편의치적 목적으로 해외에 페이퍼컴퍼니를 만들어 선박을 소유한 경우에는 선적국 법이 아닌 대한민국 법을 적용해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 편의치적(便宜置籍)은 인건비와 세금 등을 절약하기 위해 선주가 선박을 자신의 나라에 등록하지 않고 제3국에 등록하는 것을 말한다. 대법원 민사3부(주심 이인복 대법관)는 지난달 24일 곽모씨 등 3명이 ㈜우리은행을 상대로 낸 배당이의소송 상고심(2013다34839)에서 원고승소 판결한 원심을 확정했다. 국제사법은 해상에 관한 준거법과 관련해 '선박의 소유권 및 저당권, 선박우선특권 그 밖의 선박에 관한 물권'과 '선박에 관한 담보물권의 우선순위'는 선적국법에 의한다고 규정하고 있다. 다만, 준거법이 해당 법률관계와 근소한 관련이 있을 뿐이고, 그 법률관계와 가장 밀접한 관련이 있는 다른 국가의 법이 명백히 존재하는 경우에는 다른 국가의 법에 의한다'고 정하고 있다. 상법 제777조에 의해 보호되는 선박에 대해 우선특권이 있는 채권으로는 항해에 관해 선박에 과한 세금, 도선료·예선료, 선원과의 고용계약으로 인한 채권 등으로 다른 채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있다. 하지만 파나마국 해상법에 따르면 선원의 임금채권에 관해서는 선박우선특권이 인정되지 않는다. 재판부는 판결문에서 "선박이 편의치적이 돼 있어 그 선적만이 선적국과 유일한 관련이 있을 뿐이고, 실질적인 선박 소유자나 운영회사의 국적, 주된 영업활동장소, 선원들의 국적, 선원들의 근로계약에 적용하기로 한 법률 등이 선적국이 아닌 다른 특정 국가와 밀접한 관련이 있는 경우에는 다른 국가의 법을 준거법으로 봐야 한다"고 밝혔다. 또 "A사는 페이퍼컴퍼니에 불과해 선적국인 파나마국과는 별다른 관련성이 없고, 선박의 실질적인 소유자인 B사는 대한민국 법인으로서 대표이사와 임원진 모두 대한민국 사람인 점, 선원고용계약서에서 정한 것 이외의 사항은 대한민국 선원법 및 근로기준법에 따르기로 한 점 등을 종합해 볼 때 선원들의 고용관계에 관해서는 대한민국 법률이 적용된다"며 "곽씨 등의 임금채권을 근거로 하는 선박우선특권과 우리은행의 근저당권 사이의 우선순위와 가장 밀접한 관련이 있는 법은 선적국인 파나마국 법이 아니라 대한민국 상법이고, 이에 따라 곽씨 등의 임금채권은 우리은행의 근저당권보다 우선한다"고 밝혔다. 파나마 법인인 A사는 5000t 급의 선박을 소유했지만 선박의 실질적인 소유자는 B사이고 A사는 편의치적을 위한 페이퍼컴퍼니에 불과했다. 곽씨 등은 2008~2009년 이 선박의 기관장과 선장으로 근무했으나 2009년 선박에 대한 임의경매절차가 개시되자 배당액 66억원 중 63억원은 근저당권자인 우리은행에 2순위로 배당되고, 곽씨 등은 한 푼도 배당받지 못했다. 곽씨 등은 5000여만원의 임금을 배당해 달라며 2010년 12월 소송을 냈다. 1·2심은 "선박회사가 선박국적제도를 남용해 편의치적을 하는 데에는 선원근로계약과 관련된 각종 규제와 부담을 회피할 의도도 포함돼 있지만, 경제적 약자인 선원들을 보호할 필요성이 크다"면서 "선박이 파나마국에 편의치적돼 있을 뿐 파나마국은 선원근로계약과 아무런 연관이 없고, 대한민국이 가장 밀접한 관련을 맺고 있으므로 준거법을 대한민국 상법으로 한다"며 원고승소 판결했다.

부동산 매수인과 매도인이 매매계약 체결 때 '매수인이 매매대금을 지급하지 못하면 부동산에 설정한 담보물권을 매도인이 해지할 수 있다'는 특약을 했더라도 매수인에게 돈을 빌려주고 담보물권을 설정받은 제3자가 특약 내용을 알지 못했다면 매도인이 이를 일방적으로 말소할 수 없다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사25부(재판장 심상철 부장판사)는 최근 하모씨가 전모씨를 상대로 낸 근저당권 등 설정등기 말소회복 청구소송 항소심(2012나88169)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 원고승소 판결을 내렸다. 최모씨는 2011년 8월 15억원을 주고 전씨 소유의 부동산을 매수하기 위해 대금을 3차례에 걸쳐 나눠 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 맺었다. 이들은 아울러 '매매대금을 지급하지 못할 시에 그때까지 매수인 측이 설정한 담보권을 해지할 수 있는 일체의 서류를 매도인에게 제공한다'는 특약조항을 넣었다. 최씨는 부동산 매수대금을 마련하기 위해 같은 달 사채업을 하는 원고 하씨에게 5억원을 빌렸다. 최씨는 대신 하씨에게 이 부동산에 대한 근저당권설정계약과 지상권설정계약을 체결해주기로 하고, 부동산 소유주인 전씨는 하씨의 이름으로 등기를 마쳐주었다. 하지만 이후 최씨가 잔금을 치르지 않자 전씨는 하씨의 근저당권설정과 지상권설정을 해지했다. 그러자 하씨는 근저당권과 지상권 설정등기를 말소한 것은 부당하다며 소송을 냈다. 재판부는 판결문에서 "이 사건 무효특약은 채권자인 하씨가 대여금을 변제받지 못했음에도 자신과 무관한 사정에 따라 담보권을 포기한다는 것으로 매우 이례적이라 할 것인데, 하씨가 이를 감수해야 할 특별한 사정이나 합리적 이유를 발견할 수 없다"며 "하씨로서는 이 사건 매매계약의 해제 여부에 따라 이 사건 근저당권 및 지상권의 효력이 달라지는 무효특약이 포함된 것을 알았거나 포함됐을 것이라고 예상할 수 없었다고 보인다"고 설명했다. 재판부는 이어 "이 사건 무효특약은 통상의 근저당권설정계약서와는 다른 문구를 삽입해 부동문자로 인쇄해 둔 점 등에 비춰볼 때 예문에 불과해 여기서 정하고 있는 내용에 대한 원고와 피고의 합의는 존재하지 않는다고 봄이 상당하다"고 덧붙였다.

부동산도 상사유치권의 대상이 되는 '물건'에 포함된다는 첫 대법원 판결이 나왔다. 채권이 유치되는 물건에 관한 것이어야 한다는 '견련관계(牽連關係)'를 요구하는 민사유치권과는 달리 상사유치권은 채무자 소유의 물건이기만 하면 견련관계 없이도 채권자가 유치권을 주장할 수 있어 상인간의 거래에서는 채권자 보호가 보다 두텁게 이뤄질 전망이다. 대법원 민사3부(주심 박보영 대법관)는 지난달 24일 상도134지역주택조합이 ㈜대명종합건설을 상대로 낸 토지인도 청구소송 상고심(2012다39769)에서 원고승소판결한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "상사유치권은 민사유치권의 성립요건을 변경·완화해 채권자보호를 강화함으로써 계속적 신용거래를 원활하고 안전하게 하기 위해 인정되는 법정담보물권으로, 민사유치권과 달리 목적물과 피담보채권 사이의 개별적인 견련관계를 요구하지 않는 대신 유치권의 대상이 되는 물건을 '채무자 소유의 물건'으로 한정하고 있어 이러한 제한이 없는 민사유치권과는 차이가 있다"고 밝혔다. 재판부는 "상법 제58조는 민사유치권과 마찬가지로 그 목적물을 동산에 한정하지 않고 '물건 또는 유가증권'으로 규정하고 있는 점에 비춰보면 상사유치권의 대상이 되는 물건에는 부동산도 포함된다고 봐야 한다"며 "상사유치권의 목적물인 물건에 부동산이 포함되지 않는다는 전제 아래 피고의 상사유치권 항변을 살피지 않고 배척한 원심은 법리를 오해한 위법이 있다"고 지적했다. 서울 동작구 상도동의 8만여㎡ 부지에 공동주택을 건설·분양할 목적으로 설립된 상도134지역주택조합은 2007년 10월 대명종합건설과 아파트 22개동과 복리시설을 신축하는 공사도급계약을 체결했다. 조합은 2008년 5월 입주자모집공고 승인을 받고 분양을 시작했으나, 분양실적이 저조해 사업자금을 확보하는 데 차질이 생겼고 대명종합건설은 같은해 12월 공사를 중단했다. 2009년 3월 조합은 아파트 공동주택 공사계약을 해제하고 신규 시공사를 선정하기로 하는 내용의 임시총회를 개최하고 안건을 통과시킨 뒤 대명종합건설을 상대로 토지를 인도해달라고 요구했으나, 거부당하자 소송을 냈다. 1심은 "조합이 사업을 시행하기 위해 공사계약을 맺은 것은 상행위이고, 대명종합건설은 상행위로 인해 발생한 채권을 피담보채권으로 해 토지에 관해 상사유치권을 주장할 수 있다"고 판결했으나, 2심은 "민사유치권과는 달리 피담보채권과 목적물의 견련성을 요건으로 하지 않는 상사유치권을 부동산에도 인정하게 되면 부동산 거래의 안전을 훼손하고 부동산 공시제도의 근간을 뒤흔들게 되므로 상사유치권의 목적물인 물건에는 부동산이 포함되지 않는다"며 원고승소판결했다. 부동산 전문인 정원(38·사법연수원 30기) 법무법인 지평지성 변호사는 "부동산이 상사유치권의 대상이 되는지에 대해 하급심의 의견이 엇갈려왔지만, 대체적으로 소극적인 경향을 보여왔다"며 "그동안 건물 신축공사에서 독립된 건물이라고 볼 수 있을 정도로 공사가 진행되지 않으면 건물에 대한 채권으로 토지에 대해 유치권을 행사할 수 없었는데, 이번 판결로 이런 경우 상사유치권을 행사할 수 있게 되는 등 상거래에서 채권자 보호가 두터워졌다는 점에서 의미가 있다"고 설명했다.

상사유치권자는 유치권이 성립한 시기보다 먼저 설정된 저당권자에게 유치권을 주장할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 상법은 상인 간의 거래에서 신속하고 편리한 방법으로 담보를 취득할 수 있도록 채권이 유치물과 관련이 없는 경우에도 상사유치권을 인정하고 있다. 반면 민법상 유치권은 유치물과 관련있는 채권에 대해서만 인정되며 저당권 등 다른 담보물권의 성립시기를 따지지 않고 담보물권자에게 대항할 수 있다. 대법원 민사1부(주심 박병대 대법관)는 지난달 28일 점포를 분양받은 김모씨가 임의경매절차에서 점포에 대한 소유권을 취득한 선순위 저당권자 (주)미래저축은행을 상대로 낸 유치권존재확인소송 상고심(☞ 2010다57350)에서 원고승소판결한 원심을 깨고 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "상사유치권은 민사유치권과는 달리 피담보채권이 목적물에 관해 생길 것일 필요가 없는 대신 채무자 소유일 것으로 제한돼 있다"며 "이러한 취지는 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대해 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있는 것"이라고 밝혔다. 이어 "채무자 소유의 부동산에 관해 이미 저당권이 설정돼 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립했다면 상사유치권자는 채무자와 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 먼저 설정된 저당권자 또는 그 저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게는 대항할 수 없다"고 덧붙였다. 재판부는 "김씨가 주장하는 손해배상청구권이 발생한 것은 M사가 미래저축은행을 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007년 7월이고, 근저당권설정등기가 마쳐진 2006년 9월 이전에 김씨가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생했다는 점을 인정할 자료가 없으므로 김씨는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 미래저축은행에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다"고 설명했다. M사가 분양한 대전 대덕구 상가건물의 점포를 분양받은 김씨는 부동산임대업 사업자등록을 마치고 준공검사를 마친 2006년 8월부터 점포를 사용했다. 2006년 9월 미래저축은행은 상가건물 전체에 90억1000만원의 근저당권설정등기를 마친 후 11월 M사에 75억원을 대출했다. M사가 이자 지급을 연체하자 2008년 1월 미래저축은행은 임의경매를 신청해 매각허가결정을 받은 뒤 매각대금을 완납하고 소유권을 취득했다. 김씨는 미래저축은행의 담보권 실행으로 소유권이전등기의무가 이행불능이 돼 분양대금 상당의 손해배상채권을 취득했고, 이 채권이 변제될 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 주장하며 소송을 냈다. 1,2심은 "김씨가 상행위인 임대업을 운영할 목적으로 점포를 분양받았으므로 이 분양계약은 상인간의 상행위이고, 상행위로 인해 생긴 채무의 불이행으로 성립한 손해배상채권도 상행위로 인한 채권이므로 상사유치권이 성립한다고 봐야 한다"며 원고승소판결했다.

아파트에 여러 건의 근저당이 설정돼 있어 임차인이 임대인의 채무초과 상태를 알고 있었다면 임대인의 임대차계약은 사해행위(詐害行爲, 채권자를 해할 목적으로 채무자의 재산에 대해 이뤄지는 법률행위)에 해당하므로 임차인은 보증금을 우선변제 받을 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 민일영 대법관)는 지난달 23일 채권자 한국자산관리공사가 채무자 정모씨의 아파트 임차인 김모씨 등 2명을 상대로 낸 배당이의의 소 상고심(2012다20222)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 사건을 인천지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권은 저당권에 의해 담보된 채권, 조세 등에 우선해 변제받을 수 있는 일종의 범정담보물권을 부여한 것이므로 채무자가 채무초과상태에서 채무자 소유의 유일한 주택에 대해 임차권을 설정해준 행위는 사해행위 취소 대상이 된다"고 밝혔다. 재판부는 "소액보증금 최우선 변제권을 갖는 임차인은 자신의 보증금 회수에 대해 상당한 신뢰를 갖게 되고, 따라서 임대인의 채무초과상태 여부를 비롯해 자신의 임대차계약이 사해행위가 되는지에 관해 주의를 덜 기울이게 될 것으로 보이지만 그렇다고 해서 임차인의 사해행위에 대한 악의 추정을 쉽게 번복할 것은 아니다"라고 설명했다. 재판부는 "김씨 등이 임대차 계약 체결 당시 아파트에는 이미 다액의 근저당권 등이 설정된 상태였고 김씨 등도 이를 잘 알고 있었던 점, 임대차보증금 시세가 1억1000만원에 이르는데도 김씨의 보증금은 1700만원, 다른 임차인 송모씨의 임차보증금은 1800만원에 불과해 지나치게 저렴한 점, 김씨가 성인 남자 혼자 거주할 방을 구하면서 임대인의 채무초과상태를 의심할 만한 사정이 있는 아파트를 다른 임차인과 함께 생활하게 되는 것을 감수하면서까지 임차해야 할 필요가 있는지 의심이 가는 점 등을 종합하면 김씨 등이 진정한 임차인인지에 관해 의심의 여지가 있어 사해행위의 악의에 대한 추정이 번복됐다고 보기 어렵다"고 판단했다. H저축은행은 2006년 9월 정씨에게 1억6800만원을 대출하면서 정씨 소유의 아파트에 채권최고액 2억2000여만원의 근저당설정등기를 마쳤다. H저축은행으로부터 정씨에 대한 채권을 양도받은 자산관리공사는 지난해 4월 아파트에 대한 임의경매를 신청했다. 법원이 2009년 임대차계약을 맺은 김씨 등을 1순위, 또다른 채권자 인천남구를 2순위, 자산관리공사를 3순위로 하는 배당표를 작성하자 자산관리공사는 소송을 냈다. 1심은 임대차계약 체결이 사해행위에 해당한다고 판결했으나, 2심은 김씨 등이 실제로 보증금을 지급해 거주한 사실을 들어 사해행위가 아니라고 판결했다.

주채무자의 빚을 혼자서 갚은 연대보증인이 담보물을 가치를 고의나 과실로 손상했다면 다른 연대보증인에 청구할 수 있는 구상금을 감액해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이 판결은 연대보증인이 빚을 다 갚아 채권자 지위를 대위하는 경우에도 다른 연대보증인과의 관계에서 민법 485조를 적용할 수 있다는 취지다. 민법 제485조는 채권자가 담보물 가치를 손상시킨 경우 연대보증인이 상환수단의 제한을 받으므로 그만큼 면책을 주장을 할 수 있도록 하고 있다. 대법원 민사3부(주심 김용덕 대법관)는 14일 연대보증을 섰다가 채권자에게 주채무자의 빚 1억1800만원을 갚은 연대보증인 B(65)씨가 다른 연대보증인 C(68)씨를 상대로 "5900여만원을 지급하라"며 낸 구상금 청구소송 상고심(☞2010다11651)에서 원고승소 판결한 원심을 깨고 사건을 창원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "민법 제485조는 보증인 기타 법정대위권자를 보호해 주채무자에 대한 구상권을 확보할 수 있도록 채권자에게 담보 보존의 의무를 부담시키고 있고, 그 채권자는 당초의 채권자인지 장래 대위로 인해 채권자로 되는 자인지를 구별할 이유가 없다"며 "연대보증인 중 1인의 출재로 공동면책이 된 때에는 민법 제448조에 의해 다른 연대보증인의 부담 부분에 대해 구상권을 행사할 수 있는 것과는 별개로 (변제자가 채권자를 대위하도록 규정한)민법 제481조에 의해 당연히 채권자를 대위해 주채무자에 대해 구상권의 범위 내에서 채권자가 된다"고 밝혔다. 재판부는 "따라서 구상권을 가지는 연대보증인이 주채무자에 대한 채권의 담보를 상실 또는 감소시킨 때에는 민법 제485조의 '채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때'에 해당돼 다른 연대보증인은 그 담보의 소멸로 인해 주채무자로부터 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다고 봐야 한다"고 설명했다. 재판부는 "이같은 법리에 비춰보면 C씨가 구상의무를 이행했을 경우에 대위할 수 있는 저당권의 담보가치가 B씨의 과실로 소멸됐다면 이로 인해 주채무자인 A씨에게 상환받을 수 없게 되는 금액만큼 C씨가 B씨에게 구상의무를 면한다"고 판단했다. 1990년 3월 건설업자 A씨는 H리스 회사와 기중기를 대여하는 계약을 체결하면서 B씨와 C씨는 연대보증인으로 세웠다. 2년 뒤 A씨가 계약상 채무금을 제대로 갚지 못하자 B씨는 원리금 1억1800여만원을 H사에 지급하고 기중기에 대한 저당권을 양수했다. B씨는 C씨에게 구상금을 청구하는 소송을 냈으나 C씨는 "B씨가 기중기에 대한 저당권을 곧바로 실행하지 않았고, 기중기에 대한 관리를 소홀히 해 담보가치가 소멸됐으므로 저당권을 실행해 얻을 수 있는 금액만큼을 구상금에서 공제해야 한다"고 주장했다. 1·2심은 "B씨가 C씨 주장대로 기중기 담보가치를 소멸시켰더라도 C씨가 B씨에게 구상권을 행사할 수 없어 C씨가 상환받을 수 없는 금액이 발생한다고 할 수 없다"며 원고승소판결했다.

건물주가 공사 대금을 주지 못해 건물 유치권을 취득한 건설업자가 건물주의 승락을 받아 주택을 임대했더라도 새 건물주에게는 대항할 수 없다는 판결이 나왔다. 유치권자가 유치권의 소멸을 막으려면 새 소유자에게 임대차에 대해 승낙을 얻거나 주택을 직접 점유해야 한다는 취지다. 서울고법 민사23부(재판장 이광만 부장판사)는 최근 유치권자 김모씨가 "종전 소유자의 승낙으로 임대한 주택의 점유권을 경락인이 법원 인도명령을 받아 잠탈했다"며 새 소유자 윤모씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심(2011나27983)에서 원고패소 판결을 내렸다. 이 판결은 양 측이 대법원에 상고하지 않아 그대로 확정됐다. 재판부는 판결문에서 "유치권자 및 그로부터 부동산을 임차한 자에게 예측하지 못한 손실을 줄 우려가 있고, 극단적으로 유치물의 사용을 허락한 종전 소유자가 제3자와 통모해 소유권을 이전하면 유치권자의 유치권이 무력해진다는 점에서 이를 긍정해야 한다고 볼 여지도 있지만, 유치권은 법정 담보물권으로서 채권 담보를 위해 목적물을 점유하는 권리에 불과하다"고 밝혔다. 재판부는 "유치권자 또는 임차권자가 소유권 변동 사실을 알 수 없어 새 소유자의 승낙을 받을 수 있는 시간적 여유가 없었다거나, 새 소유자의 소멸청구가 신의칙에 위반해 권리남용에 해당한다는 특별한 사정이 없는 한 새 소유자에게 대항할 수 없다고 보는 것이 타당하다"고 설명했다. 재판부는 "새 소유자 역시 유치권이라는 물적 부담을 안고 목적물의 소유권을 취득할 뿐이지, 종전 소유자의 승낙에 따른 채권적 부담까지 그대로 승계한다고 볼 수는 없다"며 "종전 소유자가 소유권을 근거로 임대차를 하더라도 새 소유자는 임차인이 대항력을 구비하고 있는 등의 사정이 없으면, 당연히 승계한다고 볼 수 없는데, 유치권에 이보다 더 강력한 보호를 할 필요성이 있다고 보기 어렵다"고 지적했다. 2004년 6월 강북구 미아동의 다세대주택 두 곳의 내·외부 마감 공사를 한 김씨는 공사비 2억2700여만원을 받지 못하자 시행업자에게서 "주택에 대한 일체의 권한을 포기한다"는 각서를 받고 유치권에 의해 점유를 시작했다. 김씨는 점유한 주택 일부를 보증금 3000만~4000만원씩을 받고 4명에게 임대했다. 그러나 주택은 2007년 4월 강제경매로 윤씨에게 소유권이 넘어갔고, 윤씨는 법원으로부터 부동산인도명령을 받아 임차인들에게 주택을 넘겨받아 다른 사람에게 매도했다. 유치권 상실로 공사대금과 이자 등 3억1500만원을 받을 수 없게 된 김씨는 2010년 7월 소송을 냈으나 1심에서 패소했다.

다른 채권자의 신청에 의한 경매를 통해서라도 공동근저당권자가 이미 채권최고액을 배당받았다면, 공동담보물의 나머지 부분에 대해 다시 경매를 신청해 배당받는 것은 허용되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 이인복 대법관)는 12일 김모(64)씨가 "무효인 경매를 통해 부동산을 구입했으니 등기를 말소해달라"면서 토지 경락인 함모(54)씨를 상대로 제기한 소유권말소등기소송 상고심( ☞2011다68012)에서 상고를 기각하고 원고일부 승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿기 마련인데, 만일 공동근저당권자 스스로 경매실행을 하지 않은 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복해 배당받을 수 있게 된다면 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청했는지, 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가했는지 여부에 의해 물상보증인의 책임이 결정되는 부당한 결과가 발생하게 된다"고 밝혔다. 이어 "공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 자신의 우선변제권을 행사해 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받았으면 후에 이뤄지는 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매절차를 통해 중복해 다시 배당받을 수는 없다"고 덧붙였다. 재판부는 "공동권저당권자인 조모씨가 제1경매절차에서 채권최고액 전액을 배당받음으로써 공동근저당권이 이미 소멸한 이상, 이 사건 토지에 대한 임의경매절차가 무효이므로 경매 토지인인 함씨는 특별한 사정이 없는 한 그 지분에 관해 소유권이전등기의 말소절차를 이행할 의무가 있다"고 판단했다. 경기도 성남시의 논 2400㎡에 3억7500만원의 채권을 원인으로 하는 제1 근저당권을 가지고 있던 조씨는 담보물인 논이 공유물분할협의에 의해 분할된 이후 제2근저당권자가 신청한 임의경매에서 채권액 전부를 배당받았다. 이후 조씨는 담보물 중 임의경매가 실행되지 않은 부분에 대해 "토지소유자에 대한 약속어음채권이 있고, 기존 근저당권 등기를 유용하기로 합의했다"고 주장하며 2차경매를 신청해 1억5000만원을 배당받았다. 1차 경매 전에 토지를 구입한 김씨는 "조씨가 이미 채권최고액을 배당받아 저당권이 소멸해 2차 경매는 무효이므로 함씨가 경락받은 토지의 소유권 등기를 말소해야 한다"라고 주장하며 소송을 제기했다.

건물에 대한 후순위 담보권자가 배당받는 게 어려워지자 형식적인 임대차 계약을 맺고 그 계약을 근거로 유치권을 행사하는 것은 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 양창수 대법관)는 지난달 22일 선순위 담보권자인 A은행이 후순위 담보권자 B은행을 상대로 제기한 유치권부존재확인소송 상고심(2011다84298)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "채권자가 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정돼 유치권의 성립에 의해 저당권자 등이 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위해 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 목적물을 점유하게 돼 유치권이 성립했다면, 유치권을 저당권자 등에 대해 주장하는 것은 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리 남용으로 허용되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 "B은행으로서는 채무자 C물산이 A은행에 대해 연체하고 있는 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여원으로 이 사건 건물의 감정가액인 51억여원을 초과한다는 사실을 알고 있었다고 봐야 하고, 임대차 계약이 보증금 없이 월 임료 300만원에 체결돼 통상적인 임대차계약에 비해 임대료가 지나치게 낮게 책정됐다"며 "B은행은 선순위 근저당권자인 A은행의 신청에 의해 건물에 대한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 유치목적물에 관한 점유를 이전받았으므로 유치권 주장은 신의칙상 허용될 수 없다"고 설명했다. C사 소유의 건물에 대한 2순위 근저당권자인 B은행은 2006년 12월 C사 소유 수산물에 대해 양도담보를 설정했고, 2008년 12월 C사가 이미 채무초과인 상태인 걸 알면서도 수산물 관리를 구실로 C사 소유의 건물을 임대했다. 2009년 4월 건물에 대해 경매가 이뤄진 뒤 1순위 근저당권과 경매절차상 지위를 승계받은 A은행이 건물의 인도를 요구하자 건물임대차 계약에 의해 건물을 점유하고 있던 B은행은 유치권을 주장하며 거절했다.

근로자의 최종 3개월분의 임금 채권은 사업 개시 전에 사업주 재산에 설정된 저당권보다도 우선한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 이상훈 대법관)는 최근 진해동부신용협동조합이 근로복지공단을 상대로 낸 배당이의 소송 상고심(☞2011다68777)에서 원고승소 판결한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "근로기준법 제38조2항은 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 최종 3개월분의 임금과 재해보상금에 해당하는 채권의 우선변제권을 규정한 것"이라며 "합리적 이유나 근거 없이 적용 대상을 축소하거나 제한하는 것은 허용되지 않는다"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "근로기준법은 최종 3개월분의 임금 채권은 사용자의 총재산에 대해 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권에 우선해 변제돼야 한다고 규정하고 있을 뿐"이라며 "사용자가 사용자 지위를 취득하기 전에 설정한 담보 채권에 우선해 변제받을 수 없는 것으로 규정하고 있지 않다"고 지적했다. 재판부는 "사용자가 재산을 특정승계 취득하기 전에 설정된 담보권에 대해서는 최종 3개월분의 임금 채권의 우선변제권을 인정할 수 없다는 판례는, 담보권이 설정된 재산이 이전되지 않고 단지 사용자 지위의 취득시기가 담보권 설정 후인 이 사건에 원용될 수는 없다"고 설명했다. 진해동부신협은 김모씨가 대출금을 연체하자 지난 2009년 김씨 소유 주택에 대해 근저당권 실행을 위한 임의경매를 신청했다. 그런데 근로복지공단이 김씨 사업장의 근로자 208명을 대신해 배당을 신청해 1순위로 2억2300만원을 가져갔고, 4순위인 진해동부신협은 배당을 신청한 2억여원 가운데 800만원밖에 받지 못했다. 진해동부신협은 배당기일에 이의를 제기하고 지난해 10월 "배당금을 1억9300만원으로 조정해 달라"며 소송을 냈다. 근저당권 설정은 2007년 2월이고 김씨의 사업체 설립은 2008년 10월이므로, 사업을 시작하기 전에 이미 성립한 저당권에 우선해 임금채권을 배당한 것은 부당하다는 취지였다. 1심은 원고패소 판결을 내렸으나, 2심은 "근로복지공단의 우선변제권을 인정한다면 근저당권자인 진해동부신협에게 근저당권 설정 당시 전혀 예측할 수 없었던 손해를 강요하게 된다"며 원고승소 판결을 내렸다.