일제시절 친일 행적이 발각돼 서훈을 취소당한 독립유공자의 유족이 낸 소송에 대한 서울고법 판결이 엇갈리고 있어 대법원의 최종 판단이 주목된다. 이 법원의 일부 재판부는 "서훈취소는 대통령의 권한이므로 국가보훈처장이 한 취소행위는 무효"라며 원고승소 판결을 내린 반면, 다른 재판부는 "서훈취소는 대통령의 통치행위"라며 사실상 원고패소 판결을 내렸다. 서울고법 행정9부(재판장 조인호 부장판사)는 27일 구한말 언론인 장지연씨의 유족이 국가보훈처장을 상대로 낸 독립유공자 서훈취소결정 무효소송 항소심(2012누5369)에서 1심과 마찬가지로 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "헌법 제80조는 대통령이 법률이 정하는 바에 의해 훈장 기타 영전을 수여한다고 규정하고 있고, 구 상훈법 제7조도 서훈대상자는 국무회의의 '심의'를 거쳐 대통령이 '결정'한다고 규정하고 있으므로 서훈의 취소권자는 대통령의 권한"이라고 밝혔다. 이어 "서훈취소의 근거법인 상훈법이나 시행령은 대통령이 서훈취소에 관한 권한을 국가보훈처에 위임하고 있지 않으므로 보훈처장이 한 서훈취소 통지는 권한 없는 기관에 의한 행정처분으로 하자가 중대 명백해 당연무효"라고 설명했다. 재판부는 서훈취소는 대통령의 통치행위로 사법심사의 대상이 아니라는 국가보훈처의 주장에 대해 "기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현해야 할 법원의 책무를 포기하면서까지 사법심사를 자제해야 할 고도의 정치성을 띈 행위로 볼 수 없다"며 받아들이지 않았다. 장씨는 1905년 일본이 우리나라의 외교권을 박탈하는 내용의 을사조약을 강제로 체결하자 자신이 주필이던 황성신문에 사설 '시일야방성대곡(是日也放聲大哭)'을 싣는 등 언론인으로서 애국계몽운동을 펼친 공적을 인정받아 1962년 건국훈장 독립장을 받았다. 하지만 일제의 식민지 정책을 미화·장려하는 글을 다수 게재하는 등 친일행적이 확인돼 지난해 서훈이 취소됐다. 이에 장씨의 유족들은 서훈취소는 무효라며 지난해 5월 소송을 냈다. 같은 법원 행정1부(재판장 고의영 부장판사)와 행정11부(재판장 김의환 부장판사)도 최근 같은 취지로 판결했다. 반면 서울고법 행정4부(재판장 성백현 부장판사)는 지난달 6일 이항발씨 유족이 낸 서훈취소처분 취소소송(2012누12503)에서 "서훈취소는 사법심사 대상이 아닌 대통령의 통치행위"라며 각하판결했다. 재판부는 판결문에서 "서훈대상자를 결정하는 행위는 국가에 공로가 있는 자를 표창할 목적으로 일정한 상훈을 부여하는 행위로, 대통령의 국가원수로서 행하는 국가적 차원의 정치적 결단과 정치적 형성을 내용으로 하는 통치행위"라고 밝혔다. 이어 "대통령이 서훈취소대상자 여부를 결정하는 고도의 정치적 형성에 관한 판단 부분은, 법원이 사법심사의 대상에서 제외해야 할 영역이므로 이 부분을 다투는 소는 부적법하다"고 설명했다.

일제시절 친일행적이 발견돼 서훈이 취소된 독립유공자의 유족들이 낸 소송에서 하급심의 판단이 엇갈려 대법원의 최종 판단이 주목된다. 1심은 유족들 모두에게 승소판결했으나, 2심에서는 청구를 각하해 사실상 패소판결을 내렸다. ◇1심, "보훈처는 상훈취소 권한 없어"= 현재 법원에 계류 중인 서훈 관련 소송은 모두 7건이다. 2010년 국가보훈처가 친일행적이 확인된 독립유공자 19명의 서훈을 취소하자 그 중 7명의 후손이 지난해 행정법원에 서훈취소처분 취소·무효소송을 냈다. 1심 재판부는 모두 "서훈취소 처분은 국가보훈처장이 했지만, 국가보훈처는 서훈취소 권한이 없다"며 원고승소 판결했다. "헌법 제80조는 대통령이 법률이 정하는 바에 의해 훈장 기타 영전을 수여한다고 규정하고 있고, 구 상훈법 제7조도 서훈대상자는 국무회의의 '심의'를 거쳐 대통령이 '결정'한다고 규정하고 있으므로 서훈의 취소권자는 대통령의 권한"이라는 것이다. 또 "대통령의 서훈취소 권한이 헌법과 법률에 맞게 보훈처에 위임됐다고 볼 수 없고 대통령이 서훈취소의 권한을 위임할 수 있다는 법적 근거도 없다"며 "서훈취소 권한 없는 보훈처장에 의해 이뤄졌으므로 처분은 위법하다"고 설명했다. ◇"대통령이 서훈취소… 보훈처장 피고 아니다"= 보훈처는 1심에서 패소하자 곧바로 항소했고, 7건의 사건은 서울고법의 4개 행정부에 배당됐다. 이 중 2건을 심리한 서울고법 행정4부(재판장 성백현 부장판사)는 지난 6일 1심 판결을 뒤집고 청구를 각하했다. 재판부는 김우현씨의 유족이 낸 소송에서 "서훈취소는 헌법과 법률이 정한 절차와 방식에 따라 대통령이 한 것으로 적법하다"며 "보훈처는 대통령이 확정한 서훈취소 대상자의 관계인에게 사실을 통보하고 실무적인 후속조치를 할 권한만 위임받은 것"이라고 밝혔다. 이어 "보훈처장이 서훈을 취소한 행정청이라고 할 수 없어 피고 적격이 없는 자를 상대로 해 부적법하다"고 각하판결 했다(2012누3257). ◇"서훈취소는 대통령 통치행위, 사법심사 대상 아니다"= 재판부는 또 대통령을 상대로 소송을 냈더라도 서훈취소는 대통령의 통치행위에 해당해 사법심사의 대상이 아니라는 이유를 덧붙였다. 재판부는 이항발씨의 유족이 낸 사건에서 "서훈대상자를 결정하는 행위는 국가에 공로가 있는 자를 표창할 목적으로 일정한 상훈을 부여하는 행위로, 대통령의 국가원수로서 행하는 국가적 차원의 정치적 결단과 정치적 형성을 내용으로 하는 통치행위"라고 밝혔다. 이어 "대통령이 서훈취소대상자 여부를 결정하는 고도의 정치적 형성에 관한 판단 부분은, 법원이 사법심사의 대상에서 제외해야 할 영역이므로 이 부분을 다투는 소는 부적법하다"고 설명했다. 서울고법의 다른 3개 재판부는 다음 달 5일과 7일에 선고할 예정이다.

훈·포장 등 서훈을 취소당한 독립유공자는 소송을 낼 때 대통령을 상대로 내야 한다는 첫 판결이 나왔다. 서울고법 행정4부(재판장 성백현 부장판사)는 지난 6일 독립유공자 김우현 선생의 후손이 국가보훈처장을 상대로 낸 독립유공자 서훈 취소결정 무효확인소송 항소심(2012누3257)에서 원고승소 판결한 1심을 취소하고 각하 판결을 했다. 재판부는 판결문에서 "헌법과 상훈법에 의하면 대통령이 법률이 정하는 바에 의해 훈장 기타 영전을 수여하고, 서훈 대상자는 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 결정한다"며 "이 같은 규정에 따라 대통령은 국무회의 의결을 거쳐 김우현 선생에 대한 서훈취소 서류에 결재하고 국무총리 및 행정안전부 장관이 부서하는 방식으로 서훈취소를 결정해 서훈취소는 적법하다"고 밝혔다. 하지만 재판부는 "국가보훈처는 서훈대상자를 스스로 결정할 수 있는 권한을 위임받은 것이 아니라, 단지 대통령이 서훈취소대상자를 확정한 바에 따라 통보하고 실무적인 후속조치를 할 권한만 위임받은 것"이라며 "국가보훈처장은 처분을 한 행정청이라고 할 수 없으므로 소송의 피고가 될 수 없어 각하한다"고 설명했다. 김우현 선생은 일제 강점기 시절 독립운동에 참여한 공적으로 1990년 정부가 건국훈장 애족장을 추서했으나 2009년 친일단체에 참여하고 강연했다는 친일행적이 발견돼 지난해 서훈이 취소됐다. 유족은 서훈 취소에 불복해 지난 1월 소송을 냈다.

광복전에 사망한 독립유공자의 손자녀들에게만 보상금수급권을 인정한 독립유공자예우법은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 광복 이후인 1953년 사망한 조부가 2009년 독립유공자로 지정되자 손자 권모씨가 "광복 후 사망한 애국지사의 손자녀에게 보상금수급권을 주지 않은 것은 평등원칙에 반한다"며 낸 헌법소원(2009헌마610)을 최근 재판관 전원일치의견으로 기각했다. 헌재는 결정문에서 "법은 '독립유공자가 1945년8월14일 이전에 사망하였을 것'을 손자녀에 대한 보상금수급권의 요건으로 정하고 있는데, 이 요건에 해당하는 독립유공자는 순국선열 또는 1945년8월14일 이전에 사망한 애국지사로서 법의 보상이 국가보은적 성격과 사회보장적 성격을 가지고 있는 점을 고려해야 한다"고 밝혔다. 따라서 헌재는 "순국선열은 독립운동으로 인해 순국한 자이므로 애국지사보다는 공헌이나 희생의 정도가 더 크다는 점에서, 애국지사가 1945년8월14일 이전에 사망한 경우에는 유족들이 받는 생활의 어려움이 더 컸을 것이므로 이들에 대한 배려의 필요성이 더 크다는 점에서 1945년8월14일 이후에 사망한 애국지사의 손자녀에게는 보상수급권을 인정하지 않는 것에는 합리적인 차별의 이유가 있다"고 판단했다. 일제시대 독립운동을 한 권씨의 조부는 1953년12월27일 광복 이후에 사망했다. 이후 2009년8월15일 정부로부터 건국포장을 받아 조부가 애국지사에 포함되자 권씨는 독립유공자예우법이 "손자녀의 경우 독립유공자가 1945년8월14일 이전에 사망한 경우에만 보상금을 지급받을 수 있도록 규정한 것은 그 이후에 사망한 독립유공자의 손자녀를 합리적인 이유없이 차별한 것"이라며 2009년10월 헌법소원을 냈다.