법원이 경찰의 늑장 출동으로 살인 사건을 당했다며 피해자 유족이 국가를 상대로 제기한 손해배상소송에서 유족들의 손을 들어줬다. 지난해 9월 12일 A씨는 자신의 아들과 교제중이던 B씨와 말다툼을 벌이다 흉기를 휘둘러 B씨를 살해했다. 평소 B씨를 못마땅하게 여겼던 A씨는 이날 B씨와 전화로 말다툼을 하다 B씨가 집 앞으로 찾아가겠다고 하자 흉기를 들고 나갔다. 어머니인 B씨가 집 부엌에서 과도를 챙겨 나가는 것을 본 B씨의 아들은 "어머니가 칼을 가지고 여자친구를 죽이겠다고 기다리고 있다"며 112에 두 차례나 신고했지만 경찰은 현장에 나타나지 않았다. 근처에 일어난 가정폭력 사건 신고와 A씨의 아들이 신고한 사건이 동일 사건이라고 착각해 현장으로 향하지 않은 것이다. 당시 용산경찰서 상황실은 순찰 경관에게 "어머니가 칼을 가지고 있다는데 칼을 확인했느냐"고 묻자 순찰 경관들은 "여기 아들이 좀 정상이 아닙니다. 아들과 아버지가 조금씩 술에 취했습니다"라며 엉뚱한 답을 하기도 했다. 순찰 경관들은 첫 신고가 접수되고 20여분이 훌쩍 넘은 뒤에야 두 신고가 서로 다른 사건이라는 사실을 알고 사건 현장에 도착했지만 B씨는 이미 A씨에 휘두른 흉기에 찔려 숨진 뒤였다. 서울서부지법 민사22단독 황병헌 판사는 B씨의 유족 4명이 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송(2016가단2348)에서 "국가는 8300여만원을 배상하라"며 17일 원고일부승소 판결했다. 황 판사는 "A씨의 아들이 한 신고와 근처에서 발생한 가정폭력사건은 신고의 내용과 주소가 명확히 달랐고, 112종합상황실에서 이를 지적하며 동일건인지 거듭 확인을 요청했음에도 담당 순찰 경관은 신고후 24분이 지나도록 아무런 조치를 하지 않았다"며 "이는 경찰공무원이 과실로 현저하게 불합리게 공무를 처리해 직무상 의무를 위반한 경우에 해당한다"고 밝혔다. 이어 "신고내용이 구체적이었고 A씨가 나이가 많은 여성이어서 경찰이 살인사건 전에만 현장에 도착했다면 사건을 충분히 방지할 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 고려하면 살인사건과 직무상 의무 위반 사이에는 상당한 인과관계가 인정된다"고 설명했다. 다만 "경찰관들이 A씨의 범행에 가담한 것이 아니라 단지 착오로 막지 못한 것이고, B씨가 흥분한 A씨를 일부러 찾아와 싸운 점 등을 고려해 국가의 책임을 20%로 제한한다"고 판시했다.

폭행을 일삼아 이혼한 전 남편이 미국과 한국 양국 법원의 친권 및 양육자 지정과 자녀 인도 명령을 거부하고 있지만 사실상 법원 판결을 강제할 수단이 없어 아이들의 어머니는 아이들을 만나지 못한 채 위자료만 받으며 견뎌야 하는 상황이 벌어졌다. 더 심각한 문제는 아이들의 어머니가 법원 판결대로 아이들과 함께 살 수 있도록 강제하는 방법이 없다는 점이다. A(43·여)씨는 2002년 B(47·남)씨와 결혼한 뒤 미국으로 이주해 신혼생활을 시작했다. 남편 B씨는 미국의 한 주립대학에 교수로 취직했고 두 아들을 얻었다. 그러나 B씨는 점점 포악해졌다. 둘째 아이를 낳기 전에 큰아이가 보는 앞에서 A씨의 얼굴을 때리고 목을 졸라 A씨가 응급실에 실려갔다. 둘째가 태어 난 뒤에도 A씨 얼굴을 때려 앞니 2개를 부러뜨렸다. B씨의 폭행이 점점 끔찍해졌고 어느날 이웃의 신고를 받고 경찰이 출동했다. B씨를 체포하진 않았지만 A씨와 아이들을 가정폭력 보호센터에 보냈다. 2년 뒤인 2008년 B씨는 또다시 부인을 폭행했다. A씨는 이혼을 결심하고 자녀들을 데리고 가정폭력 보호센터의 안전가옥으로 들어갔다. 2009년 11월 미국 법원은 이들 부부에게 이혼하라고 결정하면서 친권과 양육권은 부인 A씨 혼자 갖고 B씨는 아이들을 만나지 말라(면접교섭금지)고 선고했다. 하지만 B씨는 선고 보름 전에 아이들을 데리고 A씨 몰래 한국으로 출국해 버린 뒤였다. 당시 큰 아들은 6세, 작은 아들은 4세였다. 국내로 들어온 B씨는 오히려 서울가정법원에 이혼 소송과 함께 자신을 아이들의 친권자 및 양육자로 지정해 달라는 소송을 냈다. B씨는 "아이들에게 밥은 안 해주고 씨리얼만 먹이는 A씨는 기본적인 모성애조차 없는 여자라 아이를 맡길 수 없다"고 주장했다. A씨도 "B씨가 근거 없는 주장으로 아이들과 나를 갈라놓으려 한다"며 맞소송을 냈다. 대법원까지 이어진 긴 다툼 끝에 법원은 A씨 손을 들어줬다. 그러나 B씨는 법원 명령을 무시하고 아이들을 끝내 A씨에게 보내지 않았다. 미성년자 약취 혐의로 기소돼 1심에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 현재 항소심이 진행중이지만 여전히 아이들을 A씨에게 보내지 않고 있다. 이에 A씨는 "양육권을 인정한 미국 판결과 자녀를 보내라는 한국 법원 판결에도 불구하고 B씨가 아이들을 돌려주지 않는 것은 불법"이라며 "위자료를 지급하라"고 소송을 냈다. 서울고법 민사26부(재판장 허부열 부장판사)는 지난달 20일 A씨가 B씨를 상대로 낸 위자료 청구소송 항소심에서 "A씨에게 위자료 7000만원을 주고, 아이들을 A씨에게 보내거나 A씨가 양육권을 잃게 되거나 아이들이 성인이 되는 날까지 매달 200만원씩을 지급하라"고 판결했다. 재판부는 "아이들이 5년 이상 어머니인 원고의 보살핌도 받지 못하게 하고 부모와 함께 올바른 가치관을 배울 수 있는 기회도 B씨가 빼앗았다"고 밝혔다. 또 "아이들이 어머니와 만나는 것을 원치 않는다고 주장하고 있지만 그렇게 된 건 모두 B씨 탓으로 봐야 한다"고 지적했다. 법원 관계자는 "아이들이 어린 나이에 5년을 B씨하고만 살면서 어머니에 대한 생각이 많이 사라졌다"며 "법원 명령이 있다 해도 아이들은 물건을 주고받는 것과는 다르기 때문에 아이들이 A씨에게 가지 않겠다고 하면 법원 판결을 강제할 방법이 사실상 없다"고 설명했다.

부부간에도 강제로 성관계를 하면 강간죄로 처벌할 수 있다는 판결이 나오자 법조계는 일부 우려의 목소리도 있었지만 대체로 환영하는 분위기였다. 대법원 전원합의체(주심 신영철 대법관)는 16일 흉기로 부인을 위협해 강제로 성관계를 한 혐의(특수강간 등)로 기소된 강모(45)씨에 대한 상고심(2012도14788)에서 징역 3년6월에 신상정보공개 7년, 전자발찌 부착 10년을 선고한 원심을 확정했다. 윤성식(45·사법연수원 24기) 대법원 공보관은 "이번 판결은 법률상 처의 성적 자기결정권 보호와 양성 평등 사회를 지향하며, 혼인과 성에 관한 시대변화의 조류와 보조를 같이 했다는 점에서 의의가 있다"고 말했다. 손정혜(31·37기) 서울지방변호사회 인권이사도 "강간죄 대상에서 배우자를 제외해야 할 이유가 없기 때문에 당연한 판결"이라며 "가정폭력 문제에는 성폭력도 포함되고 있으므로 뒤늦게나마 처벌 대상에 포함시킨 것은 환영할 일"이라는 입장을 밝혔다. 그러나 일각에서는 배우자간 성관계에 대해서도 형사처벌이 가능해져 이혼소송에서 유리한 지위를 차지하기 위해 악용할 수 있다는 우려를 제기했다. 지난달 18일 대법원 전원합의체가 형법상 강간죄의 대상인 '부녀'에 법률상 배우자도 포함되는지를 놓고 공개변론을 진행하고 있다. ◇"강간죄 객체인 부녀에는 '처(妻)'도 포함"= 이번 판결은 혼인관계가 정상적으로 유지되는 상태에서 배우자에 대한 강간죄를 인정한 첫 사례다. 종전에도 부부간 강간을 인정한 사례(2008도8601)가 있긴 하지만, 이혼을 하기로 합의가 되는 등 실질적인 부부관계라고 볼 수 없는 사건이었다. 대법원은 판결문에서 "강간죄를 처벌하는 형법 제297조상의 '부녀'란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하는 여자를 말한다"며 "형법이 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로 배우자가 강간죄의 대상에 포함된다고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "부부 사이에는 민법상 동거의무가 인정되고, 여기에는 성생활을 함께할 의무가 포함되지만 혼인이 개인의 성적 자기결정권을 포기하는 것은 아니므로 폭행이나 협박에 의해 강요된 성관계를 감내하는 것은 부부간 의무에서 제외된다"고 설명했다. 대법원은 이번 판결에서 실질적인 부부관계가 인정될 때에는 남편이 아내와 강제로 성관계했더라도 강간죄가 성립하지 않는다는 종래의 대법원 판례(70도29)를 변경했다. 유럽에서는 부부강간죄를 인정하는 국가가 많다. 미국이나 영국은 1960년대까지 '배우자 강간면책'을 인정해 왔으나, 미국은 1984년, 영국은 1991년 판결에 의해 이 이론을 폐기했다. 독일은 1997년 형법을 개정해 배우자 강간을 인정했다. 프랑스는 오히려 부부 강간을 일반 강간보다 가중처벌하고 있다. 이웃 일본은 아직 배우자 강간을 인정하지 않는 것이 학설과 판례의 태도다. ◇부부강간 신고사례 증가 예상, 가사사건에도 영향 줄 듯= 그동안 배우자 강간이 사법심사 대상이 된 것은 1970년 대법원 판결을 포함해 5건에 불과했다. 그만큼 드러나지 않은 범죄가 많았다는 것을 의미한다. 서초동의 한 변호사는 "그동안 부부간 강간범죄가 발생해 피해자가 고소를 해도 강간죄가 성립하는지에 대해 명확한 판결이 없어 수사기관이 소극적으로 대처했던 게 사실"이라며 "이번 판결로 피해 당사자는 물론 수사기관도 적극적으로 나서게 될 것이기 때문에 사건이 증가할 것으로 보인다"고 말했다. 이번 판결은 형법적 판단을 내린 것이지만, 가사·민사 분야에도 영향을 미칠 전망이다. 이혼가정이 증가하고, 민사사건에서 유리하게 활용하려는 사례가 많아진다는 것이다. 다른 변호사는 "부부 강간죄가 인정되지 않더라도 폭행, 협박 등의 행위가 있다면 이혼사유가 됐지만, 폭행이나 협박보다 중범죄인 강간죄가 인정된다면 이혼소송은 물론 위자료를 청구하는 면에서도 피해자인 여성 배우자가 한층 유리해질 수 밖에 없을 것"이라고 말했다. 조인섭(38·33기) 이혼사건 전문 변호사도 "부부강간이 인정된다면 일반적인 사례보다는 위자료 액수가 올라갈 수 밖에 없다"면서도 "다만 우리나라는 위자료 지급 상한이 있기 때문에 한계는 있을 것"이라고 내다봤다. 또다른 변호사는 "그동안 이혼사건을 유리하게 만들기 위해 배우자가 상대 배우자의 간통을 형사고소하는 일이 많았는데, 이제는 간통 대신 강간을 주장하는 사례가 늘어날 수 밖에 없을 것"이라고 분석했다. 그러나 지난달 18일 이 사건 공개변론에서 검찰 측 참고인으로 나섰던 김혜정 영남대 로스쿨 교수는 "이혼을 원하는 배우자가 있다면 강간죄가 성립하기 전에도 폭행이나 협박을 이혼사유로 삼았기 때문에 이혼가정이 크게 증가하지는 않을 것"이라고 말했다. 그는 "위자료나 재산분할에서 유리하기 위해 악용할 소지가 있다는 지적이 있지만, 강간죄는 강압적인 성교에 불법성이 있는 범죄이기 때문에 민사상 문제가 불거진다고 해도 이것을 부작용이라고 보는 시각이 오히려 부당한 게 아니냐"고 반박했다. ◇부부간 강간 '친족 강간'으로 가중처벌할 수 있나= 다음달 18일 시행에 들어가는 개정 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력법)은 가중처벌되는 '친족관계에 의한 강간' 처벌 대상에 '동거하는 친족'을 추가했다. 일반 강간죄의 법정형은 3년 이상의 유기징역이지만, 성폭력법상 친족간 강간죄는 법정형이 7년 이상으로 훨씬 올라간다. 7년 이상의 법정형은 작량감경을 하더라도 3년6월의 형을 선고받게 되므로, 집행유예가 불가능하다. 동거하는 친족에 배우자가 포함된다면 배우자 강간이 일반 강간죄보다 훨씬 무겁게 처벌되는 불균형이 생기는 셈이다. 대법원 관계자는 "문리상 '동거하는 친족'에는 배우자가 포함된다고 봐야겠지만, 법 개정 취지가 배우자를 가중처벌하려는 것인지는 이후 사건이 들어왔을 때 법원이 해석을 해야 하는 부분"이라고 말했다. 이 사건 공개변론에서도 민일영(57·10기) 대법관은 배우자 강간을 인정하게 되면 처벌의 불균형이 생기게 되는 점을 지적한 뒤 참고인에게 의견을 물었고, 양승태 대법원장은 "국회에서 할 일을 참고인에게 물을 수 없지 않겠느냐"고 말했다. 대법원 관계자는 "재판을 할 때 양형단계에서 처벌상 불균형이 있다는 점을 참작할 수는 있지만 엄연히 법정형에서 차이가 나는 만큼 입법을 통해 문제가 해결하는 것이 바람직하다"고 말했다.

동거 의무가 있는 배우자를 폭행이나 협박해 강제로 성관계를 하면 강간죄로 처벌할 수 있을까. 부부 강간죄의 성립 여부를 두고 대법원에서 전례 없는 공방이 벌어졌다. 대법원은 18일 서울 서초동 대법원 대법정에서 부인을 흉기로 협박해 강제로 성관계한 혐의(성폭력범죄 처벌 등에 관한 특례법상 특수강간 등)로 기소된 A(45)씨에 대한 상고심(2012도14788)의 공개변론을 열었다. A씨는 항소심에서 징역 3년6월의 실형을 선고받았다. 형법 제297조는 강간죄 대상을 '부녀'로 규정하고 있다가 지난해 12월 '사람'으로 개정됐을 뿐, 아무런 제한을 두고 있지 않다. 대법원은 사실상 이혼 상태인 부부 사이의 강간죄를 인정한 적은 있지만 정상적인 혼인관계가 유지되고 있는 부부간 강간죄를 인정한 적은 없다. 이날 대법정에서는 피고인 A씨의 변호인인 신용석(55·사법연수원 20기) 변호사와 이건리(50·16기) 대검 공판송무부장이 불꽃튀는 논쟁을 벌였다. 참고인으로는 피고인 측에서 윤용규 강원대 교수가, 검찰 측에서는 김혜정 영남대 로스쿨 교수가 나와 전문가 의견을 진술했다. ◇"부부간 동거의무에는 강제 성관계 포함 안 돼"=A씨에게 유죄를 인정한 1·2심은 형법은 강간죄 대상을 '부녀'로 규정하고 있을 뿐 다른 제한을 두고 있지 않고, 부부 사이에 성관계를 요구할 권리가 있다고 해도 강제로 성관계를 요구할 권리가 있다고 볼 수는 없다는 점을 근거로 들었다. 이날 공개변론에 출석한 이 공판송무부장도 "처를 강간죄 대상에서 제외해야 한다는 주장은 민법상 동거의무를 근거로 주장되는데, 민법상 동거의무는 항거가 불가능한 상태에서의 강간을 수인해야 할 것까지 포함하지는 않는다"고 강조했다. 또 "강간죄 대상에서 처를 제외한다면 헌법상 보장되는 인간의 존엄과 행복추구권, 양성평등의 원칙을 침해할 수 있다"며 "강간죄는 어떤 이유로든 용납할 수 없는 범죄로, 부부관계를 이유로 처를 강간죄 대상에서 제외한다면 사회가 보호의무를 져버리는 것"이라고 주장했다. 검찰 측 참고인으로 나선 김 교수도 "결혼한 여성은 처 이전에 성적 결정권을 가지는 한 사람이고, 여성이 결혼과 동시에 성적 자기결정권을 포기한다고 볼 수도 없다"고 설명했다. 그는 "부부사이의 강간도 사회적으로 용납될 수 없다는 의식이 정착될 필요가 있고, 강간죄의 대상에 법률상의 처를 인정하는 것은 여성의 인권을 보호하고 부부관계를 자유로운 선택행위로 전환하는 제도적 출발점이 될 것"이라고 말했다. ◇"처벌보다 가정 보호 먼저"= 하지만 신 변호사는 배우자를 강간죄 대상으로 삼을 경우 생길 수 있는 부작용을 강조하며 반론을 펼쳤다. 그는 "강간죄 구성요건 중 '부녀'개념에 법률상 처가 포함되느냐의 문제는 형법 해석의 문제이지 입법 정책의 문제는 아니다"라며 "부부강간이 인정된다면 대부분의 이혼사건에서 강간이 주장될 것이고, 은밀하게 이뤄지는 부부강간의 특성상 남녀 진술증거만 있는 상황에서 실체적 발견이 어려워질 것"이라고 말했다. 그는 "우리나라 형사통계에서 사기죄가 높은 비중을 차지하는 것은 민사의 형사화를 보여주는 것인데, 이런 맥락에서 부부강간죄가 인정되면 형사통계 수위를 강간죄가 차지할 것"이라고 주장했다. 또 "대법원이 부부간 강간죄 인정을 위해 실질적 혼인관계를 요구한 것은 이러한 고민에 의한 것인데, 60년간 법률조항 변경이 없는 상태에서 갑자기 부부강간을 인정할 수는 없다"고 말했다. 피고인 측 참고인인 윤 교수는 2009년 부산지법에서 부부강간을 인정하자 자살한 피고인의 사례를 예로 들며 "이 사안은 구성요건을 확장할 문제가 아니라 치료와 교육의 문제로 접근해야 한다"며 "초기에 사건을 해결해 줄 수 있는 길을 열어주지 않고 있다가 형법이 모든 걸 떠맡게 된다면 형법 이전에 사회정책을 찾는 노력없이 처벌이 강화돼 신 응보형주의라는 비판이 있을 것"이라고 지적했다. ◇민일영 대법관, '처벌 불균형 문제' 우려도=당사자와 참고인 진술이 끝난 후 대법관들의 질의와 답변이 이뤄지면서 대법정의 열기는 더욱 달아올랐다. 이 사건 주심인 신영철 대법관은 "남편으로부터 야만적인 성행위를 당한 부인이 수사기관에 신고한 다음, 자식들이나 자기 장래를 생각해 가정을 유지해야 하겠다고 생각이 바뀌어서 가정을 돌려달라고 하는 경우에도 남편을 처벌해야 하느냐"고 질문했다. 이 공판송무부장은 "가정폭력 사건을 일반 형사사건이 아닌 가정보호사건으로 다루는 방법이 있으므로, 반드시 피고인을 구속하거나 가정을 해체하는 쪽으로 강간죄를 인정하지는 않을 것"이라고 답했다. '가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'은 가정폭력 사건에서 사건의 성질과 동기, 행위자의 성향 등을 고려해 형사처벌이 아닌 접근제한, 친권제한, 사회봉사와 수강명령 등의 보호처분을 통해 가정을 유지할 수 있도록 하는 '가정보호사건'제도를 두고 있다. 이상훈 대법관도 "그릇이 금간 경우 새로 떼워서 쓸 것인지, 버리고 새로 사서 써야 할 것인지 고려할 필요가 있지 않겠느냐"며 "폭력있는 가정은 회복할 필요가 없다고 주장하는 것은 좀 위험한 생각일 수 있다"고 지적했다. 이에 대해 김 교수는 "개별사안에서 신중히 판단할 필요는 있고, 배우자를 강간하는 가정이 실질적으로 건강한 가정으로 볼 수 있느냐에 대해서는 의문이지만, 그럼에도 불구하고 당사자들이 가정유지를 원한다면 보호조치사건으로 처리할 수 있으므로 원칙적으로 강간죄의 객체에서 배우자를 배제할 이유가 되지는 않는다"고 답했다. 하지만 신 변호사는 "현재 우리나라 이혼율이 높은데, 국가에게는 혼인 파탄을 막아야 할 의무도 있다"며 "부부강간의 현상이 존재한다고 해서 형벌이 부부 침실에 들어가 시시비비를 가려야 한다고 볼 수 없다"고 말했다. 양창수 대법관이 "부부강간죄가 인정되면 형사사건을 통해 가사나 민사 사건에서 유리하게 활용될 것이라는 얘길 많이 한다"고 하자 김 교수는 "이혼을 원하는 부부가 있다면 강간 성립 이전에 폭행·협박만으로도 이혼이 가능하기 때문에 이혼이 증가하지는 않을 것이고, 위자료나 재산분할에서 유리한 위치를 점하기 위해 악용될 소지가 있겠지만 강간죄는 강압적인 성교에 불법성이 있기 때문에 이런 민사상 문제가 불거진다고 하더라도 이것을 부작용이라고 보는 시각은 부당하다"고 말했다. 민일영 대법관은 부부강간죄를 인정할 경우 처벌의 불균형이 생긴다는 점을 지적했다. 그는 "아내도 성적 자기결정권이 있고 이게 침해되면 일반인과 마찬가지로 처벌돼야 한다는 것이 부부강간을 인정하자는 입장인데, 친족간 성폭력은 가중처벌하도록 돼 있어 처를 강간하면 일반 형법조항이아닌 성폭력특례법이 적용돼 양형상 심한 불균형이 생길 것 같다"고 말했다. 김 교수가 이 부분에 대해 답변을 머뭇거리자 재판장인 양승태 대법원장은 "국회에서 할 일을 참고인에게 물을 수는 없다"며 질의 응답 순서를 마쳤다. 양 대법원장은 공개변론을 마치며 "대법원은 오늘 나타난 여러 사정을 모두 종합해 최선의 결론을 내도록 하겠다"고 말했다. 대법원 관계자는 "이번 공개변론은 가정 내 부부관계의 특수성, 부부간 성의 의미와 기능, 배우자 강간죄가 인정될 경우 부부와 가족관계에 미치게 될 변화와 영향을 다양한 각도에서 바라보고 진지하게 고민할 수 있는 계기가 됐다"고 말했다.

가정폭력범으로 신고된 사람이 출동한 경찰에게 지구대로 가자고 했다면 그 이후에 현행범으로 체포하려는 경찰의 공무집행을 방해했더라도 정당방위에 해당한다는 판결이 나왔다. 수원지법 형사6부(재판장 이헌숙 부장판사)는 지난달 24일 공무집행방해로 기소된 김모(50)씨에 대한 항소심에서 벌금 300만원을 내린 원심을 파기하고 무죄 판결을 내렸다(2011노3052). 재판부는 "가정폭력범으로 신고된 김씨가 아파트 밖으로 나와 출동한 경찰에게 지구대로 가자고 했으나, 경찰이 현장에서 관련자의 진술을 청취해 사건 경위를 알아야 한다고 했고, 이에 김씨가 갑자기 욕설 하고 신분증 요구에 항의하며 지갑을 거칠게 내밀었다는 이유만으로는 현행범 체포의 요건이 충족되지 않는다"며 "당시 경찰관의 체포 행위는 적법한 공무집행으로 볼 수 없다"고 판시했다. 재판부는 "김씨가 체포 과정에서 지갑으로 경찰관의 얼굴을 쳤다거나 지구대에서 체포돼 조사를 받던 중 경찰관에게 욕을 하거나 물을 뿌리는 등의 행위를 했다고 해도 이는 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다"고 설명했다. 김씨는 지난해 11월 수원시 장안구 A아파트 입구 앞 노상에서, 가정폭력 신고를 받고 출동한 수원중부경찰서 장안문지구대 소속 경사 강모씨가 신분증을 제시하라고 하자, 욕을 하고 지갑을 던지듯이 내밀어 모욕죄의 현행범으로 체포된 뒤, 지구대에서도 욕을 하고 물을 뿌려 공무집행방해죄로 기소됐다. 이현복 수원지법 공보판사는 "사건 당시 김씨가 지구대에 가서 진술하겠다고 한 만큼 도주의 위험성이 없어 현행범으로 체포할 필요가 없었던 사건"이라며 "경찰이 지구대가 아닌 현장 조사를 강행하며 김씨의 흥분과 욕설에 동기를 제공한 면도 다소 있다"고 밝혔다. (수원)

"재판장님, '술집'을 '남성바'라고 지칭하는 것은 아직 확인되지 않은 사실로 배심원단에게 편견을 줄 수 있습니다."(검사) "'남성바'가 (호스트바 인지 여부가) 입증이 안됐다고 용어 사용에 제한을 둔다면 변론을 어떻게 하겠습니까?"(변호인) "용어 선정부터 양측이 의견차이를 보이고 있는데 감정이 포함될 수 있는 표현은 자제해 주시고 배심원단도 이런 점을 감안해서 들으시길 바랍니다."(재판장) 지난 20일과 21일, 인천시 남구에 위치한 인천지법 제413호 대법정에서 국민참여재판이 열렸다. 인천지법 형사12부(재판장 박이규 부장판사)는 1년 동안 사실혼관계로 같이 살던 여성 B(36)씨를 폭행하고 성폭행한 혐의(성폭력범죄의처벌 및 피해자보호등에 관한법률 위반) 등으로 기소된 A(37)씨의 사건을 국민참여재판으로 진행했다(2010고합893). 20일 오전 9시 반, '선정기일통지서'를 받은 총 41명의 배심원 후보자가 하나 둘 법정에 모였다. 재판부는 7명의 배심원과 한 명의 예비 배심원을 선정하기로 돼 있었다. 배심원 후보자들은 모두 번호표를 받고 법정으로 들어갔고 배심원 선정절차는 2시간 가량 진행됐다. 배심원 선정절차는 비공개로 진행됐지만, 첫 번째 추첨을 통해 선정된 배심원 후보자들에게 검찰 측과 변호인 측은 자신들에게 유리한 배심원을 찾기 위해 여러 질문을 던진 것으로 전해졌다. 검찰 측은 '가정폭력에 대해 어떻게 생각하는지', 부부강간에 대해 어떻게 생각하는지' 등을 물은 반면, 변호인 측은 '우리나라 수사기관의 수사가 공정하다고 생각하는지' 등의 질문을 던졌다. 세 차례의 추첨 끝에 비로소 예비배심원을 포함한 8명의 배심원단이 선정됐다. 여성이 3명이었고 남성은 5명이었다. 공판이 시작되자 검찰은 "A씨가 동거녀인 B씨를 안구파열 등이 될 정도로 폭력을 사용했고 흉기를 이용해 피해자를 강간했다"며 총 7가지의 범죄사실을 들어 A씨를 특수강제추행·흉기휴대폭행·특수강간 등 혐의로 기소한 사실을 설명했다. 하지만 곧 변호인은 반박했다. "검찰이 얘기하는 범죄 내용은 사실과 전혀 다릅니다. B씨가 쓴 카드 사용 내역을 보면 B씨는 폭행을 당했다고 한 다음날에도 쇼핑을 하고 남성들이 나오는 술집에 갔습니다. 오히려 B씨는 A씨의 돈을 노리고 A씨와 함께 살았습니다." 유·무죄를 다투는 사건인 만큼 검찰의 공소사실에 대한 변호인 측의 반박은 강력했다. 먼저 피해자 B씨가 증인으로 출석했다. 검찰이 법대 왼편에 걸린 대형 스크린에 범행 장소로 특정된 방의 깨진 유리창과 피해자를 강간하기 위해 협박할 때 사용했던 흉기와 드라이버 등을 찍은 증거사진을 제출했다. 이후 검찰이 피해자가 A씨로부터 폭행을 당해 안구가 파열됐다는 공소사실을 이야기하면서 B씨가 병원에서 찍은 당시 얼굴사진을 증거로 제시했다. B씨의 왼쪽 눈 흰자가 피로 붉어진 모습과 심하게 부은 얼굴 사진을 본 배심원단이 술렁였다. "흉기로 위협을 하며 강간을 했다고 들었는데 설명을 해주실 수 있나요?"(검사) "다시는 기억하고 싶지 않은 일이기 때문에…."(피해자) 피해자가 울먹이기 시작했다. "제가 (네, 아니오로 대답할 수 있도록) 물어봐드릴 수도 있는데 그렇게 되면 배심원들에게 당시 상황을 정확하게 전달할 수가 없어요. 힘드시더라도 본인이 직접 설명하시는 게 낫습니다."(검사) 피해자가 공소사실에 대해 이야기하기 시작했다. 진술은 1시간 가량 이어졌다. 피해자 진술이 끝나자 재판부는 5분 동안 휴정한 뒤 공판을 재개해 변호인 반대신문을 진행시켰다. "증인의 학력은 어떻게 되시나요?"(변호인) "전문대를 졸업했습니다. 전공은… 전공이 이 사건과 상관이 있나요?"(피해자) "네, 있습니다."(변호인) "연극영화과를 졸업했습니다."(피해자) "고등학교도 예고를 다녔나요?"(변호인) "네."(피해자) 변호인은 이어 피해자가 A씨의 아버지가 준 신용카드를 사용한 내역을 뽑아 증거로 제출하며 남자 종업원이 나오는 술집에 갔는지를 추궁했다. 처음에는 어리둥절해 하던 배심원들도 시간이 지나자 연필을 손에 쥐고 사건 내용을 메모하며 집중했다. 이어진 피고인 신문에서 A씨는 혐의를 전면 부인하는 등 재판은 치열하게 진행됐다. 이번 사건에서 증인으로 출석할 사람은 17명이었다. 첫째날은 A씨에게 폭행을 당해 안구가 파열되던 날 현장에 출동했던 경찰관들이 증인으로 출석했다. 5명이 증인신문을 다 하고나니 재판은 밤 10시 반이 되어서야 일단락됐다. 이튿날 이어진 증인신문에서도 증인들의 진술이 첨예하게 엇갈리는 등 양측의 공방은 팽팽했다. 이번 사건을 국민참여재판을 진행하기로 하고 검찰과 변호인단은 지난 2월부터 이미 5번의 공판준비기일을 거친 상태였다. 그 과정에서 쟁점들을 정리하고 증거도 미리 제출했지만 실제 재판은 예정과 달리 길어졌다. 21일 오후 7시 예정이었던 선고는 이날 11시가 넘어서야 내려졌다. 배심원단은 저녁 7시반부터 11시까지 치열한 토론을 거친 끝에 유죄를 선고했다. 이날 배심원 평의는 3시간이 넘게 진행됐지만 보통 참여재판에서 배심원단의 평의는 4시간이 기본이고 5~6시간을 넘기는 경우도 많다. 배심원단의 평의 결과는 7개 공소사실 중 6개에 대해서는 무죄였다. 다만, A씨가 고의로 B씨의 안구를 파열했다는 혐의(상해)에 대해서는 근소한 차이(4대3)로 유죄 의견이 나왔다. 재판부는 배심원단의 평의결과를 존중해 같은 결론을 내렸다. 재판부는 피고인에게 징역1년6월에 집행유예3년, 사회봉사명령 200시간과 보호관찰 2년을 선고했다. 48시간 동안 검사와 변호인의 공방을 날카롭게 지켜보던 '국민 재판관들'의 긴 재판이 마무리되는 순간이었다.

자식이 부모를 고소하지 못하도록 규정한 형사소송법 조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 어릴 적부터 친어머니에게 학대를 당하고 고소까지 당했던 서모(50·여)씨가 친어머니를 직접 고소했지만 각하당하자 "부모를 고소하지 못하게 하는 것은 고소권의 과도한 제한이고 평등원칙에도 위반된다"며 낸 헌법소원사건(☞2008헌바56)에서 24일 재판관 4(합헌)대5(위헌)의 의견으로 형소법 제224조를 합헌으로 결정하고 서씨의 청구를 기각했다. 위헌의견을 낸 재판관이 합헌의견을 낸 재판관보다 많았지만 위헌정족수인 6명에 미달해 합헌결정이 나왔다. 퇴임한 김희옥 전 재판관이 평의에 참여하고 사건을 종결해 이번 결정에 이름을 올렸다. 헌재는 결정문에서 "범죄피해자의 고소권은 그 자체로 헌법상 기본권의 성격을 갖는 것이 아니라 형사절차상의 법적인 권리에 불과해 입법자에게 넓은 입법형성권이 인정된다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "특별법으로 가정폭력이나 성폭력으로 피해를 입은 경우가 제외돼 고소권을 제한하고 있는 분야는 피해의 심각성이 상대적으로 낮은 범죄에 국한돼 있고 유교적 전통 측면에서 우리 고유의 전통규범을 수호하기 위해 비속이 존속을 고소하는 행위의 반윤리성을 억제하고자 이를 제한하는 것은 합리적인 근거가 있는 차별이다"고 설명했다. 헌재는 이 조항이 범죄피해자의 재판절차진술권을 제한한다는 주장에 대해서는 "비친고죄의 경우 고소의 존부와 무관하게 기소될 가능성이 있고 친고죄의 경우에도 일부 범죄에 대해서는 특별법으로 직계존속의 경우에도 고소를 할 수 있어 재판절차진술권의 중대한 제한이 초래되지 않는다"고 판단했다. 반면 이공현·김희옥·김종대·이동흡·목영준 재판관은 "고소권을 완전히 박탈하는 것은 대상 범죄의 범위나 죄질과 관계없이 재판절차진술권의 중대한 제한으로 이어진다"며 "비친고죄의 경우에도 자신의 법익침해에 대해 타인에게 고소 여부를 맡기는 자체가 재판절차진술권의 중대한 제한을 초래하는 것이므로 이 사건 위헌심사의 기준은 엄격한 심사척도에 의해야 한다"며 반대의견을 밝혔다. 이어 "가족제도의 기본질서 유지라는 입법목적에 정당성은 있지만 고소권을 박탈해 기본권을 제한한다는 방식은 차별의 목적과 정도의 비례성과 관련해 문제점이 있다"며 "고소권을 박탈하는 것만이 가족제도의 기본질서를 유지하기 위한 유일하고 불가결한 수단이라고 할 수도 없다"고 지적했다. 서씨는 어릴 때부터 친어머니로부터 학대를 당하는 등 어머니와 사이가 좋지 않아 20여년간 따로 살아왔다. 성인이 돼서도 어머니가 계속 직장 등으로 찾아와 행패를 부리며, 사망한 아버지와 큰아들의 죽음을 믿지 않고 딸이 재산을 빼돌리려고 꾸민 것이라고 서씨를 고소하기도 했다. 서씨는 무죄판결을 받은 뒤 더 이상의 피해를 막기 위해 어머니를 무고 및 모해위증 혐의로 고소했다. 그러나 검찰이 형소법 규정을 들어 서씨의 고소를 각하하자 2008년6월 헌법소원을 청구했다. 현행 형소법 제224조는 '자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다'고 규정하고 있다.

자녀에 대한 친권 및 양육권 등 외국에서 확정된 이혼소송결과에 반하는 내용을 청구하는 소송을 국내에서 다시 제기하는 것은 소권남용이라는 법원판결이 나왔다. 서울가정법원 가사2부(재판장 임채웅 부장판사)는 지난달 25일 남편 A(42)씨가 아내 B(38)씨를 상대로 제기한 이혼 및 친권자·양육자지정 소송(2010드합6949)을 각하했다. 재판부는 판결문에서 "미국에서 진행된 이혼소송중 자녀들을 아내인 B씨가 양육하게 되었는데 남편 A씨가 자녀들을 면접교섭하는 기회에 B씨의 동의는 물론 미국법원의 허가를 받지 않고 자녀를 데리고 한국으로 귀국했고 이후 미국법원은 B씨에게 단독 친권 및 양육권을 인정하고 A씨에게는 면접교섭은 물론 자녀들에게 어떠한 연락도 하지 못한다는 내용의 판결을 선고해 확정됐다"며 "A씨의 소제기는 미국에서 진행중에 있는 사법절차를 완전히 무시하고 우리 사법체계의 힘을 빌려 미국 사법절차에서 확인된 바에 반하는 목적을 달성하고자 하는 것이어서 사법기능의 혼란·마비를 조성하는 소권의 행사라 할 것이어서 권리남용에 해당돼 허용될 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "외국에서 이뤄진 적법한 사법판단에 대해 실질적으로 다시 판단하는 것은 매우 제한적으로 이뤄져야 한다"며 "특히 미국법원이 한국법원의 판단을 상당한 정도로 존중하고 있는 실례에 비춰 보면 더욱 그렇다"고 설명했다. 결혼 후 남편을 따라 미국으로 건너가 생활하던 B씨는 남편이 자신을 상습적으로 폭행하자 2008년3월 자녀 둘을 데리고 가정폭력센터 안전가옥에 입주한 뒤 법원으로부터 남편의 접근금지명령과 함께 아이들의 단독 양육 및 친권자로 지정되는 결정을 받았다. 이후 B씨는 미국법원에 이혼소송도 냈다. 하지만 A씨는 이혼소송 도중 마련된 자녀들과의 면접교섭기회를 틈타 아이들을 데리고 한국으로 귀국한 뒤 국내 법원에 아내 B씨를 상대로 이혼소송을 제기하면서 자신을 자녀들의 친권 및 양육자로 지정해 달라는 소송을 냈다.

'부부강간죄'를 인정한 첫 판결에 대해 형법학자 10명 중 8명이 찬성하고 있는 것으로 나타났다. 법률신문이 19일 국내 형법학자 32명을 대상으로 긴급 전화 설문조사를 실시한 결과 응답자의 78.1%에 해당하는 25명이 이번 부산지법 판결에 찬성한다는 입장을 밝혔다. 판결 결론에 반대하는 교수는 7명으로 21.9%를 차지했다. 찬성론자들은 현행법상 강간죄의 객체인 '부녀'에 아내 등 '혼인중의 부녀'를 포함하지 않을 이유가 없다는 입장이다. 또 강간죄의 보호법익인 성적자기결정권이 혼인했다는 이유만으로 보호받을 수 없다는 것은 불합리하다고도 했다. 하지만 일부 교수는 부부간 성관계의 특수성을 고려해 제한적 해석을 할 필요성이 있다는 신중한 입장을 보이기도 했다. 반면, 반대론자들은 부부간 문제에 형법이 개입할 경우 개인사생활에 대한 침해는 물론 부부간 신뢰관계를 파괴할 수 있다고 우려했다. 또 남편에 대한 보복과 이혼과정에서 유리한 재산분배를 받을 목적으로 부부강간을 빌미로 고소를 남용할 가능성이 높다고 지적했다. 한편 1심에서 유죄를 선고받은 이 사건 피고인이 언론보도 이후 자살이라는 극단적인 선택을 해 충격을 주고 있다. 따라서 이 사건은 공소기각 결정으로 종결되겠지만, 부부강간죄에 대한 법학계의 논란은 여전히 남게 됐다. ◇ 부산지법 부부강간 첫 인정= 부산지법 형사5부(재판장 고종주 부장판사)는 지난 16일 외국인 아내 V(24)씨를 흉기로 위협해 강제로 성관계를 가진 혐의(성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상 특수강간)로 기소된 A(42)씨에게 징역 2년6월에 집행유예 3년을 선고했다(☞2008고합808). 재판부는 "타국에서 힘들고 외로운 처지에 놓인 아내를 사랑으로 보살펴야 함에도 갖은 고초를 겪게 하고 자신의 욕구 충족을 위해 아내의 성적 자기결정권을 무시해 폭력적으로 강간한 것이므로 법 적용에 문제가 없다"며 "형법상 '부녀'에 '혼인중인 부녀'가 제외된다고 볼 아무런 근거가 없으며, 강간죄의 보호법익이 여성의 '정조'가 아닌 인격권에 해당하는 '성적 자기결정권'인 만큼 아내에게도 같은 권리가 있다"고 밝혔다. 지난 2004년 서울중앙지법이 아내에 대한 강제추행을 인정한 사례(2003고합1178)가 있지만, 법률상 부부 사이에 부부강간을 정면으로 인정한 것은 이 판결이 처음이다. 대법원도 지난 1970년 "처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄 고소와 이혼소송을 제기하였으나 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간통죄 고소를 취하한 경우에는 설령 남편이 폭력으로서 강제로 처를 간음하였다 하더라도 강간죄는 성립되지 아니한다"고 판시(☞70도29), 부부강간죄를 부정하고 있다. ◇ 형법학자 10명중 8명, 부부강간 인정해야= 설문조사결과 응답자의 10명중 8명에 해당하는 학자들이 부부강간을 인정해야 한다는 입장을 보였다. 김성돈 성균관대 교수는 "현행법상 강간죄의 객체는 '부녀'라고만 규정되어 있어 아내를 여기에 포함시키지 않을 이유가 없다"고 말했다. 그는 "보호법익도 과거에는 '정조'였지만 지금은 '성적자기결정권'으로 보는 것이 지배적 견해"라며 "누구라도 이를 침해하면 강간죄가 성립될 수 있다"고 강조했다. 김형준 중앙대 교수는 "민법상 부부간 동거의무는 정상적인 성생활을 요구하는 범위내에서만 허용되는 것"이라며 "폭행과 협박을 동원한 부부간의 강제 성관계는 강간죄의 구성요건을 충족한다"고 말했다. 이상원 서울대 교수는 "혼인의사는 성교를 전제로 한 것이지만 상대방에게 언제나 성교할 수 있는 권리가 있다고 할 수는 없다"며 "설령 그런 권리가 있더라도 불법한 방법으로 (강요)했을 때는 적법하지 않다"고 지적했다. 오영근 한양대 교수는 "기존의 대법원판례가 부부강간죄를 부정하는 입장이었지만 세월이 변하면 시대의 입장도 달라진다"며 "부부강간죄를 오남용하는 사례가 걱정되긴 하지만 시대 흐름상 부부강간죄가 일반화 되리라 예상한다"고 말했다. 조병선 청주대 교수는 "부부간의 특수성에서 발생하는 권리와 의무는 매우 추상적이고 불투명한 권리인 반면 성적자기결정권은 현행법상 분명히 도출되는 권리"라며 "성적자기결정권은 동거의 의무에서 발생하는 성생활을 함께할 의무보다 우월한 것이어서 부부라는 이유만으로 성적자기결정권을 침해할 수는 없다"고 설명했다. 이창호 경상대 교수는 "우리사회는 종래 가부장적 가족공동체로 남성중심의 폭력적 위계구조였다"며 "뿌리깊은 불평등 구조를 바꿔나가야 하며 부부강간 역시 남녀평등의 관점에서 접근해야 한다"고 강조했다. 찬성입장을 밝힌 학자들 중 일부는 부부간의 특수성을 고려해 신중하게 접근해야 한다는 반응을 보이기도 했다. 최호진 단국대 교수는 "강간죄 객체에서 혼인중의 부녀를 제외하는 것은 문리해석에 반한다"면서도 "부부간 성관계의 은밀성과 특수성을 고려한다면 제한적 해석을 할 필요가 있다"고 말했다. 부부강간죄를 인정하더라도 형식적으로만 남은 부부관계 즉 이혼소송 중이거나 별거중인 경우에 한정해 적용해야 한다는 것이다. ◇ 사생활 간섭, 오남용 우려 반대의견도= 부부강간죄 인정에 대해 부정적 입장을 밝힌 응답자들은 주로 사생활 침해와 오남용 우려를 근거로 들었다. 강간죄가 아닌 강제추행죄나 가정폭력 관련 특별법으로 처벌 및 대처가 가능하다는 점도 이유로 꼽았다. 오경식 강릉대 교수는 "대법원판결이 나온 1970년 이후 상황변화가 없었고 구성요건 개정도 없었으며, 특히 강간죄의 객체와 관련한 판례의 변경도 없었다"며 "가정문제에 국가가 개입하는 것은 과도한 일이며 (강간죄가 아닌) 현행 가정폭력 관련 특별법과 강제추행죄로도 대처가 가능하다"고 밝혔다. 송광섭 원광대 교수는 "실무에서 경험한 부부강간사례는 일시적이고 우발적인 경우가 대부분"이라며 "각각의 경우마다 전후 사정을 신중하게 파악해야 한다"고 지적했다. 윤용규 강원대 교수도 "이번 사건의 경우 폭행과 협박이 과도했던 것이 판결의 이유인 듯 한데 이번 판결을 너무 일반화해서는 안된다"고 경계했다. 박광섭 충남대 교수는 "강간죄의 부녀개념에 아내까지 포함하는 것은 우리 정서상 문제가 있다"며 "가정의 가치를 보호해야 하는 입장에서 부부강간죄 인정은 시기상조이며 부부간의 성관계를 성적대립관계로만 바라보는 시각도 문제가 있다"고 말했다. 익명을 요구한 서울지역 대학의 한 교수는 "부부강간을 이유로 한 고소가 파경에 놓여 있는 부부간에서 감정적 보복수단이나 이혼시 재산분할에서 유리한 위치를 점하기 위한 수단으로 악용될 우려가 있다"며 "남용될 가능성도 생각해 봐야 한다"고 강조했다.

폭력 남편을 살해한 30대 가정주부에게 이례적으로 집행유예가 선고됐다. 창원지법 형사3부(재판장 문형배 부장판사)는 12일 임모씨에 대한 살인죄 선고공판(2005고합160)에서 임씨에게 징역3년에 집행유예 5년과 함께 중병환자 개호를 포함한 240시간의 사회봉사명령 선고했다. 임씨에 대해 검찰은 징역 5년을 구형했었다. 재판부는 "피고인이 가정폭력에 정신적·육체적으로 시달린 나머지 극도의 두려움과 증오심에서 이 사건 범행에 이르게 되었으며, 딸들이 아직 어려 피고인의 보호가 절실히 필요한 점 및 범행 직후 스스로 경찰에 자신의 범행을 알리고 자수한 점을 참작했다"고 양형이유를 밝혔다. 임씨는 결혼 이후 10년간이나 남편으로부터 폭행을 당하다 지난해 6월11일 술에 취해 귀가한 남편이 또 각목으로 머리와 목을 때리고 강제로 성행위를 한 뒤 잠이 들자 장롱안에 있던 넥타이로 목을 졸라 살해한 혐의로 기소됐었다.