교육부가 감사 위반사항과 관련된 조치 이행을 통보 받고도 이를 이행하지 않은 유치원에 동일한 내용으로 시정명령을 내린 경우 이 시정명령은 항고소송의 대상이 되는 '처분'에 해당한다는 대법원 판단이 나왔다. 유치원 측에 부과하는 의무의 내용은 같더라도 '공공감사에 관한 법률'에 따라 통보된 조치사항을 이행하지 않았을 때와 '유아교육법'에 따른 시정명령을 이행하지 않았을 때 당사자가 입는 불이익이 다르기 때문에, 해당 시정명령에 처분성을 인정해 불복 기회를 부여할 필요가 있다는 취지다. 대법원 특별2부(주심 천대엽 대법관)는 지난 9월 7일 A 씨가 B교육지원청 교육장을 상대로 낸 시정명령처분 무효확인 등 청구 소송(2022두42365)에서 A 씨의 청구를 각하한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. B교육청은 2018년 상반기 A 씨가 운영하던 한 사립유치원에 대해 감사를 실시했다. 이후 B교육청은 2019년 1월 A 씨에게 유치원의 위반사항과 이와 관련해 조치해야 할 사항들이 명기된 특정감사 결과를 통보했다. A 씨는 이에 불복해 같은 해 2월 재심의를 신청했지만 B교육청은 그해 8월 재심의 신청을 기각하고, 특정감사 결과에 대한 조치 결과를 제출할 것을 통지했다. B교육청은 이후에도 A 씨가 조치사항을 이행하지 않자 2차, 3차에 걸쳐 이행을 독촉했다. 하지만 A 씨가 계속 불응하자 B교육청은 2020년 10월 A 씨에게 조치사항을 이행할 것을 명하는 시정명령을 내렸다. 시정명령 처분의 근거법령으로는 유아교육법 제30조 등을 기재했다. 이에 반발한 A 씨는 소송을 냈다. 1,2심은 "시정명령은 앞선 감사결과를 통보해 A 씨에게 명했던 조치요구사항 이행을 다시 안내한 것에 불과해 A 씨의 권리·의무에 직접적 변동을 초래하는 새로운 행정처분으로 볼 수 없다"며 A 씨의 청구를 각하했다. 하지만 대법원은 B교육청이 내린 시정명령은 앞선 감사결과 통보와는 별도로 항고소송의 대상이 되는 '처분'이라고 판단했다. 재판부는 "감사결과 통보서에 기재된 근거법령에 유아교육법이 기재돼 있지 않아 이 사건 감사결과 통보를 유아교육법 제30조 제1항에서 정한 시정명령에 해당한다고 인식하기 어렵다"며 "시정명령에는 정당한 이유 없이 지정된 기간에 이를 이행하지 않으면 정원 감축, 유아모집 정지 등 행정상 제재를 받을 수 있고, 형사처벌의 대상이 될 수도 있다고 안내되어 있어 실질적으로 국민의 권리의무나 법률상 지위에 영향을 미치는 처분으로 봐야 한다"고 판시했다.

일몰제 직전에 이뤄진 도시자연공원 실시계획 인가처분으로 주택 절반을 잘라내야 할 상황이라면 이는 행정청의 재량권 남용에 해당한다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정11부(재판장 강우찬 부장판사)는 최근 A씨가 성북구청장을 상대로 낸 실시계획인가처분 등 무효확인 청구소송(2020구합86972)에서 원고승소 판결했다. 서울행정법원 주민승소 판결 건설부장관은 1967년 12월 건설부 고시로 북악산공원의 면적을 208만9620㎡로 변경했다. 이후 이 공원은 북악산도시자연공원으로 명칭이 변경돼 그 면적을 조정하는 내용의 도시계획시설결정이 수차례 이뤄졌다. 한편, 서울시장은 2018년 1월 서울시 고시로 북악산도지사연공원 중 성북동 일대 10만1059㎡를 북악산도시자연공원(성북지구)으로 지정하는 공원조성계획결정을 했다. 서울시는 이후 2020년 6월 북악산도시자연공원 192만8680㎡를 8만8480.9㎡로 축소하고 이를 도시자연공원에서 근린공원으로 변경하는 내용의 도시계획시설(변경) 및 기존 북악산도시자연공원 대부분에 해당하던 성북동 산 일대 164만7738㎡를 북악산도시자연공원구역으로 새롭게 지정하는 내용의 도시관리계획(도시계획시설, 용도구역) 결정(변경)을 했다. A씨는 성북동에 땅과 집 등을 소유하고 있었는데 A씨의 토지는 1967년 12월 건설부 고시로 고시된 지형도면의 북악산도시자연공원 내에 포함돼 있었다. 또 서울시 고시로 고시된 각 공원조성계획 도면에도 북악산도시자연공원 내 공원에 포함돼 있었다. 계획인가 따른 재산권 침해 등 신중히 고려해야 성북구청장은 이 공원이 일몰제(법률이나 각종 규제의 효력이 일정 기간이 지나면 자동적으로 없어지도록 하는 제도)에 의해 장기미집행 도시계획시설 결정(도시자연공원)이 실효되기 직전인 2020년 5월 성북구 고시로 '2020 북악산 도시자연공원 사업' 실시계획인가를 고시했는데, 그 사업부지에는 A씨의 토지 및 주택 일부가 포함돼 있었다. 이에 따라 A씨의 주택 절반 정도가 절단되는 형태로 수용되고 또다른 주택 대부분도 수용 예정 상태가 됐다. 이에 반발한 A씨는 소송을 냈다. 재판부는 "장기미집행 도시계획시설 결정의 일몰제 시행과 맞물려 이뤄지는 실시계획인가처분을 할 때는 해당 부지를 최종적으로 공원부지로 만들어야 할 시행의 필요성이 상대적으로 얼마나 크고 분명한지, 부지 소유자가 그동안 받아온 재산권 제약의 정도와 기간, 실시계획인가에 따라 생기는 재산권 박탈로 인한 사익 침해의 정도 등을 특별히 중하게 고려해 재량권을 행사해야 한다"고 밝혔다. 이어 "A씨의 토지 및 주택 절반 또는 대부분이 시행 대상이 돼 수용될 예정이고, 수용규모 및 위치 등으로 볼 때 원래의 형상을 유지하면서 존속하거나 본래의 기능으로 이용하는 것은 사실상 불가능해 보여 A씨가 잔존 부분에서 거주할 수 있는 방법은 없어 보인다"며 "잔존하는 부분 또한 그 면적이 반 이상 줄어들면서 사실상 활용가치가 없게 될 것으로 보이므로 A씨의 재산권 피해는 극심하다"고 설명했다. 그러면서 "성북구의 처분은 그 하자가 중대할 뿐 아니라 시행대상 부동산의 위치 및 규모와 형상으로 볼 때 A씨가 주택에서 평온하게 거주할 수 있는 권리와 재산권에 대한 극심한 침해가 발생할 것임은 경험칙상 누구나 알 수 있었을 것"이라며 "그와 같은 하자는 객관적으로 명백해 성북구의 실시계획 인가처분은 취소돼야 한다"고 판시했다.

이번 대선에 출마한 한 후보가 사전투표 과정에서 이재명 더불어민주당 후보에게 기표된 투표지가 선거인에게 전달됐다면서 개표를 막아달라는 가처분 신청을 냈지만 각하됐다. 서울행정법원 행정7부(재판장 정상규 수석부장판사)는 8일 옥은호 새누리당 후보가 서울 은평구선거관리위원회와 성북구선거관리위원회를 상대로 낸 집행정지 신청에 대해 각하 결정했다(2022아10744). 각하란 소송이나 청구가 요건을 갖추지 못한 경우 그 주장을 판단하지 않고 재판을 끝내는 것을 말한다. 옥 후보는 지난 4~5일 진행된 제20대 대통령선거 사전투표 과정에서 △선거인에게 제공된 사전투표 봉투에 선거인이 기표해야 할 투표지 이외에 기호 1번 후보자에게 이미 기표된 위조 투표지가 들어 있었고 △투표장에서 기호 1번 후보자에게 기표된 투표지가 2장 발견됐으며 △코로나19 확진자에 대한 사전투표 절차에서 확진자의 신분증을 선거사무원이 일괄 취합해 사전투표용지를 대신 발급받은 후 대신 투표해 공직선거법 제157조 제3항 등을 위반했을 뿐만 아니라 비밀투표 권리가 침해됐다고 주장하면서 사전투표 무효확인 소송을 제기했다(2022구합58704). 옥 후보는 이와 함께 사전투표지 봉투가 개봉돼 투표지가 뒤섞여 버리면 선거인 1인으로부터 2장의 투표지가 나왔는지 여부 등에 대한 확인이 불가능해 투표의 유·무효를 확인할 수 없을 뿐만 아니라 사전투표에서 선거부정 의혹이 제기된 이상 사전투표 전체에 대한 유·무효 판단이 본안 판결로 확인되기까지 관련 개표가 중단돼야 한다며 집행정지를 함께 신청했다. 재판부는 "본안소송에서 옥 후보가 무효확인을 구하는 해당 사전투표가 항고소송의 대상인 처분 등에 해당한다고 볼 근거를 발견할 수 없고, 행정청에게 일정한 처분이나 행위를 하지 못하도록 그 부작위를 구하는 소송상 청구나 신청을 하는 것은 허용되지 않는다"며 "본안소송이 적법한 항고소송에 해당함을 전제로 한 집행정지 신청은 두 선관위의 개표사무 중단을 구할 소송상 청구 내지는 신청을 할 수 있다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "공직선거법 제180조 1항에서는 '투표의 효력에 관해 이의가 있는 때에는 구·시·군선관위는 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 의결로 결정한다'고만 규정하고 있을 뿐, 선관위 결정에 대한 불복방법 등에 관해 특별한 규정을 두고 있지 않다"며 "옥 후보 등이 공직선거법 제180조에 따라 구·시·군선관위 등 선거관리기관이 사전투표의 효력에 관해 한 어떠한 결정에 관해 개별적으로 다툴 수는 없다"고 설명했다. 그러면서 "옥 후보의 소명만으로는 사전투표의 무효확인을 구하는 소송의 적법성을 인정하기 어렵다"며 "이를 본안으로 하는 집행정지 신청 역시 적법한 본안소송의 계속이라는 집행정지 요건을 갖추지 못했을 뿐 아니라, 행정소송법상 허용되는 신청에 해당한다고 볼 수 없어 적법성을 인정하기 어렵다"고 판시했다. 앞서 사전투표 기간 동안 코로나19 확진자와 격리자가 같은 시간(오후 5~6시)에 투표를 하게 되면서 일부 투표소에서는 부실 투표 논란이 불거졌다. 이에 대해 노정희(59·사법연수원 19기·대법관) 중앙선거관리위원회 위원장은 8일 경기도 과천 중앙선관위 청사에서 담화문을 내고 "미흡한 준비로 혼란과 불편을 끼친점에 대해 책임을 통감한다"고 밝혔다.

25년째 답보 상태였던 인천 소래나들목(IC) 건설사업 추진에 힘이 실리는 판결이 나와 주목된다. 인천지법 행정2부(재판장 이효인 부장판사)는 최근 한국토지주택공사(LH)가 인천시(소송대리인 법무법인 영민)를 상대로 낸 개발계획 승인처분 중 조건 무효확인 등 소송(2021구합54044)에서 원고패소 판결했다. 1996년부터 추진된 소래IC 사업은 인천 남동구 논현동·고잔동, 연수구 청학동을 가로지르는 청능대로와 영동고속도로를 연결하는 사업이다. 시는 당시 택지개발 중이던 논현2·한화·소래지구 주민들의 편의를 위해 IC를 짓기로 했으며, 사업비 450억원은 개발 사업주체인 LH가 부담하기로 했다. 하지만 2020년 7월 시가 소래IC에 설치하기로 했던 도시계획시설 결정이 20년간 미집행으로 실효됐다고 고시하자 LH는 IC 건설 의무가 사라졌다며 지난해 7월 시를 상대로 행정소송을 냈다. 재판부는 "이 개발사업은 인천시 교통영향심의위 심의 대상으로 시는 심의 결과에 따라 LH에 IC 설치 등의 조건을 부과했는데, LH는 IC를 설치하겠다는 이행확약서를 제출했다가 상당 기간이 지나서 조건이 무효라고 다투고 있다"며 "도시계획시설 결정이 실효된 것은 시가 IC 설치 등의 조건을 부과한 이후에 발생한 사정에 불과하며 실효 때문에 조건을 이행할 수 없다고 볼 근거가 없다"고 밝혔다. 이어 "IC가 '도로'에 해당해 인천시가 그 비용으로 IC를 설치할 의무가 있다고 하더라도 각 조건에 존재하는 하자가 중대하고도 명백해 조건을 무효로 할 정도로 볼 수 없다"며 "LH는 조건 이행을 위해 IC 설치에 관한 설계용역계약 등을 체결하고 IC를 설치한다는 이행확약서를 제출했을 뿐 아니라 IC가 구 주택건설촉진법 제36조 1항 1호 등에서 정한 '도로'에 해당하는지 명확하지 않기 때문에 IC를 인천시가 설치해야 하는 간선시설에 해당하는지는 다툼의 여지가 있으므로 각 조건에 존재하는 하자가 객관적으로 명백한 것이라고 보기 어렵다"고 설명했다. 구 주택건설촉진법 제36조 1항은 '사업주체가 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지를 조성하는 경우 다음 각 호에 정하는 자는 그 해당 간선시설을 설치해야 한다'고 규정했다. 같은조항 1호는 '도로 및 상하수도시설은 지방자치단체'로 정하고 있었다. 인천시를 대리한 법무법인 영민의 장민수(39·변호사시험 1회), 김슬아(36·변시 9회) 변호사는 "행정처분 하자의 판단기준은 처분시법주의에 따라 처분 당시를 기준으로 해야 하고 수십 년이 지나 이를 다투기 위해서는 처분 당시에 중대하고 명백한 하자가 있어야 한다는 행정법의 대원칙을 공고히 새긴 판결이라는 점에 의의가 있다"고 강조했다.

김문기 전 상지대 총장이 자신에 대한 해임 처분이 부당하다며 학교법인을 상대로 낸 소송에서 최종 승소했다. 대법원 민사3부(주심 안철상 대법관)는 최근 김 전 총장이 상지학원을 상대로 낸 징계처분 무효 확인소송(2016다30869)에서 원고승소 판결한 원심을 확정했다. 김 전 총장은 2014년 8월 상지대 총장으로 임명됐다. 교육부는 2015년 3월 상지대 종합감사에서 드러난 교육용 기본재산 부당 관리, 부당한 계약 직원 특별채용 등을 문제 삼아 상지학원에 김 총장 해임을 요구했다. 하지만 상지학원 징계위원회는 정직 1개월의 징계처분만 의결했다. 그러자 교육부는 상지학원에 재심의를 요구했고, 상지학원은 2015년 6월 다시 징계위를 개최해 징계위 의결에 따라 정직 2개월 처분을 내렸다. 이에 교육부는 사립학교법 제20조의2 제1항 6호가 규정하는 '관할청의 학교의 장에 대한 징계요구에 불응한 때'에 해당한다며 상지학원에 시정요구를 했고, 상지학원은 별도 징계위를 소집하지 않은 채 이사회 결의만을 거쳐 2015년 7월 김 전 총장을 해임했다. 이에 김 전 총장은 해임처분이 절차상·실체상 하자가 있어 무효라며 소송을 냈다. 상지학원은 1심 과정에서 무대응으로 일관했고 결국 1심은 무변론으로 원고승소 판결했다. 상지학원은 교육부의 요구로 항소하긴 했지만, 항소심에서도 '김 전 총장의 주장을 모두 인정한다' 취지의 의견을 밝혔다. 이에 2심도 "상지학원이 해임처분에 절차상 하자, 실체상 하자가 있어 무효라는 김 전 총장의 주장을 전부 인정하고 있다"면서 "사립학교법 제56조 1항의 취지에 따라 징계처분 또는 사립학교법에 정한 사유가 없는 한 단순히 이사회 결의만으로 사립학교의 장을 해임할 수는 없는데, 징계위 의결을 거치지 않았다는 점에서 김 전 총장에 대한 해임은 절차상 하자가 있다"며 1심과 마찬가지로 김 전 총장의 손을 들어줬다. 사립학교법 제56조 1항은 '사립학교 교원은 형의 선고·징계처분 또는 이 법에 의하지 않고는 본인의 의사에 반해 휴직 또는 면직 등 불리한 처분을 받지 않는다'고 규정한다. 대법원은 "해임에 절차상·실체상 하자가 존재하는지와 그 하자로 해임의 효력을 부인할 것인지는 모두 법률적 판단 또는 평가의 문제에 해당하기 때문에 상지학원이 김 전 총장이 한 주장을 다투지 않는다는 이유로 곧바로 해임이 무효라고 인정할 수는 없다"면서도 "해임 처분이 징계위 의결을 거치지 않아 무효라는 원심의 판단은 수긍할 수 있다"면서 원심을 그대로 확정했다.

보험사기 등 보험계약이 민법 제103조 선량한 풍속 기타 사회질서에 반해 무효인 경우 보험사가 보험계약자 등을 상대로 이미 지급한 보험금의 반환을 요구하는 부당이득반환청구권에도 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 이 경우 10년의 민사 소멸시효 기간이 적용된다고 본 기존 입장을 변경한 것이다. 그동안 가입자 등 고객이 보험사에게 보험금 등을 청구할 수 있는 소멸시효 기간은 상법에 따라 3년으로 제한돼 있는데 반해, 보험사가 고객에게 준 보험금이 잘못돼 고객에게 다시 돌려달라고 청구할 수 있는 기간은 10년에 달해 형평성 문제가 제기돼왔다. 대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)는 22일 교보생명이 A씨 등을 상대로 낸 보험계약 무효확인 등 청구 소송(2019다277812)에서 원고일부승소 판결한 원심을 확정했다. 판결문 다운로드 A씨 등은 2006년 3월 질병으로 병원에 입원하면 일비 등을 받는 교보생명 보험상품에 가입하고 이후 다른 보험사와도 비슷한 내용의 보험계약 9건을 체결했다. 이후 이들은 2007년 1월부터 2017년 6월까지 45회에 걸쳐 849일간 입원해 치료를 받았다. 이들이 보험사들로부터 받은 보험금은 총 2억9000여만원에 달하는데 이 가운데 5590여만원을 교보생명으로부터 받았다. 교보생명은 A씨 등이 보험금을 노리고 비슷한 시기에 같은 내용의 보험상품에 대거 가입한 것이라며 민법 제103조 위반을 이유로 보험계약 무효를 주장하면서 이미 지급한 보험금 전액의 반환을 요구하는 소송을 냈다. 1,2심은 A씨 등이 보험금을 노리고 보험계약을 체결한 것으로 보고 계약이 무효라고 판단했다. 그러면서 상법상 상사소멸시효 기간인 5년을 적용해 소송 직전 5년간 A씨와 B씨가 각각 받은 보험금 1991만원, 385만원을 교보생명에 돌려주라고 판결했다. 상사계약이 무효일 때 생기는 부당이득반환청구권의 시효는 특별한 사정이 없는 한 민사 소멸시효인 10년이 적용되는 것이 원칙이지만, 보험금처럼 무효가 된 상사계약에 기초해 이뤄진 급부 자체를 돌려받을 때는 5년의 상사 소멸시효가 적용되는 것이 맞다고 본 것이다. 대법원도 이같은 원심 판단을 받아들였다. 재판부는 "보험계약과 같은 상사계약이 무효인 경우에 발생하는 부당이득반환청구권 관해서는 법률에 명시적인 규정이 없다"면서 "다만 종래 대법원은 상사계약이 무효인 경우 발생하는 부당이득반환청구권에는 특별한 사정이 없는 한 10년의 민사 소멸시효기간이 적용되지만, 부당이득반환청구권이 상사계약에 기초해 이루어진 급부 자체의 반환을 구하는 것으로서 여러 사정에 비추어 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있는 경우에 등에는 5년의 상사 소멸시효기간이 (유추)적용된다고 보았다"고 밝혔다. 이어 "보험사가 반환을 구하는 보험금은 상사계약인 보험계약의 이행으로 지급된 것으로, 이런 사안은 다수의 보험계약, 다수의 보험사가 관련되므로 그 법률관계를 정형적으로 신속하게 처리할 필요가 있다"며 "보험계약이 무효인 경우 당사자인 보험계약자와 보험사 사이의 균형을 고려할 때, 보험사의 보험금 반환청구권에만 장기인 10년의 민사 소멸시효 기간이 적용된다고 하는 것도 적절하지 않다"고 설명했다. 그러면서 "보험계약자가 보험금을 부정 취득할 목적으로 보험계약을 체결해 보험계약이 민법 제103조에 따라 무효인 경우, 보험사가 보험계약자 등을 상대로 이미 지급한 보험금의 반환을 구하는 부당이득반환청구권은 상법 제64조를 유추적용해 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다고 봄이 타당하다"고 판시했다. 이번 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(https://www.scourt.go.kr/sjudge/1626942241858_172401.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

자격을 잃은 종전 이사들과 함께 법인 인감을 변경해 자신에 대한 징계처분 무효확인 소송의 상고를 철회한 혐의 등으로 기소된 김문기 전 상지대 총장에게 징역형이 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 업무상 횡령과 사립학교법 위반 등의 혐의로 기소된 김 전 총장에게 징역 1년 6개월에 집행유예 3년, 사회봉사 200시간을 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도17434). 상지대를 운영하는 학교법인 상지학원은 2015년 7월 교육부 특별종합감사 결과에 따라 당시 상지대 총장이던 김 총장을 징계 해임했다. 김 전 총장은 이에 불복해 상지학원을 상대로 징계처분 무효확인 소송을 제기했다. 1, 2심에서는 김 전 총장이 승소했고, 상지학원의 상고로 상고심이 이어졌다. 그런데 학교법인 이사 자격을 잃은 A이사장 등 8명이 2017년 9월 학교법인 인감과 인감 카드 등을 임의로 변경해 인감증명서를 발급받은 뒤 김 전 총장의 징계처분 무효확인 소송에 대한 상고를 취하하기로 결정했다. 이후 김 전 총장은 A씨, 학교법인 사무국장을 맡았던 B씨와 함께 춘천지법 원주지원을 찾아 이사장 자격을 위조해 학교법인 인감 카드를 재발급 받았고, 이를 이용해 인감증명서를 발급 받은 것으로 조사됐다. 이처럼 위조한 인감증명서로 A씨와 김 전 총장은 상고 취하서를 작성해 대법원에 제출했다. 김 전 총장은 또 총장 재직 시절 소송비용 5000만원을 교비회계에서 지출한 혐의도 받는다. 1,2심은 "확정판결에 의해 상지학원 종전 이사들이 직책을 잃고 임시이사로 구성된 이사회에서 김 전 총장의 총장 선임을 취소했음에도, 상지학원 이사장 자격을 모용해 상고취하서 등의 문서를 작성하고 상지학원의 소송에 대해 그 상고취하서를 제출했으며 상지학원의 법인 운영 업무를 방해했다"며 김 전 총장에게 징역 1년 6개월에 집행유예 3년 등을 선고했다. 대법원도 김 전 총장의 상고를 기각하고 원심을 확정했다.

야당인 국민의힘 측 고위공직자범죄수사처장 후보 추천위원들이 자신들이 참여하지 않은 공수처장 후보 추천 결정은 무효라며 헌법소원을 제기했지만 각하됐다. 헌법재판소는 6일 야당이 추천한 공수처장 후보 추천위원인 이헌(59·16기) 변호사와 한석훈(63·18기) 성균관대 로스쿨 교수가 낸 공수처장 후보 추천 무효 헌법소원(2021헌마349)에 대해 각하 결정을 내렸다. 각하란 소송이나 청구가 요건을 갖추지 못한 경우 그 주장을 판단하지 않고 재판을 끝내는 결정이다. 헌재는 "이 변호사와 한 교수는 공권력 행사의 주체일 뿐 기본권의 주체로서 제기한 것이 아니다"라고 각하 이유를 밝혔다. 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 사람 등이 제기할 수 있다. 국회 공수처장 후보 추천위는 지난해 12월 문재인 대통령에게 추천할 최종 후보 2명으로 이건리(57·16기) 국민권익위원회 부위원장과 김진욱(54·21기) 헌법재판소 선임연구관을 의결했다. 그러나 이 변호사와 한 교수는 당시 의결정족수를 완화한 개정 공수처법으로 야당의 비토권이 무력화된 데 반발하며 표결에 참여하지 않았다. 이에 야당 추천위원 불참에도 강행된 표결은 절차적으로 정당성이 없다며 법원에 집행정지 신청 등과 함께 헌재에 헌법소원을 냈다. 헌재 판단에 앞서 서울행정법원도 "공수처 후보 추천위의 추천 결정은 심사대상자 중에서 대통령이 지명할 처장 후보자 군을 추리는 역할을 한다"며 "추천 결정을 받지 못한 심사대상자는 이 사건 추천 결정으로 공무담임권을 침해당했다고 볼 여지가 있지만, 이 변호사 등 신청인들은 심사대상자와는 무관한 제3자이므로 추천 결정으로 인해 어떤 권리가 침해됐다고 볼 수 없다"면서 이 변호사 등에게 원고 적격이 인정되지 않는다며 두 사람의 집행정지 신청을 각하했다. 2심을 맡은 서울고법도 해당 판단을 유지했다. 이 변호사는 "(헌재 각하 결정에 대해) 불복할 절차가 없어 대법원 집행정지 재항고 사건과 서울행정법원의 무효확인 및 위헌법률심판 제청 사건에서 공수처장 후보 추천 결정의 위헌성과 중대·명백한 위법·부당성을 반드시 밝히겠다"고 했다.

법인이 채무를 부담하는 계약을 할 때에는 이사회 결의를 거치도록 정관에 규정했더라도 등기하지 않았다면 제3자에게 대항할 수 없다는 판결이 나왔다. 법인 대표가 로펌과 위임계약을 체결하면서 성공보수를 지급하기로 해놓고 이 같은 대표권 제한 규정을 내세워 성공보수 지급을 거부할 수는 없다는 것이다. 서울중앙지법 민사36단독 박현경 판사는 A법무법인이 B재단법인과 C교회를 상대로 낸 약정금소송(2019가단5131971)에서 최근 "B재단 등은 연대해 A법무법인에 3000만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. 서울에 있는 한 건물을 소유한 B재단과 이 건물에서 유치원과 교회를 운영하는 C교회는 2015년 재건축사업을 추진하는 D조합과 건물 처리 방안 등을 두고 갈등을 겪었다. B재단 등은 2018년 D조합에 조합비용으로 건물 신축과 보상금 등의 지급을 요구하는 한편, A법무법인에 D조합을 상대로 한 사업시행인가 무효확인 등의 소송을 맡기며 1심 결과가 인용 또는 일부인용될 경우 성공보수로 7000만원을 지급하기로 하는 위임계약을 맺었다. 또 재판상 또는 재판외 합의할 경우에도 일체의 경제적 이익인 최종협의금액이 120억원 이하인 경우 이와 동일한 성공보수를, 120억원 초과인 경우 초과분에 대해 25%를 가산해 A법무법인에게 지급하기로 했다. 그러나 B재단 등은 D조합과의 별도 협상으로 합의에 이른 뒤 내부절차 위반으로 인한 위임계약의 무효를 주장하며 성공보수를 지급하지 않자 A법무법인은 2019년 소송을 냈다. ‘채무부담 계약은 이사회 결의 필요’ 정관규정 박 판사는 "법인 채무를 부담하는 계약에서 이사회 결의를 거치도록 정관에 규정된 것은 법인대표권 제한에 관한 규정으로, 등기하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다"면서 "B재단은 절차 흠결을 들어 위임계약 효력을 부인할 수 없다"고 밝혔다. 또 "민법상 비법인사단인 C교회 역시 내부적으로 제직회의 의결이 필요하더라도 A법무법인이 그러한 대표권 제한 사실을 알았다고 볼 수 없다"며 위임계약의 유효성은 인정했다. 등기하지 않았다면 제3자에 대항 할 수 없어 다만 "당시 A법무법인의 수임제안서에 의하면 변호사업무 수행으로 증액된 보상금액에 한해 성공보수가 책정되고, 약정도 이를 전제로 한 것으로 보인다"며 "B재단 등이 D조합과 합의한 바에 따르면 B재단은 건물 부지 중 15%를 기부채납해야 하고, 조합원으로서 건축비용도 부담해 성공보수 산정기준인 최종협의금액에 해당하는 부분은 유치원 폐원에 따른 지원금 정도"라고 지적했다. 그러면서 "A법무법인은 소송에서 소장의 작성과 제출, 재단 대표자 변경에 따른 정정신청서를 제출한 정도의 업무를 수행했다"며 "A법무법인은 D조합과 협상을 위해 3차례 참석했을 뿐 합의에 이를 때까지 별다른 역할을 하지 않았다"고 설명했다. 그러면서 "최종협의금액이 7000만원 미만이라도 B재단 등이 A법무법인에 7000만원을 지급하는 것은 지나치게 과다하다"며 "협의금액이 120억원인 경우 B재단 등이 지급하기로 한 성공보수가 7000만원이고, 협의금액이 6억5000만원인 경우에도 성공보수로 7000만원을 전부 지급해야 한다고 보는 것은 현저히 균형을 잃은 것"이라고 판시했다.

장모 명의로 회사를 설립해 자기가 근무하는 대학의 용역사업을 따내는 등 영리를 취한 교직원을 파면한 것은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사15부(이숙연·서삼희·양시훈 부장판사)는 A씨가 B학교법인을 상대로 낸 파면처분 무효확인 등 청구소송(2020나2015018)에서 원고일부승소 판결한 1심을 취소하고 최근 원고패소 판결했다. B법인이 운영하는 대학교에서 교직원으로 근무하던 A씨는 2018년 6월 파면됐다. A씨가 장모 명의로 설립한 소프트웨어 개발 회사를 통해 총 6억원의 매출을 올리는 등 영리활동을 했다는 이유에서다. 학교 측은 A씨가 자신의 지위를 이용해 부당이득을 취했다고 주장했다. 이에 대해 A씨 측은 회사를 스스로 경영하거나 영리를 추구한 적이 없다고 맞섰다. 재판부는 "A씨는 공공적인 성격이 강한 사립학교의 직원으로서, 사립학교법과 교육공무원법 및 국가공무원법상 사립학교 교원 또는 공무원의 복무에 관한 규정이 준용된다"며 "따라서 A씨는 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하고 임용권자의 승인 없이 타 기관에서 보수를 받는 직을 겸할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "그런데도 A씨는 장모 명의로 회사를 설립해 B법인이 수행하는 교육사업과 관련이 있는 소프트웨어 개발 사업 등을 영위하면서 B법인과의 거래관계를 통해 영리를 추구했다"며 "이는 영리업무 및 겸직을 금지한 관련 법률 및 B법인의 정관과 직원인사규정 등에 정면으로 배치될 뿐만 아니라 처음부터 B법인과 이해관계가 충돌하는 상황을 초래하고 B법인의 직원이라는 지위를 사적인 이익을 도모하는 데 이용하고자 했다는 의심을 받기에 충분하다"고 설명했다. 그러면서 "A씨가 장기간 근무해왔고, 회사를 통해 B법인에게 학생경력개발시스템을 무상으로 제공한 점 등 다소 참작할 만한 사정도 있지만, 파면처분이 공익, 비례의 원칙 등에 위반해 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용하거나 한계를 일탈한 것이라 단정할 수 없다"고 판시했다. 앞서 1심은 "A씨의 영리활동에 (대학)총장의 묵시적인 승인이 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라 A씨가 시스템을 대학에 무상으로 기증하기도 한 점 등을 종합할 때 징계처분 중 가장 무거운 파면 처분을 한 것은 재량권을 남용한 것"이라며 "파면 처분은 무효"라고 판단했다.