조상 땅 찾기 소송에서 승소하고도 사건을 대리한 로펌에 주기로 한 성과보수를 10년 넘게 지급하지 않은 의뢰인에게 법원이 사건 위임계약 때 체결한 특약에 따라 해당 토지 지분을 로펌에 이전하라고 판결했다. 서울중앙지법 민사88단독 김범준 판사는 A법무법인이 B씨 등 23명을 상대로 낸 수임료 조정 소송(2019가단5149224)에서 최근 "B씨 등은 A법무법인에 소유권이전등기 절차를 이행하라"며 원고승소 판결했다. B씨는 자신의 조상 땅인 경기도 광주의 한 토지를 되찾겠다며 2007년 4월 A법무법인에게 국가를 상대로 소유권등기말소를 청구하는 사건의 대리를 맡겼다. B씨는 A법무법인과 사건 위임계약을 맺으면서 승소로 얻은 경제적 이익의 30%에 해당하는 금액을 성과보수로 지급하기로 하고, '(해당)토지 매각대금으로 수임료를 지급하고, 10년내 매각되지 않을시 지분을 이전한다'는 특약을 체결했다. A법무법인은 이 사건을 대리해 2008년 8월 승소 확정 판결을 받았다. 이 판결에 따라 B씨는 물론 B씨의 친척 등 모두 23명이 이 토지의 공유자가 됐다. 수임료는 토지 전부의 보전위해 필요불가결한 지출 그러나 B씨 등은 승소 이후 이 땅에 국가로부터 토지에 대한 소유권이전등기를 하지 않은 채 매각을 하지 않았고, A법무법인에 약속한 보수를 10년이 지나도록 지급하지 않았다. 이에 A법무법인은 위임계약 당시 정한 특약을 근거로 지난해 수임료 청구 소송을 냈다. B씨 외의 토지 공유자들은 재판과정에서 "B씨가 A법무법인에 사건을 위임한 사실을 알지 못했고, B씨에게 사건 위임계약을 체결할 대리권을 수여한 사실도 없다"고 주장하기도 했다. 김 판사는 "B씨는 '공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다'고 규정한 민법 제265조 단서에 따라 공유물 보존행위의 일환으로 소송을 제기할 수 있다"면서 "다른 토지 공유자들은 B씨가 승소판결을 받아 토지 소유권 회복이라는 이익을 얻을 수 있었다"고 밝혔다. 서울중앙지법 로펌 승소 판결 이어 "(A법무법인에게 지급해야 할) 이 사건 채무는 B씨 등 토지 공유자인 피고들 내부관계에 있어서는 이 토지 전부의 보전을 위해 필요불가결한 지출일 뿐만 아니라 피고들은 이 사건 소송으로 인해 이익을 얻었다 할 것이므로 성질상 불가분채무에 해당하고, 그 밖에 이 사건 위임약정에 통상적으로 예상 및 이행 가능한 범위를 초과하는 내용이 포함돼 있는 것도 아니므로, A법무법인과 맺은 위임계약은 다른 공유자들의 의사에도 합치될 뿐만 아니라 피고들의 승낙의 의사가 있었다고 봄이 상당하다"고 설명했다. 또 "A법무법인이 맡은 위임사무의 양적인 측면 뿐만 아니라 난이도와 그 수행기간 등에 비춰볼 때 '승소로 얻은 경제적 이익의 30%에 해당하는 금액'이 과하다고 보기 어렵다"고 했다. 그러면서 "B씨를 대리해 전부승소 판결이 확정된 이상 A법무법인은 위임계약에 따른 사무를 완료했다"면서 "B씨 등 토지 공유자들은 A법무법인에게 위임계약에서 정한 성과보수로써 소유권이전등기 절차를 이행하라"고 판시했다.

토지 공유자 가운데 일부가 다른 공유자와 상의 없이 공유 토지를 무단으로 독점해 사용하더라도 방해배제청구만 할 수 있을 뿐 해당 토지에 대한 인도 청구까지 할 수는 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 공유물 보존행위로서 토지 인도 청구를 허용해온 기존 대법원 판례를 변경한 것이다. 대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)는 21일 A씨가 B씨를 상대로 낸 부당이득금 반환 소송(2018다287522)에서 원고승소 판결한 원심을 파기하고 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다. A씨와 B씨 등 7명은 경기도 파주시에 있는 땅 2300여평(7732㎡)을 공동소유하고 있었는데, 모두 과반수 미만의 지분을 가졌다. 그런데 B씨는 A씨 등 다른 공유자와 협의없이 이 토지의 80%에 달하는 1900여평(6432㎡)에 소나무를 심어 점유·사용했다. 이에 A씨는 B씨를 상대로 "소나무 등 기타 일체 지상물을 수거하고, 점유한 땅을 인도하라"며 소송을 냈다. 재판에서는 B씨가 협의 없이 공유 토지를 독점한 경우 다른 소수지분권자인 A씨가 토지 전체에 대한 인도를 청구할 수 있는지 여부가 쟁점이 됐다. 기존 대법원 판례는 공유물 보존행위로서 소수지분권자가 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 봤다. 1,2심도 기존 대법원 판례에 따라 A씨의 손을 들어줬다. 하지만 대법원 전원합의체는 이날 소수지분권자가 보존행위를 이유로 다른 소수지분권자에게 공유 토지를 인도할 것을 청구할 수는 없다고 판결해 기존 입장을 바꿨다. 다만 소나무 등 B씨가 설치한 지상물에 대한 제거 등 방해배제는 청구할 수 있다고 판시했다. 재판부는 "민법 제265조 단서가 공유자 각자가 다른 공유자와 협의 없이 보존행위를 할 수 있게 한 것은 그것이 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문"이라며 "그런데 A씨가 B씨를 상대로 공유물 인도를 청구하는 것은 다른 공유자에게도 이익이 되는 보존행위라고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 모든 공유자는 지분 비율에 따라 토지를 사용·수익할 수 있고 이는 B씨도 마찬가지"라며 "B씨가 토지를 독점한 것은 위법하지만, 적어도 자기 지분 범위내에서는 권한이 있다"고 설명했다. 그러면서 "그럼에도 토지 전체에 대한 인도 청구를 허용하면, B씨의 권리를 전부 빼앗아 그의 지분 비율에 따른 사용·수익권까지 박탈하게 된다"고 했다. 재판부는 "기존 대법원 판례가 인도 청구를 보존행위로 허용한 것은 소수지분권자가 자의적으로 공유물을 독점하는 위법한 상태를 시정하기 위한 실효적인 구제수단으로 보았기 때문"이라며 "그런데 A씨는 방해배제 청구를 통해 이러한 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다"고 덧붙였다. 이에 대해 박상옥·민유숙·이동원·김상환·노태악 대법관은 "B씨가 공유물을 독점해 위법상태가 유지되고 있는 경우 그 위법한 상태를 시정해 공유물을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 회복하기 위해 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존행위에 해당한다"며 "A씨는 전체 공유자를 위해 공유물을 인도 받는 것이므로, 인도 청구를 허용하는 것이 B씨의 사용·수익권을 박탈하거나 그로 인해 A씨가 단독으로 공유물을 점유하게 된다고 볼 수 없다"며 반대의견을 냈다. 이들 대법관은 또 "다수의견이 말하는 공동점유에 대한 방해금지 등 간접청구는 실효성이 떨어져 권리구제 수단으로 불충분하다"며 "공유물의 보존행위로 토지 인도 청구를 허용해야 한다"고 주장했다. 한편 이기택 대법관은 "공유자 중 1인이 공유물을 독점하는 상황에서 누구도 과반수 지분의 동의를 얻을 수 없다면, 다른 공유자는 손해배상이나 부당이득 반환만 청구할 수 있을 뿐"이라며 "토지 인도는 물론 방해배제도 청구할 수 없다"는 반대의견을 냈다.

채무자가 공동소유자로 되어 있는 부동산에 대해 채권자가 강제집행을 하지 못하는 경우에도 채권자가 채무자를 대위해 다른 공동소유자를 상대로 공유물분할청구를 할 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 채무자의 공동소유 부동산에 대한 강제집행이 곤란한 경우에는 채권자가 채무자를 대위해 다른 공동소유자를 상대로 공유물분할청구권을 행사할 수 있다는 기존 판례를 변경한 것이다. 대법원 전원합의체(주심 박정화 대법관)는 21일 대부업체 A사가 B씨를 상대로 낸 공유물분할청구소송(2018다879)에서 원고승소 판결한 원심을 파기하고 사건을 인천지법으로 돌려보냈다. B씨와 그의 동생 C씨는 경기도 부천의 한 아파트를 상속받아 각각 7분의 6, 7분의 1씩 지분을 갖고 있었다. C씨에게 돈을 빌려주고 받지 못한 A사는 이 아파트에 대한 C씨의 공유지분에 대해 강제집행에 나섰으나 아파트에 설정된 근저당권 등 압류채권이 우선해 무산됐다. 이에 A사는 C씨를 대신해 B씨를 상대로 아파트에 대한 공유물 분할을 청구하는 소송을 냈다. 재판에서는 채무자의 부동산에 대해 강제집행이 곤란한 경우에도 금전채권자가 채무자를 대위해 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부가 쟁점이 됐다. 기존 대법원 판례는 공유물에 근저당권 등 선순위 권리가 있어 채권자가 채무자의 부동산에 대한 강제집행이 곤란한 경우에는 공유물분할청구권을 대위 행사할 수 있다는 입장이었다. 대법원 전원합의체는 이날 기존 판례를 변경했다. 재판부는 "공유물분할청구권도 채권자 대위권의 목적이 될 수 있으나, 특별한 사정이 없는 한 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "채권자가 금전채권을 보전하기 위해 채무자를 대위해 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은 채권의 현실적 이행을 적절하게 확보하기 위해 필요하다고 보기 어렵고, 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성도 인정할 수 없다”고 설명했다. 그러면서 "채권자의 대위행사를 허용하면 공유물분할이라는 형식을 빌려 실질적으로는 법이 인정하고 있지 않은 일괄경매신청권을 일반채권자에게 부여하는 것이 된다"며 "다른 공유자들이 공유물 분할을 원하지 않는 경우에도 채권의 보전을 위해 공유자들의 공유물 전부가 경매되는 결과를 낳아 공유자들에게 지나치게 가혹하다"고 판시했다. 이에 대해 권순일·김재형·박정화·김선수 대법관은 "공유물분할청구권의 대위행사는 금전채권의 현실적 이행을 확보할 수 있는 유효·적절한 수단"이라며 "이러한 대위권 행사를 허용하지 않으면 채권자는 채무자의 재산이 있음에도 적시에 채권을 행사하기 어렵고, 채무자는 강제집행을 사실상 면하는 반사적 이익을 얻게된다"며 반대의견을 냈다. 앞서 1심은 "공유물분할청구권을 행사한다고 해서 채무자의 책임재산이 증가하는 것이 아니고, 공유지분에 대한 강제집행만으로도 채권을 확보할 수 있다"며 A사의 청구를 각하했다. 하지만 2심은 "아파트를 지분에 따라 현물로 나누기는 매우 곤란한 점 등을 고려해보면 아파트를 경매에 부쳐 그 대가를 공유지분에 따라 분배하는 방법이 가장 공평하고 합리적"이라며 "A사의 청구에 따라 아파트를 경매에 부쳐 매각대금에서 경매비용을 뺀 나머지 금액을 B씨와 분배하라"며 A사의 손을 들어줬다.

입주자대표회의는 아파트단지 안에 있는 상가의 임차인과 방문객이 지하주차장에 주차하는 것을 방해해서는 안 된다는 판결이 나왔다. 대구지법 민사11부(재판장 조인영 부장판사)는 A아파트 상가 임차인 최모씨가 입주자대표회의를 상대로 제기한 상가주차장 사용방해금지청구소송(2019가합207213)에서 최근 원고승소 판결했다. 2004년 분양된 A아파트의 주차면적은 약 1000면 규모로, 주차장 출입구에는 차단기가 설치돼 있어 A아파트와 상가 입주민들은 통행카드를 발급받아 출입했다. 상가 방문객들은 정문 경비원에게 개별적으로 허락을 받아 주차장을 이용해왔으나 입주자대표회의가 지난해 1월 회의를 열고 5대 분량의 주차공간만 방문객들에게 허용하도록 결의했다. 이때문에 상가 방문객들이 불편을 겪자 최씨는 입주자대표회의에 주차장을 개방할 것을 요구하면서 소송을 냈다. 집합건물 공용부분, 지분 비율 따라 사용제한 못해 재판부는 "집합건물의 공용부분은 구조나 이용상 각 전유부분과 일체로서 사용되므로 사용을 지분의 비율에 따라 제한할 수 없고, 집합건물법도 공유자가 집합건물의 용도에 따르는 한 공용부분을 사용할 수 있도록 하고 있다"며 "합리적인 범위 내에서는 공용부분의 사용방법에 대해 관리자회의 등을 통해 정할 수 있지만 객관적·합리적으로 보았을 때 공용부분의 사용목적에 어긋나게 하는 것은 무효"라고 설명했다. 이어 "상가 방문객들의 지하주차장 사용을 제한하게 되면 통행이 불편해 최씨 등 상가 입점자들이 영업에 상당한 지장을 입을 수 있는 반면, 입주자대표회의는 주차장 출입을 전적으로 배제하지 않더라도 경비원에게 방문목적을 말하고 출입증을 받아 주차하는 방법 등으로 불법주차 근절 목적을 어느정도 달성할 수 있다"며 "따라서 상가 방문객들의 주차장 사용자체를 방해해서는 안 된다"고 판시했다. 불법주차는 방문객에 출입증 발급으로 근절 가능 앞서 대법원은 2018년 12월 28일 선고한 판결(2018다260138)에서 "민법 제263조에서 각 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용할 수 있다고 규정하고 있으나, 집합건물법 제10조 2항은 집합건물의 공용부분에 관해서는 공유에 관한 민법 규정이 적용되지 않음을 명시하고 있다"며 "같은법 제11조는 각 공유자가 그 용도에 따르는 한 지분의 비율에 관계없이 공용부분을 사용할 수 있도록 하고 있고 이는 강행규정에 속하므로 규약으로도 공유자가 공용부분을 사용하는 것을 금지하거나 제한할 수 없다"고 밝혔다.

채권자 대위권 행사는 채권자의 채권보전 필요성이 인정될 때만 예외적으로 허용돼야 하고, 채무자에게 불리하도록 강제로 행사해서는 안 된다는 판결이 나왔다. 부산지법 민사4단독 고범석 판사는 서울보증보험㈜이 "부동산을 경매에 부쳐 원고와 피고들에게 각 5분의 1로 분배하되, 원고에게는 4800여만원을 한도로 분배해달라"며 A씨의 형제들 4명을 상대로 낸 공유물분할소송(2015가단57993)을 최근 각하했다. 고 판사는 "채권자가 채무자를 대위해 채무자의 권리를 행사하는 것은 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 인정되는 예외적인 경우에 한해 허용되며, 이러한 채권 보전의 필요성은 채권자 대위권의 행사가 채무자에 대한 권리의 만족을 얻는데 유효하고 적절한 수단이 되는지 여부를 기준으로 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "원고가 A씨에 대해 가지고 있는 것은 금전채권으로 피고들에 대한 공유물분할청구권과는 별다른 관련이 없고, 원고는 확정판결에 기해 부동산 중 A씨의 지분만 강제집행해도 채권의 만족을 얻을 수 있다"며 "그럼에도 불구하고 원고가 채권자 대위권을 행사하는 것은 주택과 그 택지의 공유권자로서 다른 공유자들과 더불어 공동 주거 이익을 누리고 있는 A씨에게 분할청구권의 행사를 강제하는 결과가 된다"고 설명했다. 고 판사는 "따라서 보증보험이 공유물분할청구권을 대위해 행사하는 것은 채권을 보전하는 데 적절하고 유효한 수단이라고 보기 어렵고, 달리 필요성을 인정할 사유도 보이지 않아 부적법하다"고 판시했다. 서울보증보험은 A씨에게 4800여만원의 지급을 구하는 소송을 내 2013년 4월 승소했다. 그러나 A씨가 판결 이후에도 돈을 갚지 못하자 보증보험은 채권자 대위권을 행사해 A씨가 형제자매들과 지분을 공유하면서 함께 살고 있는 주택건물의 공유물분할을 청구하는 소송을 냈다.

- 대상판결 - 대법원 2015.9.10. 선고 2012다23863 판결 - 1.사실 및 논점 (1) 피고들과 소외인이 공동으로 이 사건 증축 건물에 대한 증축신고를 마치고 공사를 하였는데, 그 후 원고가 이 사건 매매계약에 의하여 피고들로부터 이 사건 증축물 중 피고들의 지분을 양수하였다. (2) 원고는 소외인이 이 사건 매매계약의 효력 및 원고의 법적 지위를 다투고 있음에도, 공동건축신고자인 소외인 및 피고들을 공동피고로 하지 아니하고, 공동건축신고자 중 소외인을 제외한 체 피고들만을 상대로 건축주 명의를 원고로 변경하는 절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 이 사건 소는 적법한가. 2. 대법원판결이유의 요지 허가 등에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우에, 허가 등은 해당 건축물의 건축이라는 단일한 목적을 달성하기 위하여 이루어지고 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 보면, 공동건축주 명의변경에 대하여는 변경 전 건축주 전원에게서 동의를 얻어야 한다. 다만 그 명의변경에 관한 동의의 표시는 변경 전 건축주 전원이 참여한 단일한 절차나 서면에 의하여 표시될 필요는 없고 변경 전 건축주별로 동의의 의사를 표시하는 방식도 허용되므로, 동의의 의사표시에 갈음하는 판결도 반드시 변경 전 건축주 전원을 공동피고로 하여 받을 필요는 없으며 부 동의하는 건축주 별로 피고로 삼아 그 판결을 받을 수 있다. 3. 논점의 전개 가. 문제의 제기 (1) 대상판결의 판시와 같이 허가 등에 관한 건축주 명의가 공동건축주 명의로 되어 있을 경우에 그 건물의 일부를 양수받은 자가 공동건축주 명의 가운데 양수인을 추가하기 위해서는 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 공동건축주 전원을 피고로 삼아 행정청의 명의변경에 관한 협력의무의 이행을 구하여야 할 것이다(고유필수적 공동소송). (2) 따라서 고유필수적 공동소송의 일반원칙상 원고가 공동건축신고자인 소외인 및 피고들 전원을 공동피고로 하지 아니하고, 공동건축신고자 중 이 사건 매매계약의 효력 및 원고의 법적 지위를 다투고 있는 소외인을 제외한 체 피고들만을 상대로 건축주 명의에 원고를 추가하는 명의 변경 절차의 이행을 구하는 소송은 제68조에 의해서 소외인을 추가하지 않는 한 원칙적으로 당사자적격의 흠이 된다. (3) 그럼에도 불구하고 대상판결은, 그 명의변경에 관한 동의의 표시는 변경 전 건축주 전원이 참여한 단일한 절차나 서면에 의하여 표시될 필요는 없고 변경 전 건축주별로 동의의 의사를 표시하는 방식도 허용된다고 하여 동의의 의사표시에 갈음하는 판결도 반드시 변경 전 건축주 전원을 공동피고로 하여 받을 필요는 없으며 부 동의하는 건축주별로 피고로 삼아 그 판결을 받을 수 있다고 판시함으로써 고유필수적 공동소송에서 원고에게 공동피고 들의 지정을 반드시 동시에 다하여야 하는 것이 아니라 시간을 달리하여 순차적으로 지정할 수 있도록 허용하여 고유필수적 공동소송에서 당사자 적격을 완화하였다. 이는 소송공동강제의 축소필요성을 인정한 것이므로 주목할 만한 판결이라 할 것이다. 나. 소송공동강제의 축소 필요성 (1) 필자는 2015년 박영사에서 펴낸 신 민사소송법 강의, 563면에서 ‘고유필수적 공동소송에서 공동소송인이 되어야할 사람이 하나라도 빠져서 그 소송을 부적법하다고 한다면 행방불명자가 포함되거나 혼외 출생자의 등장 등으로 공유관계자의 범위가 불명확한 경우 등에는 제소가 곤란해서 법에서 정한 소송절차를 사실상 이용할 수 없는 우려가 있으므로 이는 헌법이 보장하는 재판청구권(헌 제27조)의 침해가 될 수 있다’는 이유로 고유필수적공동소송에서 소송공동강제의 축소필요성을 제기한 바 있다. (2)그러면서, 피고로서 공동소송인이 되어야할 사람 가운데서 원고의 청구를 다투지 아니하는 사람도 꼭 피고로 하지 않으면 안 된다는 것은 당사자의 합리적 의사나 실제에 반하므로 이 경우에는, 예를 들어 파산채권이 소송계속중인데 채권조사절차에서 그 파산채권에 대한 이의가 있어 파산채권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 파산채권자는 이의자 만을 소송의 상대방으로 하여 계속 중이던 소송을 수계하고 청구의 취지 등을 채권확정소송으로 변경하여야 하고( 회생 파산 제464조) 이의하지 않은 사람은 상대방이 될 수 없다는 판례(대판 1999. 7. 23. 99다22267: 대판 2009. 10. 29. 2009다58234: 대판 2013.9.12. 2012다95486,95493 등 )에 비추어 원고의 청구를 다투지 아니하는 사람은 피고로 할 필요가 없다고 주장한 바 있다( 강현중, 위 책, 564면 참조). (3) 또한 공동소유에 관하여 고유필수적 공동소송이 성립되는 경우에 공동소유자 전원이 원고가 되지 않으면 안 되는데 그 경우에 공동소유자 일부가 소의 제기를 반대한다면 나머지 공동소유자들 만으로는 소를 제기할 수 없게 되어 소의 제기를 원하는 다른 사람의 소권이 실질적으로 부정되는 결과가 되므로 이를 극복하기 위해서는 원고되기를 거부한 사람을 피고로 하여 소를 제기할 수 있다고 주장하였다( 강현중, 위 책, 562면 참조. 예를 들어 A,B,C는 X라는 물건의 공유자인바 Y가 이을 부인하고 있어 Y를 상대로 X에 관한 공유권확인을 청구하고 자 하는데 C가 이를 반대하는 경우 A와 B는 Y와 C를 피고로 하여 ‘Y와 C는 A,B,C가 X의 공유권자임을 확인한다’고 청구할 수 있다). 왜냐하면 원고로 될 것을 거부한 사람은 상대방의 이해와 공통되어 상대방과 함께 피고로 하더라도 무리가 없기 때문이다. 결국 고유필수적 공동소송에서 구성원 전원이 당사자가 된다는 의미는 반드시 구성원 전원이 모두 원고 또는 피고의 한 쪽 당사자로 되어야 한다는 의미로 만 해석할 것이 아니라 구성원 일부가 구성원이 아닌 제3자와 같은 입장에 있어서 구성원 사이에서는 서로 대립하는 관계에 있을 때에는 이를 반대 당사자로 함으로써 구성원 전원이 당사자가 되게 하거나 대상판결에서와 같이 시간을 달리하여 순차적으로 구성원 전윈이 당사자가 되더라도 고유필수적 공동소송의 당사자 적격을 갖추었다고 풀이할 수 있는 것이다. 4. 판례의 평가 가. 대상판결은 앞에서 필자가 주장한 두 가지 방법, 즉 청구를 다투지 아니하는 당사자를 소송에서 제외하는 것과 공동원고가 되기를 거부하는 당사자를 피고로 하는 방법이외의 제3의 방법, 즉 시간을 달리하여 순차적으로 당사자를 지정하는 것을 허용함으로써 고유필수적 공동소송에서 소송공동 강제의 축소를 인정하고 있는데 이는 헌법이 보장하는 재판청구권(헌 제27조)의 면에서 바람직한 판결이라 할 수 있다. 나. 다만 문제가 있다. 우선 앞의 대법원 2013.9.12. 선고 2012다95486,95493 판결 등은 파산채권확정소송에서 파산채권자는 이의자 만을 소송의 상대방으로 하여야 하고 이의하지 않은 사람은 상대방이 될 수 없다고 하여 회생 파산 제464조의 명문에 충실하고 있다. 이것은 파산채권에 관한 분쟁을 파산채권자와 이의자 사이로 국한시키고 이의하지 않은 당사자와의 관계에서 생길 수 있는 모순·저촉관계는 부당이득의 법리에 의하여 배당절차에서 금전적으로 해결할 수 있다는데 그 취지가 있을 것이다. 그런데 대상판결은, 원고의 법적 지위를 다투고 있는 소외인을 현재의 소송에서 당사자로 하지 아니하더라도 정당하다고 판시하였는데 이에 관한 명문의 규정이 없을 뿐 아니라 후일 소외인과의 분쟁해결 내용이 피고와의 관계에서 모순·저촉이 생기는 경우에 그것이 금전적 분쟁이 아닌 경우에 어떻게 통일적 해결을 할 수 있을지 의문이 되는 것이다. 다. 그러므로 대상판결은 앞에서 필자가 지적한 경우, 즉 행방불명자가 포함되거나 공유관계자의 범위가 불명확해서 제소가 곤란한 경우로 한정하여 적용하여야 하지 않을 까 생각한다. 5.결론 민사소송법 제67조 1항의 ‘합일적으로 확정되어야 할’이라는 법문은 법원이 판결의 효력에 의한 분쟁해결을 위해서 모순된 판단을 해서는 안 된다는 법률상의 요청을 말한다(강현중, 위 책557면 참조). 이 요청에 의하여 소송법적으로 소송공동의 강제라는 효과가 생기는 것이다. 그런데 이 요청은 당사자의 동시적 지정에 의해서 실현할 수 있지만, 때를 달리한 지정으로도 이 요청을 실현할 수도 있다면 이를 부정할 이유가 없다. 다만 위에서 검토한 바와 같이 때를 달리한 당사자의 지정으로 공동소송의 당사자들 사이에 기판력이 저촉되어서는 안 되므로 앞의 4.다.에서와 같은 경우로 한정하여 이를 인정함이 타당할 것이다. 그렇지 않으면 당사자의 자율적 소송수행의 자유를 존중하고 통일적 분쟁해결을 사실상의 효과에 그치게 하는 통상의 공동소송과의 구별이 애매해지기 때문이다.

다가구 주택이 다세대 주택으로 변경 등기되기 전이라도 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있었다면 구분소유권이 성립한다는 판결이 나왔다. 다가구 주택과 다세대 주택은 건물 외형만으로는 구분이 어렵지만, 다세대 주택은 집합건물로 구분소유가 가능해 세대별로 등기할 수 있는 반면 다가구 주택은 세대별로 구분등기가 되지 않기 때문에 지분을 등기해 공동소유할 수 밖에 없다. 서울 중림동 토지를 공동소유하고 있던 A씨 등 4명은 1994년 지하 1층, 지상 3층짜리 주택을 지어 1개층씩 나눠 사용했다. A씨 등은 신축 당시 단독주택의 한 형태인 다가구 주택으로 등기했지만 2000년 집합건축물 대장에는 다세대 주택으로 등록했다. 그리고 지난 2012년 다세대 주택으로 변경등기를 마쳤다. B씨는 2003년 이 건물 지하층 1,2호의 지분을 경매로 취득해 지분 이전등기를 마쳤다. C씨는 2009년 건물이 아닌 이 건물의 토지 부분에 국한한 지분을 경매로 취득한 뒤 B씨에게 "토지사용료 2600만원을 달라"고 소송을 냈다. B씨는 "건축물대장에 다가구주택에서 집합건물인 다세대주택으로 전환 등록된 2000년 당시 이미 구분소유가 성립됐기 때문에 건물에 대지사용권이 있다"고 맞섰다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항은 '구분소유자는 그가 가지는 전유(專有)부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다'고 규정하고 있다. 따라서 이 건물을 다세대 주택으로 보면 B씨가 지하 1호와 2호를 취득할 때 대지사용권도 갖는 것으로 봐야하지만, 다가구 주택으로 보면 C씨에게 B씨가 토지 사용료를 내야 해 이 문제가 쟁점이 됐다. 대법원 민사2부(주심 박상옥 대법관)은 C씨가 B씨를 상대로 낸 토지사용료 청구소송(2013다70569)에서 원고패소 판결한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 "다가구 주택이 다세대 주택으로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다"며 "집합건축물 대장에 다세대 주택으로 전환 등록한 시점에 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다"고 밝혔다. 이어 "B씨는 구분소유권이 성립한 이후에 지하 1,2호를 취득했고, 이 사건 토지에 관한 지분은 대지사용권으로서 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로 C씨의 지분 이전등기 역시 무효이므로 토지사용료를 요구할 수 없다"고 설명했다. 앞서 1심은 "이 사건 공유자들 사이에 그 위치와 면적을 특정해 구분소유하기로 하는 약정이 있었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 구분소유적 공유관계가 아닌 단순 공유관계에 있다고 할 것"이라며 C씨의 손을 들어줬지만, 2심은 이를 뒤집었다.

대상판결 대법원 2013.11.21. 2011두1917 전원합의체 판결 1.사실 및 논점 원고와 피고는 A토지를 공유하고 있었는데 원고가 피고를 상대로 2003. 7.경 A에 관하여 공유물분할의 소를 제기하였다. 원고와 피고는 서로 협의하여 A를 A-1과 A-2로 분할하여 A-1은 원고의, A-2는 피고의 각 단독소유로 하기로 합의하고, 2004. 7. 12. 위 공유물분할소송의 조정기일에서 위 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다. 원고는 A-1토지에 관하여 아직 그 명의의 소유권이전등기를 마치지 아니하였는데도 그에 관하여 단독으로 소유권을 취득하였는가. 2. 대법원판결이유의 요지 [다수의견] 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다. [소수의견] 공유물분할의 소에서 공유부동산의 특정한 일부씩을 각각의 공유자에게 귀속시키는 것으로 현물 분할하는 내용의 조정이 성립하였다면, 그 조정조서는 공유물분할판결과 동일한 효력을 가지는 것으로서 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당하는 것이므로 조정이 성립한 때 물권변동의 효력이 발생한다. 3.논점의 전개 가) 문제점 이 사건은 부동산의 공유자가 조정에 의하여 협의분할을 성립시킨 것이므로 첫째, 공유물분할의 방법으로서 협의분할과 재판상 분할의 차이 둘째, 재판상 조정과 판결의 차이 셋째, 실무상의 처리 등이 문제될 것이다. 나) 공유물의 분할 1) 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조1항). 공유는 공유자가 우연히 복수이기 때문에 부득이 그 범위 내에서 구속되어 있으나 공유자 사이에서는 아무런 인적 결합이 존재하지 아니하므로 각 공유자는 언제든지 자기의 소유권을 구체화하여 공유관계를 마칠 수 있는 권한을 갖고 있다. 그러므로 공유물분할청구권은 시효로 소멸하지 않는다. 공유물분할의 법적 성질은, 분할에 의하여 지분권의 교환 내지 매매가 성립한다고 하는 이전설이 통설이며 분할청구권은 형성권이다. 2) 공유물 분할의 방법으로는 현물분할, 경매로 하는 대금분할 및 공유자 1인이 지분전부를 취득하고 그 대가를 다른 공유자에게 지급하는 가격배상 등이 있는데 이에 관하여 협의가 성립한 때에는 그 방법대로 공유물이 분할된다. 여기서의 협의는 의사표시가 교환되는 법률행위를 의미하므로 일단 협의에 의한 분할이 성립된 경우에는 분할에 관한 다툼이 있더라도 그 협의의 이행을 청구할 수 있을 뿐 다시 공유물분할청구의 소를 제기하는 것이 허용되지 않는다(대판 1995.1.12. 94다30348,30355). 그러므로 현물분할의 협의를 마친 후 자기가 취득할 부분을 점유하는 자에 대하여 그 인도를 구하는 소는 이행의 소이고 공유물 분할청구의 소가 아니다(대판 1967.11.14. 67다1105). 3) 분할에 관하여 공유자의 협의가 성립하지 아니한 때에는 공유자는 법원에 분할을 청구할 수 있다(민법 제269조1항). 재판에 의한 분할방법은 협의분할과 달리 현물분할이 원칙이고 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 우려가 있는 때에 한하여 예외적으로 경매로 하는 대금분할이 인정된다(민법 제269조2항). 공유물 분할 청구의 소는 성질상 형성의 소이고 이를 받아들이는 판결은 현성판결로써 그 대상이 부동산이라면 민법 제187조에서 정하고 있는, 부동산에 관한 물권취득에 등기를 필요로 하지 않는 다. 다) 재판상 화해의 성질 1)조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있고(민사조정법 제29조), 재판상 화해의 조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로(민사소송법 제220조) 조정으로 협의분할이 성립된 경우에 공유물분할의 효력이 어떻게 생기는지는 재판상 화해의 법적 성질을 검토해보아야 안다. 2) 재판상 화해의 법적성질을 주지하는 바와 같이 재판상 화해의 법적 성질에 관해서 판례는 대판 1962.5.31. 4293민재항6이래 일관하여 소송행위설을 취하고 있다고 풀이된다. 그런데 소송행위설이란, 재판상 화해는 당사자가 기일에 소송목적에 관하여 일정한 실체법상의 처분을 함으로써 소송을 마친다는 진술이므로 민법상의 화해와는 이름만 같이 할 뿐 전혀 별개라는 견해이다(강현중 ‘신민사소송법강의’ 427면 이하 참조). 따라서 민법상의 화해에 관한 규정을 적용할 수 없고 오로지 소송법에 의하여 지배된다는 것이 이 학설의 핵심이다. 그런데 우리 판례는 흠 없는 재판상 화해에 관해서는, 민법상 화해의 특유한 효력인 창설적 효력(민법 제732조)을 인정(대판1967.6.13. 65다1522,1523)하는 등 실체법의 적용을 긍정하고 있으므로 필자는 판례를 순수한 소송행위설과 구별하여 「실체법적 소송행위설」이라고 하였다(강현중 위 책 427면 참조). 물론 이 견해에 의하더라도 흠 있는 재판상 화해의 효력은 오로지 재심의 방법에 의하여 다투어야 하지만 흠 없는 재판상 화해에 관해서는 실체법을 적용하여야 할 것이다. 라)분할된 토지의 소유관계 1) 먼저 협의분할의 경우를 본다. 공유자인 원·피고가 협의하여 A를 A-1과 A-2의 토지로 분할하면 그 소유관계는 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 A-1과 A-2는 원·피고의 각각 공유관계( 즉, A-1 토지에 관하여 원, 피고 각 2분지 1지분 소유이고 A-2토지에 관하여 원,피고 각 2분지 1 지분 소유)가 되는 것이다. 따라서 A토지가 A-1와 A-2로 분할되더라도 각 토지의 소유자는 여전히 원·피고의 공유관계에 있으므로 그 공유관계를 해소하여 각자 단독소유권을 취득하려면 원·피고가 협의하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받는 지분의 교환이라는 법률행위를 하여야 할 것이므로 이 경우는 법률에 의한 물권변동에 속하여 민법 제186조에 의하여 지분소유권이전등기를 거쳐야 각 단독소유권을 취득할 것이다. 2) 재판상 현물 분할의 경우를 본다. 이 경우에는 판결로 “A토지를 A-1과 A-2토지로 분할하여 A-1은 원고의 소유로, A-2는 피고의 소유로 분할한다”라고 판결한다. 이 경우에는 공유물분할의 성질을 이전설로 보는 통설에 따라 지분이전등기를 따로 명할 필요가 없으며 이 판결은 형성판결이므로 등기를 거치지 아니하더라도 단독소유권을 취득할 수 있다. 3) 협의분할이 조정에 의하여 성립된 경우는 어떠할까. 순수한 소송행위설에 의한다면 이 경우에는 재판상 분할과 차이가 없게 되어 민법 제187조가 적용된다고 보아야할 것이다. 앞의 ‘소수의견’은 이점을 강조한 것이다. 그러나 필자와 같이 재판상 화해에 관한 판례를 순수한 소송행위설로 보지 아니하고 ‘실체법적 소송행위설’로 이해한다면 이 경우에는 실체법을 적용하여야 할 것이므로 민법 제186조에서 정한 법률행위로 인한 소유권취득의 일반원칙에 따라 지분소유권이전등기를 거쳐야 각 단독소유권을 취득할 것이다. 앞의 ‘다수의견’은 이점을 논거로 한 것으로서 종전 판례와 같은 입장이다. 소수의견은, 요컨대 조정을 갈음하는 결정은 법원의 판단절차를 거친 재판으로서 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당하고, 그것이 확정된 경우에는 등기 없이도 물권취득의 효력이 생긴다고 보는 것이 논리적이며, 나아가 조정을 갈음하는 결정이 ‘조정을 갈음’하도록 함으로써 양자를 동일시하려고 한 조정제도의 입법목적이나, 조정을 갈음하는 결정이 확정되거나 조정이 성립한 경우 양자 모두 재판상 화해의 효력이 있는 점 등을 고려할 때 현물분할하기로 조정이 성립하여 그것을 기재한 조정조서 또한 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당한다고 보아야 한다는 데 있다. 그러나 지분의 교환은 명백하게 법률행위이므로 다수의견과 같이 민법 제186조에 따라 이전등기를 거쳐야 원,피고는 A-1과 A-2에 관하여 각각의 단독소유권을 취득할 것이다. 마)실무상의 취급 다만 조정과 판결에 위와 같은 차이가 있으므로 제1심 법원이 조정기일에서 원고와 피고가 A를 A-1과 A-2로 분할하기로 하고, 원고는 A-1토지를, 피고는 A-2토지를 각 단독소유하기로 한 합의내용을 조정조서에 기재할 때 공유물 분할 이외에 원·피고 각자가 지분소유권이전등기를 이행하기로 합의하였다는 내용을 보탰더라면 더 명확하였을 것이다. 즉, ‘원고와 피고는 A토지를 A-1과 A-2로 분할한다. 협의분할을 원인으로 A-1토지에 관하여 피고는 원고에게 그 지분 2분지 1에 관하여, A-2토지에 관하여 원고는 피고에게 그 지분 2분지 1에 관하여 각 지분소유권이전등기절차를 이행한다’라고 합의하였다고 조정조서에 기재한다. 4. 결론 우리판례는 재판상 화해의 효력에 관하여 민법상 화해의 특유한 효력인 창설적 효력을 인정함으로써 실체법적 소송행위설을 취하고 있다. 공유물의 협의분할에 관하여서도 판례는 협의에 관하여 실체법적 효력을 부여함으로써 위 실체법적소송행위설을 유지한다고 보아야 한다.

항암제 '코미녹스'를 개발 중인 제약회사 코미팜이 공동 특허 출원자를 상대로 그가 가진 지분을 무효로 해달라는 소송을 냈지만 결국 무위로 돌아갔다. 대법원 특별3부(주심 권순일 대법관)는 지난달 15일 ㈜코미팜이 이상봉 전 코미팜 중앙연구소장을 상대로 낸 등록무효소송 상고심(2012후2432)에서 각하 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "특허법은 하나의 특허출원에 대해 하나의 특허권을 부여한다"며 "여러 사람을 공유자로 하는 특허 등록이 이뤄졌더라도 특허처분 자체에 대한 무효를 청구하는 특허무효심판에서 공유자의 지분에 따라 특허를 분할해 일부 지분만의 무효심판을 청구하는 것은 허용할 수 없다"고 밝혔다. 코미팜은 항암제 코미녹스에 대해 이 전 원장과 공동으로 특허를 출원했다. 하지만 코미팜은 "최초 발명자는 독일 라데마커 교수이고 그에게서 코미팜만이 특허를 받을 수 있는 권리를 이전받았고, 이 전 원장은 개발에 중요한 기여를 하지 않았기 때문에 특허가 무효로 돼야 한다"며 특허심판원에 심판을 청구했으나 기각되자 소송을 냈다. 특허법원은 "특허권 공유자들 사이에 특허를 받을 수 있는 권리에 대해 다툼이 있을 때 공유자 중 일부가 나머지 공유자를 상대방으로 해 특허권의 지분권에 대한 무효심판을 내는 것을 허용할 수는 없다"고 판결했다. 코미녹스를 둘러싼 법정 분쟁은 이전에도 있었다. 이 전 원장은 코미팜을 상대로 자신이 공동 특허권자임을 인정해 달라며 소송을 냈지만 서울고법은 2013년 이 전 원장을 발명자로 볼 수 없다고 판결했다. 대법원 관계자는 "코미팜은 이 전 원장을 상대로 특허 지분권 무효소송을 낼 수는 없지만 자신의 지분을 포함해 특허 전체를 무효로 하고 새로 특허를 출원할 수는 있다"며 "특허는 소급효가 있기 때문에 다시 특허를 출원하더라도 처음 출원한 날부터 특허권을 보호받을 수 있다"고 말했다.

특허권이 공유(共有)일 때 각 공유자에게 공유물분할청구권이 인정되고, 이 때에는 현물분할이 아닌 경매에 의한 대금분할을 해야 한다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 양창수 대법관)는 지난달 20일 황모씨가 ㈜고려기업과 ㈜고려이엔지를 상대로 낸 공유물 분할소송 상고심(2013다41578)에서 원고승소 판결한 원심을 확정했다. 특허법 제99조2항은 특허권이 공유인 경우에는 각 공유자는 다른 공유자 모두의 동의를 받아야 지분을 양도하거나 지분에 질권을 설정할 수 있다고 규정하고 있다. 재판부는 판결문에서 "특허법 규정에 따라 특허권은 권리행사에 일정한 제약을 받아 합유(合有)와 유사한 성질을 가진다"며 "특허법의 규정은 공유자 외의 제3자가 특허권 지분을 양도받거나 실시권을 설정받을 경우, 제3자가 투입하는 자본의 규모·기술·능력에 따라 경제적 효과가 현저하게 달라지게 돼 다른 공유자 지분의 경제적 가치에도 상당한 변동을 가져올 수 있는 특허권의 공유관계의 특수성을 고려해, 다른 공유자의 동의 없는 지분의 양도 및 실시권 설정 등을 금지한다는 데에 있다"고 설명했다. 이어 "그렇다면 특허권의 공유자 상호간에 이해관계가 대립될 때 공유관계를 해소하기 위해 공유자에게 민법상의 공유물분할 청구권을 인정하더라도 공유자 이외의 제3자에 의해 다른 공유자 지분의 경제적 가치에 변동이 발생한다고 보기 어렵고, 분할청구를 금지하는 특허법 규정도 없으므로 특허권의 공유관계에 민법상 공유물분할청구에 관한 규정이 적용될 수 있다"며 "다만 특허권은 발명에 따른 독점권으로서 그 대상은 형체가 없을 뿐만 아니라 각 공유자에게 특허권을 부여하는 방식의 현물분할을 인정하면 하나의 특허권이 사실상 내용이 동일한 복수의 특허권으로 증가하는 부당한 결과를 초래하게 되므로, 특허권의 성질상 그러한 현물분할은 허용되지 않고 경매에 의한 대금분할을 명한 것은 정당하다"고 밝혔다. 김모씨와 고려기업 등은 중량물 하역 작업용 와이어 로프 고리의 제조방법 특허권과 디자인권을 각 지분비율에 따라 소유하고 있었다. 김씨의 특허권과 디자인권 지분을 상속한 황씨는 자신의 지분비율에 따라 특허권을 분할해 달라며 소송을 했다. 반면 고려기업 등은 특허권과 디자인권은 합유이기 때문에 분할을 청구할 수 없다"며 "합유자의 지위는 일신전속적이기 때문에 황씨는 지분을 상속받을 수 없고, 나머지 합유자인 고려기업 등에 지분이 귀속된다"고 주장했다. 1·2심은 "공유인 특허권의 분할을 금지하는 법률규정이 없고, 특허권도 환가 가능한 재산권"이라며 "공유인 특허권 등의 분할이 법률상 또는 성질상 금지된다고 할 수 없다"고 판단해 특허권과 디자인권을 경매에 부쳐 지분비율에 따라 분배하라고 판결했다.