬성이 필요하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이와 달리 집합건물법 제49조에 의해 재건축에 관한 합의가 이뤄진 경우 그 의제된 합의의 내용인 재건축결의의 내용을 변경함에 있어서는 조합원 전원의 합의가 필요하다고 한 대법원 98다15996 판결은 이 견해와 저촉되는 한도에서 변경한다"고 덧붙였다. 임씨 등은 지난2000년6월 H재건축조합이 95년 창립총회의 결의에 비해 건축비용과 무상지분율 등을 불리하게 변경한 99년의 정기총회 결의를 근거로 건설회사와 본계약을 체결하고, 2001년 동·호수 추첨을 위한 총회 때 회의장 입구에서 조합원들로부터 서면동의로 추인을 받자 소송을 냈었다.

세무사가 고객이 제출한 카드매출자료가 일부 누락된 사실을 알고도 그대로 종합소득세 신고를 해 고객이 가산금 등을 추가로 납부하게 됐다면 세무사는 고객에게 손해배상책임이 있다는 대법원판결이 처음으로 나왔다. 이번 판결은 의뢰인의 사무를 대리하는 변호사 공인회계사 등 전문가의 선관주의 의무 범위를 보다 확대한 것으로 주목된다. 대법원 민사2부(주심 金龍潭 대법관)는 의류판매상 손모씨(43)가 오모 세무사 사무소를 상대로 낸 손해배상청구소송 상고심(☞2003다63968)에서 "피고는 1천8백80여만원을 지급하라"며 원고 일부승소판결을 내린 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "납세자로부터 기장의 대행과 조세신고의 대리를 위임받은 세무사는 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리해야 한다"며 "특히 세무사는 공공성을 지닌 세무전문가로서 납세자의 권익을 보호하고 납세의무의 성실한 이행에 이바지함을 사명으로 하므로 그 위임사무를 처리함에 있어 납세자가 필요한 자료를 제대로 제출하지 못하는 경우에는 경위를 구체적으로 확인한 다음 전문가의 입장에서 적절한 설명과 조언을 함으로써 납세자가 손해를 입는 일이 없도록 해야 할 주의의무가 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고가 원고에게 세금탈루로 인한 경제적 불이익에 대한 설명없이 단순히 누락된 카드매출자료의 교부를 요구하고 별다른 대응이 없자 이미 제출한 매출자료만을 토대로 세금탈루 사실이 명백하게 드러나는 종합소득세 신고를 함으로써 원고에게 종합소득세경정처분을 받게 한 과실을 인정하고 원고가 추가부담하게 된 세액의 60%를 배상하라고 판단한 원심은 정당하다"고 덧붙였다. 손씨는 91년부터 동두천에서 의류판매를 해오면서 기장대리와 세무신고 업무를 피고 오씨 사무소에 위임해왔으나, 지난 97년3월 의정부세무소로부터 8천3백만원 가량의 카드매출이 누락됐다는 이유로 3천1백여만원을 추가로 납부하라는 종합소득세경정처분을 받자 피고를 상대로 소송을 내 1심에서는 패소했으나, 2심에서는 일부승소 했었다.

부실금융사의 영업정지 정보를 사전에 입수한 뒤 만기가 안된 예금이자를 원금과 함께 재예치해 이자까지 받아내려한 자산관리공사의 행위는 원금만을 보호하는 예금자보호법을 소극적으로 이용하는 수준이 아닌 탈법행위로서 무효라는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사26부(재판장 朴東英 부장판사)는 한국자산관리공사가 예금보호공사를 상대로 낸 예금청구소송(2003가합85970)에서 "만기전 인출한 이자만큼은 지급하지 않아도 되므로 피고는 총 청구금액에서 이자 5억6천만원을 제외한 46억1천1백만여원을 지급하라"며 지난 3일 원고일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "98년부터 나라종금에 자금을 예치하고 있던 자산관리공사가 나라종금이 금융감독위원회로부터 영업정지처분을 받은 직후 만기가 안된 7개의 예금계좌 전부에서 원금과 이자를 인출해 이를 다시 재예치한 사실을 보면 인위적으로 피고로부터 지급받을 보험금을 부풀린 것으로 보인다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이같은 자산관리공사의 행위는 예금자보호법을 소극적으로 이용하거나 회피하는 수준이 아닌 법의 취지를 노골적으로 침해하는 것으로서 탈법행위에 해당, 무효이며 건전한 상식에 반하는 반사회적인 행위"라고 덧붙였다. 재판부는 그러나 "자산관리공사가 나라종금의 영업정지 이후 발생할 이자채권의 담보를 위해 나라종금이 증권예탁원에 예탁해 뒀던 국고채권 등을 담보로 취득한 것은 막대한 자금을 운용하는 원고 입장에서 효과적인 이자확보수단을 마련할 필요가 있다는 점을 고려하면 불공정하다고 보기 어려우므로 이부분은 지급해야 된다"고 설명했다. 지난 98년부터 나라종금에 자금을 예치하고 있던 자산관리공사는 2000년1월21일 업무마감시간 이후에 만기가 도래하지 않은 나라종금의 계좌에서 원금 2천4백65억여원과 이자 5억6천만여원을 인출한뒤 이를 합산해 재예치했다. 그 다음날 나라종금은 영업정지를 당해 예금지급이 전면 정지됐고, 자산관리공사는 예금보호공사에 예치금 총 2천4백84억5천여만원의 지급을 청구했으나 예금보호공사는 총 청구금액 가운데 자산관리공사가 나라종금 소유 국고채권의 이자 46억1천1백여만원과 만기전에 인출하여 원금에 합산해 예치한 자금의 이자를 제외한 2천4백32억8천5백여만원만 보험금으로 지급하자 당초 청구한 모든 금액을 지급하라며 소송을 냈었다.

헌법재판소가 각종 법률에 대한 위헌심판 등을 통해 내린 결정의 취지가 국회의 입법과정이나 정부의 제도 개선과정에서 제대로 반영되고 있지 않은 것으로 드러나 문제다. 특히 헌재가 국회의 개정 작업에 필요한 가이드 라인을 제시하거나, 정부에 대해 제도적 보완책 마련을 촉구한 경우에도 국회나 정부가 기득권보호나 행정편의주의에 따라 이를 무시해 헌재의 권고가 하나마나라는 법조계의 지적이다. 국회는 지난해 10월 지역구 국회의원으로 출마하려는 지방자치단체장의 공직사퇴시한을 선거일전 1백80일로 정하고 있던 공직선거및선거부정방지법 제53조제3항을 선거일 1백20일 전으로 개정했다. 이는 헌재가 지난해 9월 이 조항에 대한 헌법소원사건에서 ‘지역구국회의원으로 출마하려는 다른 공무원들의 경우 사퇴시한이 선거일전 60일 전인데 비해 합리적 이유 없는 차별규정’이라는 이유로 위헌 결정을 내린데 따른 것이다.(2003헌마106) 하지만 당시 헌재는 결정문에서 “지방자치단체장의 경우 공선법의 각 금지조항을 통해 사전선거운동이 행해질 가능성이 광범위하게 방지되고 있어 특별히 이 사건 법률규정과 같이 사퇴시한을 훨씬 앞당겨 규정해야 할 합리적인 이유가 없다”며 사실상 다른 공무원들의 경우와 같이 사퇴시한을 선거일전 60일로 정해야 한다는 취지로 결정을 내렸었다. 헌재의 이같은 결정취지에도 불구하고 국회는 선거를 앞두고 현직의원의 최대 경쟁자라 할 수 있는 지자체장의 프리미엄을 조금이라도 더 깎으려는 계산으로 120일로 했던 것이다. 결과적으로 다른 공무원들과 여전히 차별을 둔 이 조항은 또다시 헌재 심판의 도마에 올려질 가능성이 높다. 헌재가 2001년 최대·최소선거구의 인구편차가 3대1이 넘는 선거구를 조정해야 한다는 취지로 내렸던 헌법불합치결정(2000헌마92)도 기존 국회의원들의 이해관계로2003년 말로 지정된 개정시한을 훨씬 넘겨 올해 3월이 되서야 가까스로 조정됐다. 정부도 헌재의 결정 취지나 권고사항을 제대로 이행하지 않고 있기는 마찬가지다. 지난 2001년 11월 헌재는 재외동포의출입국과법적지위에관한법률이 대한민국 정부 수립이전에 해외로 이주한 자들을 수혜대상에서 제외해 차별적인 법률“이라며 구 중국·소련 동포들을 보호하는 취지로 헌법불합치 결정을 내렸다.(99헌마494) 이에 따라 국회는 올해 3월 법을 개정했지만 시행령은 재외동포를 ‘부모 또는 조부모의 일방이 대한민국 국적을 보유했던 자’로 명기, 사실상 대한민국 정부수립 이전의 해외 이주자들에 대해선 명확한 보호 규정을 두고 있지 않은 상황이다. 또 헌재가 지난 99년 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항에 대해 위헌 결정(98헌마363)을 내리며 “제대군인이 공무원채용시험에 응시하는 경우 과목별로 5% 또는 3%의 가산점을 주는 것은 상대적으로 혜택을 받지 못하는 국민의 공직취임권을 침해하는 것”이라고 밝히고 그러나 가산점을 없애는 대신 “제대군인에 대해 취업알선, 직업훈련 재교육 실시, 교육비 감면 등 여러 가지 사회정책적 지원을 강구할 필요성”을 제시했지만 가산점만 없앤채 보완책은 전혀 마련되지 않아 결국 병역을 제대로 필한 사람만 손해라는 인식만 더욱 깊게 만들었다. 또 보호감호 제도와 관련해서도 지난 91년 헌재는 “감호소의 시설이나 처우방법 등이 열악해 인간의 존엄과 가치가 충분히 보장되어 있다고 할 수 없어 개선해야 된다”는 의견과함께 인간 존엄성을 보장하는 집행을 전제로 합헌 결정을 내렸지만 지금까지도 개선이 이뤄지지 않아 사회보호법 존폐 문제가 거론되고 또다시 헌법소원 사건들(2003헌마189·343·395)이 헌재에 줄을 잇고 있는 형편이다. 국회나 정부뿐만 아니라 사익기관도 헌재의 결정 취지를 제대로 따르고 있지 않는 것으로 나타났다. 헌재는 지난해12월 공연 등을 관람하는 일부의 국민에게만 일반 문화예술의 진흥에 집단적으로 특별한 책임을 문예진흥기금 형식으로 부담시키는 구 문화예술진흥법 제19조 제5항에 대해 위헌 결정(2002헌가2)을 내렸고 관련법 자체도 기금 모금 기간을 지난해 말까지로 규정해 각종 공연관람료를 그만큼 인하할 수 있는 요인이 생겼지만 극장주들이나 기획자들은 문예진흥기금이 폐지됐는데도 종전과 같은 입장료를 받아 사익을 채우고 있는 실정이다. 이처럼 국회와 정부, 이해관계자들이 헌재의 결정 취지를 제대로 받아들이지않고있는 행태에 대해 한 법조인은 “국회나 정부가 헌재의 결정 취지를 기득권 보장이나 행정 편의주의에서 받아들이지않고있는 것은 큰 문제 ”라며 "헌법에 보장된 국민의 기본권을 보장한다는 측면에서도 헌재 결정의 취지는 충실히 수용하여 올바른 입법을 해야할 것”이라고 촉구했다. 현행 헌법과 법률에는 헌재의 결정 취지나 권고 내용을 그대로 법률 개정작업이나 정책 결정과정에 반영하도록 강제하는 법률 규정이 없어 헌재의 결정 취지에 맞지 않는 입법행위 등은 다시 제기되는 위헌심판이나 헌법소원 사건의 심판을 통해 해결할 수밖에 없는 실정이다. 그러나 독일의 경우에는 헌법소원 사건에 대한 헌재의 결정취지가 충분히 반영될 수 있도록 집행 규정을 두고 있어 우리나라도 이같은 제도의 도입 필요성이 제기되고있다.

株金을 가장 납입해 회사 설립 또는 증자 등기를 마친 뒤 곧바로 인출한 경우 상법상 납입가장죄가 성립되면 업무상 횡령죄로는 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 전원합의체(주심 尹載植 대법관)는 17일 특정경제범죄가중처벌법상 업무상횡령 등의 혐의로 구속기소된 G&G그룹 회장 이용호씨(46)에 대한 재상고심(2003도7645) 선고공판에서 이같이 판시, 일부 무죄취지로 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 “주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모해 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입해 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출해 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 이같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위해 납입을 가장하는 편법에 불과해 주금의 납입 및 인출의 전과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다”고 밝히고 “따라서 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다할 것이고, 이런 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상 횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다”고 설명했다. 재판부는 또 “이와 달리 타인으로부터 금원을 차용해 주금을 가장납입한 직후 이를 인출해 차용금변제에 사용한 경우 상법상의 납입가장죄와 별도로 회사재산의 불법영득행위로서 업무상횡령죄가 성립할 수 있다는 취지로 판시한 대법원 80도537, 2003도2807 등의 판결은 이 견해에 배치되는 범위내에서 변경한다”고 덧붙였다. 이씨는 지난 98-99년 인수한 KEP전자와 삼애인더스, 인터피온 등 계열사의 회사자금 8백여억원을 횡령한 혐의 등으로 2001년9월 구속기소돼 1,2심에서 일부 유죄가 인정돼 징역 3년이 확정됐다. 이후 나머지 유죄부분에 대해 상고한 이씨는 지난해 6월 대법원에서 “삼애인더스가 발행한 백지어음을 보관하다 인터피온의 금융사에 대한 채무를 담보하기 위해 제공한 행위에 대해 일반 횡령이 아닌 특경가법상 횡령죄를 적용한 것은 잘못”이라는 판결에 따라 지난해 11월 서울고법에서 다시 징역 2년6월을 선고받았으나 “(주)레이디 유상증자 때 가장납입한 행위에 대해 업무상 횡령죄를 추가 인정한 것은 잘못”이라며 대법원에 재상고 했었다.

대법원은 그동안 처분성을 인정하지 않았던 ‘국·공립대 교수에 대한 (재임용거부 취지의) 임용기간만료 통지’와 ‘지목변경신청 반려행위’를 행정처분으로 인정, 행정소송 대상을 확대했다. 이에 따라 재임용거부나 지목변경과 관련해 불이익을 입은 사람들은 앞으로 재판을 통해 권리를 구제받을 수 있는 길이 열렸다. 대법원 전원합의체(주심 高鉉哲 대법관)는 재임용 심사에서 탈락한 전 서울대미대 조교수 김민수씨(44)가 서울대총장을 상대로 낸 교수재임용거부처분취소소송 상고심(2000두7735)에서 22일 원고청구를 각하한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 되돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “임용기간이 만료된 국·공립대 조교수는 재임용 여부에 관해 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다”며 “따라서 임용권자가 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료 통지는 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “임용권자가 인사위원회의 심의결정에 따라 교원을 재임용하지 않기로 결정하고 이를 통지 하더라도 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 판시한 대법원 판결(96누4305)을 변경한다"고 밝혔다. 또 대법원 전원합의체(주심 柳志潭 대법관)는 이날 이모씨(41)가 경기도지사를 상대로 낸 지목변경신청반려처분취소청구각하취소소송 상고심(2003두9015)에서 원고패소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 "지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련돼 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다”고 판시했다. 재판부는 또 “이와 달리 지목변경신청에 대한 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 본 대법원 판결들(80누456등)과 지적공부 소관청이 직권으로 지목변경한 것에 대한 변경(정정)신청 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 판시한 대법원 판결들(71누103등)을 모두 변경한다”고 덧붙였다. 이씨는 2001년 화성시봉담읍 소재 토지의 지목을 田에서 垈地로 변경해 달라고 화성시장에게 신청했으나 거부되자 경기도에 행정심판을 제기했다가 각하재결을 받았으며, 법원에 행정심판청구를 각하해 달라며 이 사건 소송내 1심에서는 승소했으나, 2심에서는 패소판결을 받았었다. 김민수씨는 지난 94년부터 서울대산업디자인과 조교수로 재직해 오다 98년7월 ‘연구실적 미달’을 이유로 재임용에서 탈락되자 행정소송을 내 1심에서 승소했으나, 2심에서는 행정소송의 대상이 아니라는 이유로 각하판결을 받았었다. 이번 대법원판결 취지에 따라 김씨는 본안판단을 받을 수 있는 기회를 얻었으며, 본안사건을 심리한 1심에서 한 차례 승소한 경험이 있어 앞으로 열릴 소송에서 이겨 복직될 가능성이 높아졌다.

선거법상의 선거중립 의무를 준수해야 하는 공무원에 선출직 공무원인 대통령도 포함되는지 여부가 盧武鉉대통령탄핵사건의 중요 쟁점이 되고있는 가운데 대법원이 선출직 공무원이라 하더라도 재직 중 공직선거법이 금지하고 있는 ‘선거에 영향을 미치는 행위’를 한 경우 위법이라는 판결을 내렸다. 이번 판결은 공무원 가운데 국회의원과 그 보좌관 등에게만 선거에 관여하는 행위를 할 수 있도록 하고 나머지 공무원에 대해서는 이를 금지하고 있는 현행 공직선거법 제86조를 엄격히 해석한 것으로서 공명선거 확립을 위해서는 공무원의 직무 중립성이 필수적이라는 점을 강조한 판결로 보인다. 탄핵소추위원측은 盧대통령이 공무원의 선거중립의무를 규정한 제9조와 공무원이 선거에 영향을 미치는 행위를 하는 것을 금지한 제86조를 위반했다고 주장하고 있어 대법원의 이번 판결이 헌법재판소의 탄핵심판에 어떤 영향을 미칠지 주목된다. 대법원 형사1부(주심 李揆弘 대법관)는 지난 2002년 6.13 지방선거를 앞두고 별정직 공무원과 선거운동 기획을 공모한 혐의(공직선거법위반)로 기소된 김선기 전 평택시장(52)과 선거기획자 이모씨(46)에 대한 상고심(2003도2932) 선고공판에서 지난달 25일 이들의 상고를 기각하고 각각 벌금 1백50만원과 벌금 5백만원을 선고한 원심을 확정했다. 김 전 시장은 제17대 국회의원선거에 출마하기 위해 지난해 12월 시장직을 사퇴했으나, 이번 대법원의 확정판결로 피선거권이 박탈돼 총선에 출마하지 못했다. 재판부는 판결문에서 “공무원의 선거운동을 제한할 것인지 여부 및 그에 관한 규제의 정도나 내용은 원칙적으로 각 나라의 역사 및 정치풍토 내지는 정치문화 등을 고려해 입법정책적으로 정해야 하는 문제로서 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 사항”이라고 밝혔다. 재판부는 이어 “국회의원은 전 국민을 대표하는 대의기관으로서 본질적으로 전문 정치인인 반면 지방자치단체장은 집행기관으로서 그 지위와 성격 및 기능에서 국회의원과 본질적으로 차이가 있다”며 “따라서 국회의원과 그 보좌관·비서관·비서를 (공직선거법 제86조) 금지규정의 주체에서 제외했음에도 지방자치단체장과 그가 임명하는 별정직 공무원에 대하여는 이러한 예외를 인정하지 않았다 하더라도 이를 불합리한 차별이라고 할 수 없는 만큼 이 법조항이 평등의 원칙에 반하는 것으로 보기 어렵다”고 덧붙였다. 김씨는 2002년6월 실시된 제3회 동시지방선거를 2-3개월 앞두고 98년 시장으로 당선될 당시 선거를 기획한 공로를 인정해 지방별정직 7급 공무원으로 특별임용한 이씨에게 선거사무실을 마련하라고 지시하고, 출마예상자 자료를 건네받는 등 선거기획을 공모한 혐의로 기소돼 1심에서는 벌금 80만원을 선고 받았으나, 2심에서는 벌금 1백50만원을 선고받았었다.