최근 헌법재판소가 '한정위헌 심판청구를 원칙적으로 허용해야 한다'는 취지의 결정을 내려 헌재와 대법원이 더 심각한 갈등에 빠졌다. 헌재는 지난해 한정위헌결정을 잇따라 내리며 '공격'의 수위를 높이고 있으나, 대법원은 공식적인 의사 표명 없이 수세적 입장이다.<▼ 하단 관련기사> 더욱이 한정위헌결정 옹호론자인 이동흡 전 헌법재판관이 차기 헌재소장으로 임명되면 헌재와 대법원의 갈등은 더 증폭될 것으로 보인다. ◇헌재, '재판의 전제가 된 법률에 대한 규범통제는 헌재의 고유권한'= 헌재는 지난달 27일 대학교수 남모씨가 특정범죄가중처벌법상 뇌물죄 조항(제2조1항)에 대해 낸 헌법소원사건(2011헌바117)에서 재판관 6(위헌):3(합헌)의 의견으로 "뇌물죄의 주체가 되는 공무원에 통합영향평가 심의위원회 심의위원 중 위촉위원이 포함되는 것으로 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙의 유추해석금지에 위배된다"며 한정위헌결정을 내렸다. 헌재는 이 결정을 통해 처음으로 한정위헌청구가 원칙적으로 허용된다고 밝혔다. 그동안 헌재는 특정 법률을 '~라고 해석하는 한 헌법에 위반된다'라는 취지의 한정위헌 청구를 원칙적으로 허용하지 않았다. 헌재는 결정문에서 "법률의 의미는 결국 개별·구체화된 법률해석에 의해 확인될 것이므로 이는 동전의 양면과 같아 법률과 법률의 해석을 구분할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률에 대한 규범통제는 해석에 의해 구체화된 법률의 의미와 내용에 대한 헌법적 통제로써 헌법재판소의 고유권한"이라며 한정위헌결정의 당위성을 재확인했다. 이어 "헌법합치적 법률해석의 원칙상 한정적으로 위헌이 있는 부분에 대한 한정위헌결정은 입법권에 대한 자제와 존중으로서 당연하면서도 불가피한 결론이고, 이러한 한정위헌결정을 구하는 한정위헌청구 또한 인정된다"고 강조했다. 헌재는 이전까지 한정위헌청구가 들어오면 원칙적으로 각하하고 예외적으로 법률조항 자체의 불명확성을 다투거나 일정한 해석이 법원에 의해 형성, 집적된 경우에 한해 본안판단을 해왔다. 헌재는 다만 "재판소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비춰 개별·구체적 사건에서 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 문제를 다투거나 의미있는 헌법문제에 대한 주장 없이 단지 재판결과를 다투는 경우에는 여전히 허용될 수 없다"고 덧붙였다. ◇법원, 한정위헌 공세에 난감= 법원은 잇따른 한정위헌으로 인해 재심신청을 접수했지만 인용 여부에 대해 섣불리 판단을 내리지 못하고 있다. 인용이나 각하 모두 재판부에 부담이 되기 때문이다. 만약 재판부가 당사자의 재심청구를 받아들이면 헌재 결정의 기속력에 따라 무죄 혹은 승소 판결을 내려야 한다. 이렇게 되면 헌재의 한정위헌 결정이 헌법재판소법 제75조7항에 규정된 재심사유에 해당하는지에 대해 소극적인 대법원 판례(95재다14)를 뒤집어야 한다는 부담이 따른다. 따라서 재심요건이 없다는 취지의 각하 판단이 내려질 가능성이 크다. 만약 법원이 한정위헌 결정의 기속력에 대한 종전 판례를 따르게 되면 청구인은 재항고 혹은 상고를 거쳐 "헌재 결정에 따르지 않은 대법원 결정(민사·행정은 판결)을 취소해 달라"며 헌재에 헌법소원(재판소원)을 낼 수 있다. 그렇게 되면 헌재와 대법원은 정면 충돌을 피하기 어렵다. 실제로 대법원과 헌재는 1997년 12월 한정위헌 결정의 효력을 둘러싸고 갈등을 빚은 바 있다. 당시 헌재는 양도소득세의 과세기준에 대한 구 소득세법 사건에서 사법사상 처음으로 위헌인 법령을 근거로 재판을 했다는 이유로 대법원 판결을 취소했다(96헌마172). ◇헌법소원 당사자는 구제길 막막= 이처럼 헌재가 한정위헌결정을 내리더라도 당사자는 오랜 시간 재심 인용 여부를 기다려야 하고, 재심이 기각된 뒤 다시 재판에 대한 헌법소원을 내서 재판을 취소하더라도 결국 법원이 사실심을 변경해주지 않는 한 실질적으로 구제받기는 어렵다. 헌재 관계자는 "가장 확실한 방법은 위헌결정의 기속력을 인정하고 있는 현행 헌법재판소법에 한정위헌결정 등 변형결정을 명시적으로 추가하는 입법을 하는 것이지만, 입법을 하지 않더라도 법원이 한정위헌 기속력을 인정하고 당사자 구제에 나서는 게 가장 손쉬운 방법"이라고 주장했다. 하지만 이러한 주장은 법률해석에 관한 권한은 전적으로 법원에게 부여돼 있다는 입장을 견지하는 법원으로서는 현실적으로 받아들이기가 힘들다. 재경 법원의 한 부장판사는 "헌재가 한정위헌신청을 허용했다고는 하지만, 법원이 재판의 전제가 되는 법률에 대한 한정위헌결정 기속력을 인정하지 않기 때문에 권리구제 측면에서 큰 의미는 없다고 본다"고 말했다.

1950년대부터 건물 부지로 사용되던 토지 일부가 국가 소유로 밝혀져 땅을 빼앗길 위기에 놓였던 신당동 주민들이 2심 재판부의 현장 검증으로 취득시효를 인정받게 됐다. 서울중앙지법 민사9부(재판장 이영진 부장판사)는 최근 서울 신당동 주민 김모씨 등 16명이 국가를 상대로 낸 소유권이전 등기소송 항소심(2011나49126)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 원고승소 판결했다. 김씨 등은 2009년 정부로부터 변상금 통지를 받고서 건물 부지 170.88㎡ 중 국가 소유 토지 89㎡가 포함됐다는 것을 알게 됐다. 주민들은 그동안 재산세까지 내고 살던 터라 황당했다. 이들이 소유한 땅은 1955년 국가가 개인에게 매도했던 3개 필지로, 여러 차례의 매매를 통해 복잡하게 분할·합병이 이뤄지는 과정을 거쳐 현재 소유자인 김씨 등에게 넘어왔다. 지금의 소유권이전등기는 1990년 이뤄졌다. 김씨 등은 건물부지에 포함된 국가 토지를 20년간 점유해 취득시효가 완성됐다며 같은 해 소유권이전 등기소송을 냈다. 하지만 1심은 "1955년에 국가와 개인 사이에 맺어진 매매계약에는 건물 부지에 포함된 국가 소유 토지가 제외돼 있으므로 김씨 등과 전 소유자들이 소유의 의사로 토지를 점유했다고 볼 수 없다"며 패소판결을 했다. 하지만 현장검증을 한 2심은 "김씨 등과 전 소유자들이 모두 문제의 토지가 건물 부지로 포함돼 있는 줄 알고 계약을 체결한 것으로 보여 소유의 의사로 점유한 것으로 판단된다"며 "국가가 1980년에 소유권이전 등기를 마쳤기 때문에 김씨 등과 전 점유자들의 점유기간이 통산해 20년을 경과했고, 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 대한민국으로 동일하므로 김씨 등은 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다"고 설명했다.

김승연(60) 한화그룹 회장이 낸 보석 신청이 기각됐다. 김 회장은 회사에 수천억원의 손실을 떠넘긴 혐의(특정범죄가중처벌법상 횡령·배임) 등으로 기소돼 1심에서 징역 4년을 선고받고 항소해 서울고법에서 항소심(2012노2794) 재판을 받고 있다. 서울고법 형사7부(재판장 윤성원 부장판사)는 5일 "피고인이 형사소송법 제95조1호의 필요적 보석의 제외사유가 있고, 96조의 임의적 보석의 상당한 이유가 없다"고 기각 이유를 설명했다. 형소법 제95조는 △피고인이 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때(1호) △피고인이 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때(2호) △피고인이 죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때(3호) △피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때(4호) △피고인의 주거가 분명하지 아니한 때(5호) △피고인이 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때(6호)를 제외하고는 보석을 허가하도록 하고 있다. 또 같은 법 제96조는 '제95조의 규정에도 불구하고 상당한 이유가 있는 때에는 직원 또는 청구에 의해 결정으로 보석을 허가할 수 있다'고 규정하고 있다. 김 회장은 지난달 13일 건강 문제와 방어권 보장을 이유로 재판부에 보석을 신청했고, 재판부는 같은 달 28일 보석 허가 여부를 결정하기 위해 김 회장을 심문했다.

헌법재판소가 지난달 29일 트위터를 비롯한 소셜네트워크서비스(SNS)를 이용한 사전선거운동을 금지한 공직선거법 조항에 대해 한정위헌 결정을 내린 이후, 이 조항으로 유죄 판결을 받은 사람이 재심을 신청해 법원의 후속 결정에 관심이 쏠리고 있다. 서울고법에 따르면 인터넷 사이트에 대통령 선거 입후보자를 비방하는 글을 올린 혐의(공직선거법 위반)로 기소돼 벌금형을 받은 김기백(60)씨가 10일 재심청구서를 냈다. 김씨의 재심청구 사건은 형사6부(재판장 이태종 부장판사)에 배정됐다(2012재노2). 김씨는 2007년 10월 자신이 운영하던 인터넷 '민족신문' 사이트에 대선 후보를 비방하는 글을 게재한 혐의로 기소돼 대법원에서 벌금 80만원의 확정 판결을 받았다. 법원이 김씨의 재심청구를 받아들여 재심개시결정을 내리면 헌법재판소 결정의 기속력에 따라 무죄판결이 내려지게 될 것으로 보인다. 하지만 대법원은 헌재의 한정위헌 결정이 헌법재판소법 제75조7항에 규정된 재심사유에 해당하는지에 대해 소극적이어서 재심청구가 각하될 가능성도 배제할 수 없다. 대법원은 2001년 4월 "주문에서 법률조항의 해석기준을 제시함에 그치는 한정위헌 결정은 법원에 전속돼 있는 법령의 해석·적용 권한에 대해 기속력을 가질 수 없다"며 "소송사건이 확정된 후 그와 관련된 헌법소원에서 한정위헌결정이 선고됐다고 해서 재심사유가 존재한다고 할 수 없다"고 판시한 바 있다(95재다14). 하지만 대법원은 이미 같은해 2월 문제가 된 국가배상법 조항에 대한 판례를 변경(96다42420)하는 방법으로 헌재와의 충돌을 피했다. 수도권의 한 부장판사는 "형벌 법규에 대한 한정위헌 결정으로 재심이 문제되는 것은 드문 예"라며 "한정위헌이 헌재법에 규정된 재심사유인 위헌결정에 포함되는지가 쟁점"이라고 말했다. 서울고법의 한 판사는 "대법원 판례에 따를 때 재심사유에 해당하지 않는다는 것은 분명하다"며 법원이 재심청구를 받아들일 가능성을 낮게 평가했다. 하지만 헌재 관계자는 "한정위헌이 위헌결정의 한 유형임은 명백하다"는 원론적인 입장을 내놨다. 따라서 만약 법원이 기존 대법원 판례에 따라 재심 청구를 각하할 경우 상황은 복잡해질 수도 있다. 청구인은 재항고로 다툴 수 있고, 대법원이 한정위헌 결정의 기속력에 대한 종전 판례를 유지하면 청구인은 "헌재 결정에 따르지 않은 대법원 판결을 취소해 달라"며 헌재에 헌법소원(재판소원)을 낼 수도 있다. 이 경우 헌재와 대법원은 정면충돌을 피하기 어렵게 된다. 대법원과 헌재는 1997년 12월 한정위헌 결정의 효력을 둘러싸고 갈등을 빚은 바 있다. 당시 헌재는 양도소득세의 과세기준에 대한 구 소득세법 사건에서 사법사상 처음으로 위헌인 법령을 근거로 재판을 했다는 이유로 대법원 판결을 취소했다(96헌마172). 또 2001년에는 대법원이 국가배상법 사건에서 헌법재판소의 한정위헌 결정에 대해 상반되는 판결을 내리면서 '위상경쟁'이라는 비판까지 불렀다. 그러나 이후 헌재가 한정위헌 결정을 거의 내리지 않으면서 갈등은 수면 밑으로 가라앉았다. 한편 SNS를 이용한 사전선거운동 혐의로 기소돼 현재 법원에 계류 중인 사건은 검사가 위헌을 이유로 공소 취하하는 것도 가능하지만, 대검 차원의 지침이 없어 취하 여부는 검사 개인 판단에 맡겨진 것으로 전해졌다. 검찰 관계자는 "형사규정에 대해 한정위헌 같은 변형 결정을 내린 것은 이례적이라서 대검 공안부에서 검토하고 있다"고 말했다.

올해 열린 국민참여재판이 100건을 돌파했다. 참여재판이 시행된 2008년 이후 한해 100건을 돌파하기는 처음이다. 대법원은 올해 국민참여재판으로 진행된 100번째사건(2010고합143호)이 대구지법에서 지난 4일부터 이틀간 진행됐다고 7일 밝혔다. 2008년 '국민의 형사재판참여에 관한 법률'이 제정되면서 시작된 참여재판은 시행 첫해 64건을 기록해 당초 기대에 미치지 못하는 결과를 보였다. 지난해에는 총 95건의 사건이 국민참여재판으로 진행돼 시행 첫해보다는 크게 늘었지만 여전히 미흡하다는 지적을 받았다. 올해 9월까지 국민참여재판을 거쳐 내려진 판결은 총 98건으로 파악됐다. 2008년도 같은 기간의 46건, 2009년 54건과 비교하면 2배 가까이 늘었다. 재판부가 참여재판을 배제하는 비율도 하락했다. 2008년 26.2%, 2009년 22.4%였던 참여재판 배제율도 올해 9월 현재 17.1%로 떨어졌다. 올해 초 재판부의 참여재판 배제율이 높아진 것이 문제점으로 지적되자(▼하단 관련기사·법률신문 5월6일자 1면) 대법원은 지난 4월 참여재판의 배제사유를 구체화해 재판부의 배제를 제한하는 방향으로 '국민참여재판의 접수 및 처리예규'를 개정하기도 했다. 참여재판의 판결과 배심원 평결의 일치율도 90%를 넘어섰다. 특히 올해 1월부터 8월까지 진행된 참여재판 84건 중 판결과 배심원 평결이 일치하지 않는 사건은 7건으로, 판결과 평결의 일치율이 91.7%에 달했다. 이는 일반 국민들의 상식이 재판부의 결론과 동떨어지지 않는다는 것을 나타낸다. 참여재판이 양적·질적으로 향상됐지만 피고인이 참여재판을 접수했다 철회하는 '참여재판 철회율'은 아직 떨어지지 않아 앞으로 개선해야 할 과제로 남았다. 2008년 38.6%였던 피고인의 참여재판 철회율은 2009년에는 41.2%, 올해 9월까지 41.9%로 집계됐다. 피고인이 참여재판을 접수했다 다시 철회하는 이유에 대해서는 명확한 해석이 불가능해 여기에 대한 분석이 이뤄져야 할 것으로 보인다.

과거 부당하게 재임용에서 탈락한 대학교원은 관련 법률에 헌법불합치 결정이 내려진 2003년2월 이후 재심사 의사를 밝힌 시점부터 대학에 손해배상을 청구할 수 있다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 전수안 대법관)는 대학 조교수로 근무하다 재임용에서 탈락한 이모(68)씨가 대학을 상대로 낸 교수지위확인등 청구소송 상고심(2007다41621)에서 지난 19일 원고패소 판결을 내린 원심판결을 파기하고 사건을 대구고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "원고로서는 2003년 재임용 탈락의 근거가 된 구 사립학교법에 헌법불합치결정 선고전까지는 피고 대학의 고의·과실이 부정돼 피고에 대해 위법한 재임용거부를 이유로 손해배상책임을 물을 수 없다고 하겠지만, 헌재결정 이후로는 원고에게 재심사신청의사가 존재함이 확인됨에도 피고 대학이 재심사 의무를 이행하지 않은 고의·과실이 인정된다면 피고에게 손해배상책임이 인정된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원심으로서는 2003년 헌법불합치결정 선고이후로 원고의 재심사 신청의사가 확인된 시점을 심리해 그 이후에도 피고 대학이 여전히 재심사의무를 이행하지 않고 있다면 피고 대학의 조치에 고의·과실이 있는지 여부를 가려 손해배상책임의 유무를 판단했어야 한다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "원심은 재임용거부로 인한 손해배상책임에 관해 대학의 고의·과실에 관한 심사없이 재임용거부결정이 위법하면 곧바로 불법행위가 성립해 대학에 손해배상책임이 발생한다고 전제하고 손해배상청구에 관한 원고주장을 모두 배척하고 2003년 헌법불합치결정 이후 문제될 수 있는 피고의 손해배상책임 유무에 관해 심리하지 않았다"며 "손해배상청구 중 2003년 헌법불합치결정이 선고된 이후의 손해부분은 파기를 면할 수 없다"고 판단했다. 이씨는 1942년 한국에서 출생했으나 79년 미국국적을 취득해 84년부터 지방의 한 대학에서 외국인 교수자격 전임강사로 강의를 해왔다. 원고는 정규교원이 되기 위해 국적회복신청을 했으나 미국에 있는 부인과 이혼소송이 문제가 돼 국적회복이 계속 지연됐다. 그러던 중 89년 이씨는 국적회복허가를 받았다. 하지만 그는 국적회복을 하기 며칠 전 대학으로부터 구 사립학교법 제53조의2에 의해 임용할 수 없다는 통지를 받았다. 이후 2003년 재임용의 근거가 됐던 당시 사립학교법이 헌법불합치 결정을 받자 이씨는 소송을 제기했다. 1심은 재임용거부가 위법해 무효라는 이씨 주장을 기각했지만, 2심은 "재임용거부결정은 무효지만 시효가 완료돼 손해배상을 청구할 수 없다"고 판결했다.

입영통지서를 받자 검찰에 노역장 유치처분을 요청해 소집에 불응한 경우 입영기피로 처벌할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 공익근무요원 소집통지서를 받은 날 검찰에 자진출석해 이미 확정받은 벌금형의 노역장유치를 요청하는 방법으로 소집에 불응했다가 병역법위반 혐의로 기소된 박모(34)씨에 대한 상고심(☞2010도2514)에서 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "병역법 제88조1항(입영의 기피 등)의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 의미한다"고 밝혔다. 재판부는 "피고인이 공익근무요원소집통지서를 받고 그 소집기일부터 3일이 경과한 때까지 소집에 불응했으나 이는 소집기일로부터 3일이 경과하기 전에 검사의 노역장유치명령에 의해 피고인에 대한 노역장유치가 이뤄졌기 때문이므로 피고인의 소집불응에는 정당한 사유가 있다"고 설명했다. 재판부는 이어 "국방부와 법무부가 협의와 조정에 의해 병무행정을 실현시킬 수 있었음에도 국가가 피고인에 대해 노역장유치명령을 하고 소집기일로부터 3일이 경과한 때까지 그 집행을 계속 했던 이상, 피고인이 검찰청에 찾아가 벌금형에 대해 노역장유치명령을 해달라고 요청한 사실이 있다는 사정만으로는 피고인이 노역장유치명령 이후의 행위과정을 지배했다고 볼 수 없다"며 "이러한 원심의 판단에 잘못이 없다"고 덧붙였다. 박씨는 96부터 10여년 동안 7차례 입영을 연기해오다 2005년 사기죄로 700만원의 벌금형을 선고받고 같은해 8월께 공익근무요원소집통지서를 받자 벌금을 낼 형편이 안된다며 노역장유치처분을 요청했다. 이후 박씨는 병역법상 도주혐의로 기소됐고 1심은 무죄, 2심은 징역 1년을 선고했지만 대법원은 무죄취지로 사건을 파기환송했다. 검찰은 공소장을 변경해 항소했지만 최종적으로 법원은 박씨에게 무죄를 선고했다.

재개발지역의 무허가주택이 화재로 거주지로서의 기능을 일부 상실했었더라도 입주민이 계속 그 건물에서 거주해왔다면 이주대책대상자로 봐야한다는 대법원판결이 나왔다. 구씨는 지난 95년 서울 은평구 진관내동에 위치한 무허가 건물에 입주했다. 당시 그 건물은 89년1월24일 이전에 세워진 뒤 무허가건축물대장에 등재된 것이었다. 그러던 지난 2000년3월 건물이 화재로 지붕의 60%가 소실되는 등 전체적으로 50%정도가 훼손되자 구씨는 진관내동장에게 명의변경을 신청해 소유명의자로 등록한 뒤 5월께 지붕과 벽면을 보수했다. 한편 2004년11월 서울시는 진관내동 일대를 은평뉴타운 도시개발지역으로 지정하면서 '1989년1월24일 이전에 지어진 미등재 무허가주택에서 보상계획공고일까지 계속 거주한 무주택자에게 전용면적 40㎡ 이하의 공공임대 아파트를 공급한다'는 내용의 시행공고를 발표했다. 구씨는 SH공사에 "이주대책기준일 이전부터 계속 거주해왔다"며 "이주대책대상자로 선정해달라"고 신청서를 냈지만 거절당했다. 2000년 화재로 주택이 전소돼 주거지로서의 기능을 상실했고, 이후 원고가 무단으로 재축했으므로 2000년에 새로 발생한 무허가건축물로 봐야한다는 이유에서였다. 구씨는 SH공사를 상대로 취소소송을 냈지만 1·2심 역시 "건물이 전체적으로 50%가 소실됐었고, 이전 주택과 재축 주택 사이에는 주택면적, 재질, 구조, 형태 등에서 차이가 나 동일성을 상실한 경우에 해당한다"며 "미등재 무허가건물로서의 지위를 인정할 수 없다"며 원고패소 판결했다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 이주대책대상자인지를 판단하기 위해서는 거주해온 미등재 무허가 건물의 동일성 여부가 아닌 계속거주 여부를 살펴야한다는 것이다. 대법원 특별3부(주심 안대희 대법관)는 구모(57)씨가 SH공사를 상대로 낸 이주대책거부처분취소소송 상고심(☞2009두9819)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "원고는 89년1월24일 이전에 건축된 종전 건물소유자로서 화재를 전후해 단절없이 종전 건물을 생활의 근거지로 삼아 거주했고, 원고에게 부동산투기나 이주대책대상자의 지위를 참칭하려는 의도가 있었다고 보이지 않는다"며 "원고는 이주대책기준에서 규정한 '미등재 무허가주택 소유자'로서의 요건을 갖췄다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "그런데도 원심은 종전 건물이 화재를 전후에 단절없이 원고의 생활의 근거가 됐음을 간과하고, 종전건물과 화재 후 건물의 물리적 구조만을 살펴 양 건물의 동일성이 없다는 이유로 '미등재 무허가건물로서의 지위'를 인정하지 않았다"고 지적했다.

주택단지 내를 가로질러 가는 방법이 가장 편리한 통행방법이더라도 주택거주자들에게 불편을 준다면 통행을 제한해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 이번 판결은 연립주택단지 내의 통행로는 주민들의 주거공간에 해당하므로 통행에 불편이 있더라도 주민들의 주거의 평온 및 안전이 우선적으로 고려돼야 한다는 취지다. 대법원 민사1부(주심 김능환 대법관)는 연립주택단지 내의 통로를 이용해온 이모씨가 손모씨 등 주택단지 주민 22명을 상대로 낸 주위토지통행권 확인소송 상고심(☞2008다75300)에서 원고승소 판결한 원심을 파기하고 11일 사건을 인천지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "주위토지통행권은 공로와의 사이에 통로가 없을 경우 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것"이라며 "따라서 통행로의 폭이나 위치 등을 정할 때는 피통행지 소유자에게 가장 손해가 적은 방법이 고려돼야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서 가장 중요한 장소"라며 "주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이런한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해해서는 안 된다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 민법 제219조의 요건에 해당하는 토지가 어디인지를 확정하는 것"이라며 "이씨가 오랫동안 기존 통행로를 이용하고, 손씨 등 아파트 주민들도 통행을 묵인해왔더라도 주위토지통행권의 인정여부를 판단함에 있어 크게 고려할 것은 아니다"라고 설명했다. 재판부는 따라서 "기존 통로가 연립주택단지의 출입구로 사용되고 있었지만 어디까지나 단지 내의 대지로서 연립주택 주민들 전체의 주거공간이고, 주민들은 단지 내에서 주거로서의 평온과 안전을 누릴 권리가 있다"며 "이씨가 별도의 통행로를 개설하는 데 비용이 들고, 그 토지소유자가 이씨의 통행을 수인해야 하는 점은 있으나 연립주택단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해는 최소화될 수 있다"고 판단했다. 이씨는 지난 96년부터 김포시의 땅을 소유해오면서 농작물 등을 심어 가꿔왔다. 그런데 99년 이씨의 토지부근에 연립주택단지가 생기게 되자 이씨의 땅은 주변에 통행로가 없는 일명 '맹지'가 돼 버렸다. 주택단지가 없을 때는 쉽게 자신의 땅까지 오갈 수 있었지만 길이 막히게 되자 이씨는 결국 주택단지 내를 가로질러 다니게 됐다. 그러나 몇 년 후 주민들이 이씨가 다니던 통로입구에 3m짜리 담장을 설치, 이씨의 통행을 막자 이씨는 주민들을 상대로 소송을 냈다. 1·2심 재판부는 "이씨가 주택단지 내 통행로를 이용하더라도 주민의 안전과 평온이 침해된다고 보이지 않으며 통행로를 개방하지 않을 경우 드는 비용과 불편함이 크다"며 이씨에게 승소판결했다.

손해배상액 산정기준이 되는 가동연한이 사회의 고령화·평균수명의 연장 등의 현실을 반영하지 못해 사회실상과 맞지 않다는 주장이 제기되고 있다. 그러나 이에 못지 않게 '오륙도(50·60세까지 계속 근무하면 도둑놈)', '사오정(45세 정년)', 삼팔선(38세가 되면 직장에서 퇴출당한다)이라는 신조어가 생겨날 만큼 실업률이 높은 상황에서 무조건 가동연한을 일률적으로 높이는 것은 타당하지 않다며 반대하는 목소리 또한 높다. 가동연한이란 사람이 일정한 직업을 가지고 일할 경우 더이상 일을 할 수 없어 소득을 발생시킬 수 없다고 인정되는 시점의 나이를 말한다. 교통사고를 비롯한 각종 사고로 인해 사망하거나 또는 장해를 입었을 경우 손해배상액을 산정하는 데 중요한 척도가 된다. 현재 우리나라의 가동개시연령은 원칙적으로 민법상 성년이 되는 20세부터이다. 가동종료연령은 직종에 따라 다르다. 정년이 적용되는 직종은 정년을 가동연한으로 인정하고, 도시일용자이거나 농촌일용자의 경우 판례는 60세를 인정하고 있다. 서울중앙지법의 한 부장판사는 "사회가 고령화되면서 일하는 노령인구 또한 늘고 있다"며 "90년 초에 형성된 지금의 가동연한은 사회실상에 맞지 않는 부분이 있다"고 말했다. ◇ 직종별 가동연한은= 판례는 직종별로 다양하게 가동연한을 인정하고 있다. 다방종업원의 경우 91년 대법원판례(91다9596)는 '35세가 될 때까지'를 가동연한으로 봤다. 골프장 캐디는 '35세가 끝날 때까지(2002나24906), 프로야구 선수(91다7385)와 가수의 경우(87나1236)는 '40세가 될 때까지'로 봤다. 술집마담은 50세(79다1332,1333), 미용사·사진사·정비업자는 55세, 목공·기술사·행정사·보험모집인·식품소매업자는 60세, 개인택시 운전사는 60세, 소설가·의사·한의사·대표이사·약사는 65세로 봤다. 변호사(92다37642)·법무사(92다7269)·목사(96다426) 등은 70세다. 농업종사자는 경우에 따라 60세에서 65세까지 다양하다. 최근 하급심 판결은 모델의 정년을 35세로 인정해 화제가 되기도 했다. 현재의 가동연한은 지난 89년 대법원 전원합의체 판결에 의해 형성된 것이다. 그 전에는 55세가 가동종료연령이었다. 89년 대법원은 전원합의체(88다카16867)에서 "경험칙상 가동연한이 만 55세를 넘어서도 가능하다"고 판시한 데 이어 92년 판결(91다29095)에서는 '60세가 될 때까지'라고 명확하게 인정했다. 법원실무는 아직까지 60세를 가동연한으로 인정하고 다만 60세 넘은 사람이 현실적으로 직장을 갖고 일하면서 세금을 낸 자료 등이 객관적으로 인정될 경우 대체로 사고일로부터 2년 정도의 가동기간을 인정하는 경향을 보이고 있다. ◇ 개시연령도 19세로= 서울개인택시조합의 지난 9월 연령별 통계현황을 보면 60세 2,285명, 61세 2,137명부터 67세까지 1,000명을 육박하는 택시기사가 근무하고 있다. 그러나 현재 판례가 인정하는 택시기사의 가동연한은 60세이다. 서울중앙지법의 한 판사는 "사회의 고령화, 평균수명의 연장 등으로 60대의 나이에도 활발한 사회활동이 가능하고 또 실증적으로도 60대 취업자가 늘어나는 추세"라며 "각종 통계자료를 활용해 위자료를 보완적으로 인정하기는 하지만 기존 대법원판결을 크게 벗어나 인정하기는 힘들다"고 말했다. 이와 함께 내후년부터 민법상 성년의 나이도 만 20세에서 19세로 하향조정 됨에 따라 가동개시연령도 19세로 낮춰야 한다는 주장이 제기되고 있다. 서울중앙지법의 한 부장판사는 "지난 2005년 투표권의 기준이 되는 선거법상의 성인나이가 이미 만 19세로 낮아졌고 청소년보호법상의 청소년 기준이 만 19세라는 점 등을 고려해 가동연한개시연령을 19세로 낮춰야 한다"고 주장했다. ◇ "일률적으로 높이는 것은 맞지 않아"= 그러나 가동연한 종료연령을 높이는 것에 대해 반대하는 목소리 또한 높다. 서울고등법원의 한 부장판사는 "경제가 어려워지면서 실업률 또한 매우 높아져 최근에는 '오륙도' '사오정' '이태백(20대 태반이 백수)' 같은 신조어가 생길 정도"라며 "농촌에서 일하는 고령인구 중 일용임금만큼 알차게 일하지 않는 사람도 매우 많다"고 지적했다. 그는 이어 "일반회사의 정년이나 퇴직연령도 요즘은 60대 이하이므로 현재의 가동연한을 늘릴 경우 오히려 현실과 동떨어지게 더 많이 받게 되는 경우도 있을 것"이라고 말했다. 그는 또 "최근에는 직역이기주의 또한 심해서 무조건 평균임금을 올려 놓으려고 하는데 실제 노동강도를 분석하고 손해배상을 해야 하는 가해자 입장에서도 생각을 해볼 필요가 있다"고 주장했다.