필로폰 투약 혐의 등으로 기소된 탤런트 김성민씨에게 중형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사29부(재판장 배준현 부장판사)는 24일 필로폰을 투약하고 대마초를 흡입한 혐의(마약류관리에관한법률위반)로 구속기소된 김씨에게 징역 2년6월의 실형을 선고하고 90여만원을 추징했다(2010고합1677). 재판부는 판결문에서 "피고인이 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 관련 사건 수사에 협조한 점은 인정되지만 단순 투약에 그치지 않고 필리핀에서 필로폰을 구입해 속옷이나 바지 속에 숨겨 입국하는 방법으로 3회에 걸쳐 밀수입한 뒤 이를 다른 사람과 나눠 투약하는 등 범행수법이나 횟수 등에 비춰 죄질이 중하다"고 밝혔다. KBS 연예오락 프로그램인 해피선데이 '남자의 자격' 코너에 출연해 큰 인기를 얻었던 김씨는 지난 2008년 4월과 9월, 지난해 8월 필리핀 세부에서 현지인에게 구입한 필로폰을 국내로 밀반입한 뒤 4차례에 걸쳐 투약하고, 지난해 5월~9월 자신의 오피스텔에서 3차례 대마를 흡입한 혐의로 구속기소됐다.

담뱃갑 포장지도 사문서위조의 대상이 되는 문서에 해당한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 양창수 대법관)는 중국산 가짜 담배를 밀수입한 혐의(사문서 위조 등) 등으로 기소된 김모(60)씨 등 2명에 대한 상고심(☞2010도2705)에서 사문서위조 등에 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 최근 인천지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "담뱃갑의 표면에 제조회사와 종류를 구별·확인할 수 있는 특유의 도안이 표시돼 있는 경우에는 일반적으로 담뱃갑의 도안을 기초로 특정 제조회사가 제조한 특정한 종류의 담배인지 여부를 판단하게 된다는 점에 비춰 그 담뱃갑은 적어도 그 안에 들어있는 담배가 특정 제조회사가 제조한 특정한 종류의 담배라는 사실을 증명하는 기능을 하고 있으므로 담뱃갑은 문서 등 위조의 대상인 도화에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인이 밀수입한 중국산 담배가 들어 있던 각 담뱃갑은 그 안에 있는 담배가 '길림연초공업유한책임공사'가 제조하는 '장백산' 담배 또는 '북경시연초질량감독검측참'이 제조하는 '중남해' 담배라는 사실을 증명하는 것으로서 각 사문서 등 위조의 대상이 되는 도화"라고 설명했다. 따라서 재판부는 "원심이 일반 포장용지는 문서 등 위조의 대상이 아니라고 판단하면서 그러한 판단을 이 사건까지 적용해 이 사건 사문서 등 위조 및 행사의 점에 관한 공소사실에 대해 무죄를 선고했다"며 "이는 사문서 등 위조죄의 대상인 도화에 관한 법리를 오해해 위법하다"고 판단했다. 김씨 등은 2008년 인천항 부근에서 1억2,000여만원 상당의 중국산 가짜 담배를 밀수입한 혐의 등으로 기소됐다. 1·2심은 이들에게 관세법위반 혐의를 인정해 각 징역 6월에 집행유예 2년 및 사회봉사 200시간을 선고했다. 그러나 사문서위조와 위조사문서행사 혐의에 대해서는 "포장용지는 사문서위조죄의 객체인 문서에 해당하지 않는다"며 무죄판결을 내렸다.

한국여성을 운반책으로 이용해 마약을 밀수한 혐의로 기소된 국제 마약중개상에게 무기징역이 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 김영란 대법관)는 마약류불법거래방지에관한특례법위반 혐의로 기소된 오비오하 프랭크 친두(Obioha Frank Chinedu·42)씨에 대한 상고심(2009도3549)에서 무기징역을 선고한 원심을 지난 9일 확정했다. 재판부는 판결문에서 “피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합할 때 원심이 피고인에게 무기징역 및 벌금 1억원을 선고한 제1심을 유지한 것이 심히 부당하다고 인정되지 않는다”고 밝혔다. 프랭크 친두는 지난 2002년5~11월 7차례에 걸쳐 한국여성 10명을 마약운반책으로 이용해 코카인 33㎏과 대마 40㎏을 태국, 페루 등지에서 우리나라와 네덜란드, 일본, 브라질, 영국 등으로 밀수입한 혐의로 구속기소돼 1·2심에서 무기징역에 벌금 1억원을 선고받았다.

법원이 사후적 경합범의 형을 감경할 경우 형을 절반만 감경할 수 있도록 한 형법규정은 부당하다며 형법이 정하고 있는 하한형보다 낮은 형을 선고해 주목을 끌고 있다. 이번 판결은 지난 2005년 형법 제39조가 개정된 이후 재판실무과정에서 발생한 처벌공백문제를 정면으로 다룬 첫 판결이다. 특히 이 판결은 법관의 양형선택재량을 제한하고 있는 법조항을 피고인에게 유리한 방향으로 적극적으로 해석했다는 점에서 사법적극주의적인 판결로 평가된다. 하지만 법이 규정한 처벌범위를 벗어난 형을 법원이 선고했다는 점에서 논란이 일 것으로 보여 대법원의 최종 판단이 주목된다. 서울고법 형사11부(재판장 이기택 부장판사)는 최근 필로폰을 일본으로 몰래 수출한 혐의(마약류관리에 관한 법률위반)로 기소된 김모씨에 대한 항소심(2009노693)에서 징역 2년6월을 선고한 1심을 깨고 징역 1년을 선고했다. 형법규정에 의하면 김씨가 받을 수 있는 형의 하한은 징역 2년6월이지만, 법원은 법조항 자체가 피고인에게 불리하다는 이유로 원심을 깨고 형량을 1년으로 대폭 줄였다. 재판부는 판결문에서 “법정형에 하한이 규정돼 있는 범죄에 대해 형법 제39조1항에 따른 감경을 함에 있어서는 그 처단형은 형법 제55조1항에 의해 정해지지만 그 하한에는 아무런 제한이 없다고 해석해야 한다”며 “형의 면제가 가능한 마당에 감경에 따른 처단형에 하한을 둔다는 것은 사실상 그 하한과 면제 사이에 처벌의 공백을 두는 것”이라고 밝혔다. “이렇게 해야할 어떠한 합리적 이유도 없는 만큼 이 경우 하한의 절반만 감경할 수 있도록 한 형법 제55조1항(감경의 기준조항)의 제한에 따르지 않는다고 봄이 상당하다”고 재판부는 덧붙였다. 김씨는 이번 사건으로 기소되기 전에 이미 마약을 중국에서 몰래 수입한 혐의 등으로 징역 7년형을 확정받은 상태였다. 현행 마약류관리법은 김씨처럼 수출과 수입을 상습으로 할 경우 사형·무기 또는 10년 이상의 징역형에 처하도록 규정하고 있다. 김씨는 필로폰을 중국에서 수입해 일본으로 수출한 혐의를 받았지만, 대법원판례가 수입과 수출을 개별 범죄로 판단하고 있어 각각 기소됐다. 사후적 경합범이 된 김씨는 밀수입 혐의로 기소된 재판에서 전과가 있다는 점 등 때문에 가중처벌을 받았다. 1심에서 징역 15년을 선고받았고, 항소심에서는 일부 무죄가 인정돼 형량이 7년으로 줄었다. 한편 이번 재판을 받은 밀수출 혐의부분은 이미 김씨가 처벌을 받았다는 점이 고려돼 1심에서 법정형(징역 5년 이상)의 절반인 징역 2년6월을 선고받았다. ◇ ‘사후적 경합범’의 인권보장 위해 2005년 형법 개정= 형법 제39조는 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해 그 죄에 대해 형을 선고해야 한다고 규정하고 있다. 이는 일사부재리의 원칙상 이미 판결이 확정된 죄에 대해서는 다시 판결을 선고할 수 없기 때문에 판결을 받지 않은 죄에 대해서만 별도로 형을 선고하도록 한 것이다. 사후적 경합범의 경우에는 동시적 경합범의 경우와는 달리 수개의 형이 선고된다. 따라서 사후적 경합범의 경우 각 죄에 대한 형의 합계는 1개의 형이 선고되는 동시적 경합범의 경우보다 불리할 수 있다. 이러한 문제점 때문에 2005년 7월29일 개정된 형법은 사후적 경합범에서 판결을 받지 않은 죄에 대하여 형을 선고할 경우에는 동시적 경합범과의 형평을 고려해 후단에 그 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 했다. 법 개정취지는 피고인의 책임없는 사유로 재판이 분리되는 사후적 경합범의 경우 각 형들의 합계가 동시적 경합범에 비해 불리하게 되는 결과가 나타나므로 피고인의 인권보호와 헌법상 평등권 보장차원에서 사후적 경합범의 경우에도 판결확정 전후의 범죄에 대하여 동시에 재판을 받는 경우와 비교해 형량의 차이가 없도록 하는 것이 이념상 타당하고 법관의 양형재량권 보장측면에서도 필요하다는 것이었다. 서초동의 한 변호사는 “통상 두개의 형을 받는 경우 그 합계가 하나의 형을 받는 것에 비해 30% 정도 가중되는 것으로 보인다”고 말했다. 따라서 후단에 의해 형을 감경할 경우, 형법 제55조 법률상 감경규정이 적용돼 이번 사건과 같이 유기징역의 경우에는 처벌범위의 상한과 하한이 모두 절반으로 준다. 즉 형기가 1/2로 주는 것이다. ◇ 처벌상 공백 발생… 피고인에 불리= 하지만 제39조에 따라 형을 감경할 경우 정해지는 형의 하한이 면제할 경우의 형보다 높은 경우에 문제가 발생한다. 이 경우 면제할 경우 정해지는 형과 감경할 경우 정해지는 하한 사이의 부분만큼 처벌상의 공백이 발생하게 되는 것이다. 따라서 법관은 현행 법규상 그 부분에 해당하는 형을 선고할 수 없게 된다(그림 참고). 예컨대 작량감경이 없다고 가정할 때, 갑이 범한 2번의 강도행위가 동시에 기소돼 동시에 판결이 선고되는 경우 법관이 처단할 수 있는 형의 범위는 하한은 3년, 상한은 22년6월이다. 형법 제38조1항 제3호 (동시적)경합범 처벌례에 따라 상한의 1/2까지 가중할 수 있기 때문이다(15년+7년6월=22년6월). 그러나 갑이 먼저 A죄로 기소돼 형이 확정되고 난 뒤 갑이 또다시 B죄로 기소된 경우에는 사정이 달라진다. 형법 제39조1항이 A죄와 B죄를 동시에 판결하는 경우(실체적 경합)와의 형평을 고려해 형을 선고하게 하면서도 그 형을 55조1항에 의해 감경 또는 면제할 수 있도록 했기 때문이다. 이에 따라 B범죄에 대해 형을 면제할 경우에는 A.B범죄 전체 형량의 하한이 3년이 되지만, 감경을 선택할 경우에는 하한이 4년6월(3년에서 1/2을 가중할 경우)이 된다. 즉 갑이 A죄와 B죄로 인해 받을 수 있는 처단형의 범위는 3년~22년6월(B범죄의 형을 면제받는 경우) 또는 4년6월~22년6월(B범죄의 형을 감경받는 경우)이다. 3년~4년6월 사이의 형은 선고받을 수 없게 돼 있다. 동시적 경합범에 비해 중한 형벌을 받게 되는 불합리한 결과가 나오게 되는 것이다. 이 때문에 서울고법은 이번 판결에서 “이럴 경우 형법 제55조1항의 제한이 없다고 봐야 한다”며 “하한에 아무런 제한이 없다고 해석하는 것이 타당하다”는 의견을 밝혔다. ◇ 법개정 과정 때 법무부 반대로 법원행정처 의견 무산돼= 서초동의 모 변호사는 “제39조 후단의 ‘감경’이 일종의 법률상 감경임에는 이론이 있을 수 없으나 형법 제55조1항의 적용과 관련해서는 적지않은 해석상의 문제가 발생한다”고 말했다. 형법개정 심의과정 중에 제출된 법원행정처의 수정제안은 제39조1항 후단에는 ‘형법 제55조1항의 감경한도 이하로도 감경할 수 있다’라는 내용을 포함하고 있었다. 그러나 법무부의 반대에 부딪혔고, 결국 국회법사위는 일단 이 내용을 삭제한 수정안을 본회의에 상정하여 국회는 이를 의결했다. 모 변호사는 “실제 재판시 법관이 형평을 고려해 양형을 판단한 결과 형의 면제는 곤란하지만 형법 제55조1항 법률상 감경 이하로 감경해야 할 특단의 사정이 있는 경우 형법 제39조1항 후단의 감경은 형법 제55조1항의 제한이 적용되지 않는 감경으로 해석해야 할 것”이라며 “이렇게 해석해야만 피고인의 헌법상 평등권 등 기본권과 법관의 양형재량권을 보장하려는 법개정의 취지와 이념이 충실히 구현될 수 있을 것”이라고 말했다. ※사후적 경합범= 동일인이 지은 수개의 죄 중에서 일부만 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 경우 그 확정된 범죄와 판결이 확정되기 전에 범한 죄 사이의 경합관계를 말한다(형법 제37조 후단). 이 경우 아직 판결이 확정되지 않은 수개의 죄로 기소돼 한꺼번에 판결이 확정될 수 있는 동시적 경합범(동법 제37장 전단)에 비해 형이 무거워지는 불합리한 결과가 나올 수 있기 때문에 형법 제39조1항은 사후적 경합범에 대해 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 하고 있다.

대법원 형사2부(주심 박시환 대법관)은 11일 “위장거래로 마약사범 검거에 협조하겠다”며 해외에서 필로폰을 밀수입한 혐의(마약류관리에관한법률위반)로 기소된 김모(44)씨에 대한 상고심(2008도5854)에서 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 “비록 피고인이 수사기관의 위장거래수사에 협조하기 위해 필로폰 매수행위에 착수한 사정이 있더라도 수사기관으로부터 필로폰의 국내반입은 허용되지 않는다는 고지를 받았음에도 지시나 위임 또는 통제의 범위를 벗어난 상태에서 임의로 해외에 있는 최모씨와 공모해 필로폰 수입에 가담했다”며 “그 과정에서 제3자에 대한 마약소지의 새로운 범의를 유발하게 한 이상 피고인에게는 필로폰 수입에 대한 범의가 있었다고 할 수밖에 없고, 마약수사관이 피고인의 마약밀수입과 관련없이 익명의 제보에 따라 이미 스스로 필로폰 수입에 대한 범의를 일으킨 피고인을 검거한 것에 불과해 함정수사라 볼 수 없다고 본 원심은 정당하다”판단했다. 김씨는 지난해 10월 평소 알고 지내던 최모씨로부터 필로폰 500ｇ을 처분해 달라는 부탁을 받았다. 평소 최씨에게 불만을 품고 있던 김씨는 이 사실을 경찰에 제보했다. 그러나 김씨는 제보한 것외에 최씨로부터 새로운 필로폰 물량에 대한 거래제의를 받고 제3자를 통해 택배로 필로폰을 받으려다 부산지검 수사관들에 의해 현장에서 체포·기소 됐다. 최씨는 “위장거래를 통해 수사에 협조하기 위해서였다”고 항변했지만 1·2심 재판부는 각각 징역 2년6월과 징역 1년6월을 선고했다.

밀수입 물건의 액수가 2억원 이상일 때 무기 또는 7년 이상의 징역과 함께 수입품 원가의 2배에 해당하는 벌금을 물도록 한 특가법 조항은 헌법에 위배되지 않는다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 김종대 재판관)는 인천지법이 특가법과 관세법위반 혐의로 기소된 강모씨의 신청을 받아들여 “허위신고한 물품의 원가가 2억원 이상일 경우 원가의 2배를 벌금으로 병과하는 조항은 법관의 양형재량권을 지나치게 제한한다”며 낸 위헌법률심판사건(2007헌가20)에 대해 합헌결정을 내렸다고 6일 밝혔다. 재판부는 결정문에서 “특가법 제6조 제6항 제2호는 허위신고에 의한 밀수입행위가 국가적으로 중대한 범죄임에도 불구하고 관세법의 처벌규정이 가벼워 범죄예방에 큰 실효를 거두지 못하고 있다는 반성적 고려에서 입법하게 된 것”이라며 “범죄예방을 위한 형사정책적 측면에서 허위신고로 수입한 물품원가가 2억원 이상인 경우 그 물품원가의 2배의 벌금형을 규정한 이 사건 법률조항이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹한 것이라거나 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 자의적 입법이라 볼 수 없다”고 판단했다. 재판부는 이어 “형법상 경합범가중 제한규정이나 작량감경규정이 적용되지 않는 것은 벌금형에 한정된다”며 “벌금형의 법정형을 수입한 물품원가의 2배로 고정시켜 법관이 벌금형을 선고할 때 벌금액수에 선택의 여지가 없도록 양형재량을 축소해도 이 사건 법률조항 외의 총체적인 양형을 고려하면 현저히 자의적으로 법관의 양형재량을 침해했다고 볼 수 없다”고 밝혔다. 강씨는 2002년5월초 원가 2억7,000여만원어치의 골프채를 수입하면서 다른 물품으로 신고하고 같은 해 10월 원가 2억3,000여만원어치 상당의 골프채와 건강식품을 다른 물품으로 신고해 수입하려다 세관에 적발돼 기소됐다.

영리 목적으로 마약을 수출입한 사람을 가중처벌 하도록 한 법률 규정은 헌법에 위반되지 않는다는 헌법재판소의 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 송두환 재판관)는 25일 중국에서 밀수입한 필로폰을 국내에서 판매하려한 혐의로 기소된 이모씨가 마약수출입자를 가중처벌하도록 한 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제2항이 위헌이라며 낸 헌법소원심판 청구(2006헌바50)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 재판부는 결정문에서 “영리목적의 마약류 공급범죄는 이를 구매해 소비하는 자에게 중독상태를 유발해 마약류 남용의 폐해를 야기하고, 그것을 기화로 높은 수입을 취하는 죄질이 무거운 중대범죄”라며 “마약류 수입 내지 공급범죄의 무거운 불법성과 비난가능성 및 국민의 법감정, 형사정책적 목적 등을 종합적으로 고려해 볼 때 이 사건 법률조항이 규정한 법정형이 지나치게 과중한 형벌이라고 보기 어렵다”고 밝혔다. 또한 재판부는 형법상 살인죄 보다 법정형의 하한을 높게 규정해 평등원칙에 위반된다는 청구인들의 주장에 대해 “이 사건 범죄와 살인죄는 보호법익과 죄질에 차이가 있으며, 법정형을 단순비교해 보더라도 입법재량의 범위를 벗어나 형벌체계상 균형을 잃었다고 보기는 어렵다”고 판시했다. 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제2항은 영리 목적으로 향정신성의약품을 수출입하는 자에 대해 형법상 살인죄의 법정형(사형, 무기 또는 5년 이상의 징역) 보다 높은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다.