병역미필자가 병역을 기피할 목적으로 자발적으로 노역장에 유치됐더라도 병역법위반으로 처벌할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 박씨는 대학원진학에 이어 사법시험에 응시하는 등의 방법으로 7회에 걸쳐 병역을 미뤄오다 30세가 되던 2006년 7월께 부산병무청으로부터 공익근무요원소집통지서를 받았다. 그러자 박씨는 부산지검에 찾아가 "2005년에 사기죄 확정판결로 나온 벌금 700만원을 노역장에서 일하는 것으로 대신하겠다"며 스스로 노역장에 유치됐다. 하루 5만원씩 140일을 노역장에 유치돼 있었던 박씨는 2007년 1월10일 집행을 마치고 출소했다. 이때 박씨의 나이는 만31세. 나이로 인해 공익근무요원소집의무가 면제된 것이다. 하지만 박씨는 의도적으로 병역을 면제받으려 한 혐의로 기소됐다. 이에 대해 법원의 판단은 엇갈렸다. 1심은 무죄를 선고한 반면, 2심은 징역1년을 선고한 것이다. 이 같은 엇갈린 판단 속에 대법원은 무죄로 판단했다. 병역기피목적이 있었더라도 자발적으로 형벌집행을 이행한 것만으로는 병역법위반으로 처벌할 수 없다고 판단한 것이다. 대법원 형사2부(주심 박시환 대법관)는 병역법위반으로 기소된 박모(33)씨에 대한 상고심(☞2007도9952)에서 유죄를 선고한 원심을 파기하고 무죄취지로 최근 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "단순히 병역의무를 소극적으로 이행하지 않는 행위는 병역법 제88조의 '입영기피죄'로 따로 처벌하고 있다"며 "병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위는 입영기피행위 정도를 넘어서 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적으로 병역의무이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 적극적인 행위만을 의미한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "벌금형의 확정판결을 받고도 벌금을 납입하지 못한 자가 비록 병역기피목적이 있었더라도 형집행기관에 자진출두해 노역장유치를 받게 된 것에 불과하다면 이로 인해 결과적으로 병역의무를 이행하지 않게 되는 결과가 발생했더라도 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위로 볼 수 없다"고 판단했다. 재판부는 따라서 "피고인이 벌금형 전과를 이용하기 위해 병역의무가 있다는 사정을 알지 못하는 부산지검을 찾아가 스스로 노역장 유치처분을 받아 입영기관의 행정력이 미치지 못하는 곳으로 신변이 위탁돼 병역의무의 이행을 면탈하거나 감면받을 상태를 야기한 것을 병역법 제86조에 정한 '도망'에 해당한다고 판단한 원심은 잘못"이라고 지적했다.

집행유예 기간 중에 있는 사람이 범죄를 저지른 경우 또다시 집행유예를 선고할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 2005년 7월 형법의 관련 조문(제62조1항)이 개정된 이후 나온 첫 판결이다. 이에 따라 집행유예기간 중 저지른 범죄에 대해 다시 집행유예를 선고할 수 있는지 여부를 둘러싸고 벌어진 일선 법원의 법리논쟁은 마침내 종지부를 찍게 됐다. 이번 판결은 하급심의 엇갈린 판결을 통일 시키고, 재판기준을 제시했다는데 의미가 있다. 대법원 형사3부(주심 이홍훈 대법관)는 동사무소 공익근무요원으로 근무하다 무단결근해 병역법위반 혐의로 기소된 차모(24)씨에 대한 상고심(☞2006도6196) 선고공판에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "형법 제62조1항 단서 조항이 형의 집행종료나 집행면제 시점을 기준으로 집행유예 결격기간의 종기를 규정하고 있는 만큼 이를 무시한 채 유예기간이 경과돼 집행 가능성이 소멸됐기 때문에 집행종료나 집행면제 시기를 특정할 수 없게 된 경우까지를 단서조항의 요건에 포함된다고 볼 수 없다"며"집행유예를 선고한 판결의 확정시로부터 3년간이 결격기간으로 되는 것으로 유추해석할 수도 없고, 또 집행유예 기간이 경과한 때를 결격기간의 종기에 해당하는 것으로 해석하는 것도 허용될 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "집행유예 기간 중에 범한 죄에 대해 형을 선고할 때에 단서조항의 요건에 해당하는 경우란 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한된다고 해석할 수 밖에 없다"며 집행유예 결격사유를 엄격히 제한했다. 재판부는 또 "집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 돼'금고 이상의 형을 선고'한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 않아 집행종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 단서 소정의 요건에의 해당 여부를 논할 수 없다"며 "이 점은 이 사건과 같이 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대한 기소후 그 재판 도중에 유예기간이 경과한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다"라고 덧붙였다. 차씨는 동사무소에서 공익요원으로 근무하던 2005년 2월 병역법위반죄 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 형이 확정됐으나 집행유예 기간 중이던 같은해 7월 또다시 10일 동안 출근하지 않았다가 기소돼 1,2심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았다. 한편 서울중앙지법은 2005년 12월 절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 집행유예 기간 중에 함께 술을 마시던 여성을 성폭행한 혐의로 기소된 박모씨에 대해 "개정 형법에 의해 실형선고가 불가피하다"며 징역 2년을 선고, 법리논쟁을 불러 일으켰다.

[민 사] 2005다15376 건물명도 (아) 상고기각 ◇재건축조합의 조합규약에 법령이 요구하는 외의 요건을 조합원의 자격요건으로 규정할 수 있는지 여부(적극)◇ 재건축조합은 그 설립인가 신청시 첨부하여 제출하는 조합규약에 주택건설촉진법 및 동법시행령 등에서 요구하는 요건 이외에 다른 요건을 조합원의 자격요건으로 규정할 수 있고 이러한 조합규약의 규정은 특별한 사정이 없는 한 자체규약으로서 당해 조합과 그 조합원에 대하여 효력이 있다. 2006다65842 간판철거등 (라) 일부 파기환송 ◇상가건물의 관리단이 분양계약상의 업종제한 약정을 변경하기 위한 요건◇ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정에서 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 그 관리단집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 정하고 있지만, 관리단이 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경?폐지할 수 있는 것은 실질적으로 분양자(분양회사)의 업종제한 설정(분양자의 업종변경에 대한 동의권은 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 사실상 그 행사가 불가능한 경우가 많다) 등의 지위를 대신한다는 의미가 있을 뿐만 아니라 위 분양계약상의 업종제한약정의 동기나 그 경위, 이를 둘러싼 수분양자 등 입점자들의 기득권에 대한 기대 및 수인 상태나 그 정도 등에 비추어 보면, 위 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지 결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 기존의 지정업종 입점자의 동의가 필요하다고 봄이 상당하다. 2006다70516 건물명도 (마) 상고기각 ◇다가구용 단독주택의 임차인으로서 대항요건을 갖춘 경우 다세대주택으로 변경되었다는 사정으로 대항력을 상실하는지 여부(소극)◇ 처음에 다가구용 단독주택으로 소유권보존등기가 경료된 건물의 일부를 임차한 임차인은 이를 인도받고 임차 건물의 지번을 정확히 기재하여 전입신고를 하면 주택임대차보호법 소정의 대항력을 적법하게 취득하고, 나중에 다가구용 단독주택이 다세대 주택으로 변경되었다는 사정만으로 임차인이 이미 취득한 대항력을 상실하게 되는 것은 아니다. [형 사] 2006도483 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부 인정된 죄명: 업무상 배임) (차) 상고기각 ◇주식매수인에게 대주주대여금 명목으로 회사자금을 제공하여 주식매수대금으로 지급하게 하는 행위와 배임죄◇ 주식회사의 임원이나 회계책임자가 당해 회사의 주식을 매수하여 대주주가 되려고 하는 자에게 미리 대주주대여금 명목으로 회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하는 행위는 대주주가 되려는 자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서, 그 대여행위가 회사의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄(경우에 따라서는 업무상횡령죄)에 해당한다고 할 것이다. 2006도6196 병역법위반 (사) 상고기각 ◇집행유예 기간 중 재범한 피고인에 대하여 형을 선고할 때에 집행유예 기간이 이미 도과한 경우 재차 집행유예의 선고가 가능한지 여부(적극)◇ 형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 “금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때”는 실형 뿐 아니라 형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 경우도 포함되나, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는, 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 “금고 이상의 형을 선고”한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 소정의 소극적 요건에의 해당 여부를 논할 수 없다. [특 별] 2005두7273 계급정년확인 등 (가) 일부 파기환송 ◇위법한 직권면직처분으로 인하여 승진심사를 받을 기회를 보장받지 못한 경우 직권면직된 때로부터 법원의 확정판결에 의하여 복귀하기까지의 기간이 계급정년기간에 산입되는지 여부◇ 계급정년의 적용을 받는 공무원이 직권면직처분에 의하여 면직되었다가 그 직권면직처분이 무효임이 확인되거나 취소되어 복귀한 경우 그 직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진심사를 받을 기회를 실질적으로 보장받지 못하였다고 하더라도 원칙적으로 그 직권면직기간은 계급정년기간에 포함될 것이나, 그 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고, 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로 승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함한다면 헌법 제7조 제2항 소정의 공무원신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로, 그러한 경우에는 예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 봄이 상당하다.

한 소장 판사의 잇단 진보적 판결이 큰 파장을 일으키고 있다. 지난 21일 서울남부지법 李政烈 판사가 내린 ‘양심적 병역거부자에 대한 첫 무죄판결’과 ‘집단행동 공무원들에 대한 선고유예 판결’은 ‘이정열 쇼크’로 부를 정도로 사회에 던진 충격이 크다. 특히 양심적 병역거부에 대한 무죄판결은 종래 이들 병역거부자에 대해 일관되게 유죄를 인정해온 대법원 입장 및 학계의 다수 견해와 정면으로 배치되기 때문이다. ◇대법원판결과 하급심 판결경향 대법원은 지난 92년 훈련소에서 군사교육을 받던 중 집총을 거부하다 군형법상 항명죄로 구속기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 석모씨에 대한 사건(92도1534)에서 “종교 교리를 내세워 법률이 정한 병역의무를 거부하는 것은 헌법에서 보장한 종교와 양심의 자유에 속하지 않는다”며 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 이는 지난 55년 65도894사건 이후 60년 가까이 일관되게 유지돼 오고 있는 대법원의 확고한 판결 경향이다. 이에 따라 하급심에서는 대부분 병역 거부자에 대해 유죄를 선고하되 군복무 도중 사고를 우려해 병역법상 병역의무 면제 기준인 징역 1년6월을 선고하고있는 것이 일반적인 경향이다. 대전지법의 최근 판결이 대표적인 케이스. 대전지법 형사4단독 孫哲宇 판사는 지난 3월 병역법위반 혐의로 기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 김모씨(21)에 대한 선고공판에서 “대체복무제도가 존재하지 않는다는 이유만으로 병역법 제88조1항1호가 위헌이라고 볼 수 없다”며 징역 1년6월을 선고했다. 孫 판사는 판결 이유에 대해 ▲국민의 양심의 자유가 보장되기 위해서는 국가 존립이 필수적이며, 이를 위해서는 일정 규모의 군사력 유지가 필수적이고 ▲종교적 신념에 따라 병역의무 이행 방법을 달리하는 경우 오히려 국민의 평등권을 침해할 우려가 있으며 ▲현재의 복무여건을 고려할 때 양심 또는 종교적 신념을 핑계로 병역거부가 급증할 가능성이 있기 때문이라고 설명했다. ◇헌법재판소 및 학계 입장 헌법재판소는 지난 98년 국가보안법상 불고지죄로 기소된 전모씨가 낸 헌법소원 사건(96헌바35)에서 “내심적 자유 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 헌법적 질서 등에 저촉되는 한 국가안전보장 등을 위해 법률에 의해 제한될 수 있는 상대적 자유에 해당된다”고 국보법 조항에 대해 합헌결정을 내렸으며, 2002년 준법서약제도 사건(98헌마425등)에서도 양심의 자유를 침해하는 것이 아니라는 결정을 내렸었다. 하지만 헌재는 지난 2002년 당시 남부지원 朴時煥 부장판사가 이모씨가 낸 위헌제청신청을 받아들여 “대체복무의 기회를 주지 않고 양심적 병역거부자를 무조건 처벌하도록 하고 있는 병역법은 위헌의 의심이 있다”며 위헌제청한 사건에 대해서는 2년이 넘도록 결정을 내리지 않고 있다. 헌법학계는 양심의 자유를 어디까지 보장해야 할 것이냐를 둘러싸고 양심실현의 자유까지 보장해야 한다는 絶對的 保障說과 양심이 외부에 표명되는 경우에는 일정한 제한에 따른다는 內在的 無限界說로 나뉘져 있지만 후자가 다수설이다. ◇평가와 전망 이번 판결에 대해 일부 법조인들은 “매우 용기있는 판결로 대체복무 제도의 조속한 도입의 계기가 돼 소수자보호에 획기적인 전기가 될 것으로 기대한다”는 반응을 보이고 있지만, 대다수 법조인들은 “너무 앞서갔다” “좌우는 못보고 앞만 봤다”는 등 경솔한 판결이라는 반응을 보였으며 심지어 “시류에 영합한 판결”이라는 반응을 보이기도 했다. 이번 판결이 양심적 병역거부라는 해묵은 문제에 대해 다시한번 사회의 관심을 불러일으키고 헌재의 결정과 대체복무제의 시행을 촉구하는 계기가 되기는 했지만 기존 판례와 국민감정에 비춰보면 우리의 현실에서 아직은 너무 이른 판결이라는 의견이 다수이며 이번 무죄판결이 앞으로 상소심에서 그대로 유지되기 어려울 것이라는 전망이 우세하다.

현역병 입대를 피하려고 몸에 문신을 새긴 경우 병역법위반으로 처벌할 수 있다는 대법원판결이 나왔다. 이번 판결은 이와 유사한 사례에서 하급법원이 유·무죄 여부 뿐만 아니라 형량을 둘러싸고 서로 엇갈린 판결을 내리고 있는 가운데 나온 것이어서 앞으로 중요한 기준이 될 것으로 보인다. 대법원 형사1부(주심 李揆弘 대법관)는 지난달 26일 현역판정을 받았다가 공익근무요원으로 빠지거나 군입대를 피하기 위해 등에 문신을 새긴 혐의(병역법위반)로 구속기소된 이모씨(23)와 문모씨(23)에 대한 상고심(2003도6286) 선고공판에서 피고인들의 상고를 기각하고 이들에게 각각 징역 8월의 실형을 선고한 원심을 확정했다. 이로써 이씨 등은 군면제 기준인 징역 1년6월 이하의 형이 확정됨에 따라 형을 살고 난 뒤 군복무를 마쳐야 된다. 재판부는 판결문에서 “국방부령인 징병신체검사등검사규칙은 병역법 제12조4항에 근거한 것으로서 별표2 ‘질병·심신장애의 정도 및 평가기준’ 중 140항 ‘문신 또는 자해로 인한 반흔 등’의 규정이 병역법의 위임한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “따라서 문씨가 징병검사 결과 신체등위 3급으로 판정받은 후 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 등 전체에 이른바 ‘용문신’을 함으로써 자신의 신체를 손상했다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 원심은 정당하다”고 덧붙였다. 이씨는 지난 2000년 징병검사에서 현역입영 대상자로 분류되자 등과 허벅지에 잉어와 용 모양의 문신을 새기고 재신검에서 4급판정을 받아 보충역으로 편입됐으나 병역의무를 기피한 혐의로 구속기소돼 1,2심에서 모두 징역 8월을 선고받았었다. 한편 창원지법은 지난해 7월 문신을 새겨 병역을 감면받으려 한 강모씨(22) 등 3명에 대해 징역 10월을 선고해 출소 후 공익근무요원으로 근무토록 했으며, 서울지법은 8월 군면제 최소기준인 징역 1년6월의 실형을 선고했으나, 광주지법과 제주지법에서는 이들 병역기피 문신사범들에 대해 관련 법조항의 문제점을 이유로 무죄를 선고하는 등 하급심 판결이 제각각 이었다.

대법원 제2부(주심 李康國 대법관)는 22일 병무청 직원에게 돈을 주고 병역을 면제받은 혐의로 기소돼 1·2심에서 징역 10월에 집행유예 2년이 선고된 프로야구 LG트윈스 선수 서용빈씨(29)에 대한 상고심(2000도3047)에서 검사의 상고를 기각하고 원심을 확정했다. 서씨는 지난 97년 "병역면제를 받을 수 있도록 군의관에게 부탁해 달라"며 병무청 직원에게 2천5백만원을 주고 병역면제 대상인 5급 판정을 받아낸 혐의로 지난해 3월 기소돼 1·2심에서 집행유예를 받았으나, 검찰이 "서씨에 대해 병역법위반 부분을 무죄로 판단한 원심은 부당하다"며 상고했었다.