회사에 이사로 등재돼 있더라도 형식적이고 명목상의 지위일뿐 실질적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하고 있다면 근로자성이 인정된다는 판결이 나왔다. 서울고법 행정5부(재판장 배광국 부장판사)는 A씨가 근로복지공단을 상대로 낸 근로자성 회복 소송(2018누57720)에서 원고패소 판결한 1심을 뒤집고 최근 원고승소 판결했다. A씨는 2000년 1월 I사에 고용된 근로자로 고용보험 피보험자격을 취득했다. 그러나 근로복지공단은 2017년 4월 A씨를 고용보험법 및 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다며 A씨가 취득한 고용보험 피보험자격을 직권취소했다. A씨가 이사로 등재돼 일반 근로자로 보기 어렵다는 것이다. 고용보험 가입여부는 근로자가 실직 시 실업급여 뿐만 아니라 취업알선과 직업훈련 프로그램에 참여할 수 있는 기준이 된다. A씨는 공단의 처분에 반발해 지난해 8월 소송을 냈다. 재판부는 "A씨는 I사의 이사로 등재돼 있었고 I사의 주식 25.8%를 보유하고 있는 한편, I사의 업무규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받지 않지 않았다"며 "A씨를 I사의 근로자라고 보기 힘든 측면이 있기는 하다"고 밝혔다. 서울고법, 근로자성 회복 소송 원고 패소 1심 뒤집어 그러나 "A씨가 이사로 등재된 기간 동안에도 업무집행권을 가진 바 없고, '이사' 명칭도 사용하지 않았다"며 "외부에서도 A씨를 개발 담당 부장이라 인식하고 있을 뿐 업무집행권을 가진 임원이라고 인식하지 않은 것으로 보이므로 이사의 지위는 형식적인 것으로 판단된다"고 설명했다. 이어 "I사는 소속 인원이 1~5명인 소규모 사업장이고, A씨는 비품 구비 등에서부터 입찰정보 확인, 프로젝트 매니저 활동 등의 다양한 업무를 수행했다"며 "업무일지·결재서류·근무태도 관련 자료 등의 객관적인 자료가 없다거나 업무규칙·복무규정·인사규정 등이 없다고 해도 이를 A씨의 근로자성을 부정할 만한 요소라고 보기는 어렵다"고 판시했다. 앞서 1심은 "A씨가 I사의 대표자의 지시나 감독 하에 업무를 수행하거나 근로한 사실을 증명할 만한 업무일지, 결재서류 등 객관적인 자료가 없다"는 등의 이유로 원고패소 판결했다.

국립대 강의전담교수(전임대우강의교수)가 국가를 상대로 소송을 낸 것은 공법상 법률관계에 따른 당사자소송에 해당하기 때문에 1심 관할법원은 행정법원이라는 판결이 나왔다. 행정소송법은 '행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송과 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송'을 당사자소송으로 규정하고, 이 경우 관할법원을 피고 소재지 행정법원으로 정하고 있다. 서울고법 민사38부(재판장 박영재 부장판사)는 국립대인 A대학에서 강의전담교수로 5년간 근무하다 퇴직한 B씨가 국가를 상대로 낸 근로자 지위 확인소송(2018나2046651)에서 원고일부승소 판결한 1심을 취소하고 사건을 서울행정법원으로 이송했다. B씨는 2011년 A대학 교육혁신본부 교양교육원 강의전담교수로 채용됐다. 계약기간은 1년이었으나, B씨는 1년 단위로 계속 재임용돼 2016년 2월까지 강의전담교수로 활동했다. A대학 측은 2016년 2월 B씨가 맡고 있던 자리에 대한 강의전담교수 모집공고를 냈다. B씨도 임용지원서를 냈지만 탈락했다. 이에 B씨는 "강의전담교수도 근로기준법상 근로자에 해당한다"면서 "2016학년도에도 고용계약이 갱신될 것이라는 갱신기대권을 갖고 있다"며 소송을 냈다. A대학 측은 "B씨가 2차 연구실적물 심사기준을 충족하지 못해 신규채용 절차에서 탈락한 것일뿐 재임용을 거부한 것이 아니다"라며 "B씨에게는 근로계약 갱신에 대한 기대권이 인정되지도 않는다"고 맞섰다. 서울고법, 1심취소 판결 재판부는 "국립대학교의 교육·연구 활동은 국가사무로서 공공적 업무수행의 일환으로 이뤄진다"며 "B씨는 강의전담교수로 공적업무인 교육활동을 수행했고, 복무에 관해 국가공무원복무규정을 준용받았다"고 밝혔다. 이어 "B씨와 국가 사이의 고용계약은 공법상 근무관계 설정을 목적으로 하는 공법상 근로계약에 해당한다"며 "B씨가 공법상 근로계약의 한쪽 당사자인 국가를 상대로 근로자 지위의 확인을 구하는 소송은 행정소송법이 정한 당사자소송으로, 1심 관할법원은 서울행정법원"이라고 설명했다. 그러면서 "이 사건 소송은 행정사건에 관할이 없는 서울중앙지법에 제기돼 심리됐으므로 1심 판결에는 전속관할을 위반한 위법이 있다"며 "소송이 각하될 것이 명백한 경우가 아니므로 1심 판결을 취소하고, 관할법원인 서울행정법원으로 이송한다"고 판시했다. 앞서 1심을 맡은 서울중앙지법은 B씨의 손 들어줬다. 1심 재판부는 "B씨는 강의전담교수로서 A대학으로부터 매월 일정한 기본급을 받았고 취업규칙의 적용을 받았다"며 "B씨는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 A대학에 근로를 제공한 근로자에 해당한다"고 판단했다.

형사사건 수임 과정에 있는 변호인이 되려는 변호사의 접견교통권도 헌법상 기본권으로 적극 보장돼야 한다는 헌법재판소 첫 결정이 나왔다. 이번 결정으로 변호인의 되려는 자의 접견교통권은 물론 체포된 피의자 등이 변호인을 선임하는 단계에서부터 변호사와의 접견교통권을 두텁게 보장받게 돼 피의자의 방어권과 변호인의 조력을 받을 권리를 강화하는 데 도움이 될 것으로 보인다. 헌재는 28일 변호사 A씨가 부산지검과 부산구치소를 상대로 변호인 접견불허가 처분이 위헌인지 판단해달라며 낸 헌법소원사건(2015헌마1204)에서 재판관 6대 3의 의견으로 위헌 결정했다. A씨는 체포된 피의자 B씨의 가족들로부터 의뢰를 받아 2015년 10월 오후 7시께 B씨와 접견을 하기 위해 부산지검을 방문, 수사 검사에게 접견신청을 했다. B씨는 전날 체포돼 구속영장이 청구된 상태였다. 검사가 구치소에 접견신청 사실을 알렸지만 구치소 측은 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제58조 1항에 따라 일과시간(오전 9시~오후 6시)이 경과해 변호인 접견을 허용할 수 없다고 통보했다. 이후 검사는 접견신청과 관련해 별다른 조치를 취하지 않았고, A씨는 결국 B씨를 접견하지 못한 채 검사실을 나왔다. 검사는 A씨가 퇴실한 후 B씨에 대한 신문을 계속했고 A씨는 변호인으로 선임되지 못했다. 이에 A씨는 "접견교통권을 침해당했다"며 헌법소원을 냈다. 헌재는 "'변호인이 되려는 자'의 접견교통권은 피의자 등이 변호인을 선임해 그로부터 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 것으로서, 이것이 보장되지 않으면 피의자 등이 변호인 선임을 통해 변호인으로부터 충분한 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 될 수밖에 없다"며 "이같이 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로서 헌법상 기본권인 '변호인이 되려는 자'와의 접견교통권과 표리의 관계에 있으므로, 피의자 등이 가지는 '변호인이 되려는 자'의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장돼야 한다"고 밝혔다. 이어 "변호인 등의 접견교통권은 헌법으로는 물론 법률로써도 제한하는 것이 가능하나, 헌법이나 형사소송법은 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청이 있는 경우 이를 제한하거나 거부할 수 있는 규정을 두고 있지 않다"며 "이는 피의자 등이 가지는 접견교통권의 중요성을 감안해 변호인 등이 가지는 접견교통권도 최대한으로 보장하기 위한 것"이라고 설명했다. 또 "형집행법 제41조 4항의 위임을 받아 제정된 이 사건 접견시간 조항은 수용자의 접견을 국가공무원 복무규정에 따른 근무시간 내로 한정함으로써 피의자와 변호인 등의 접견교통을 제한하고 있는데, 이는 교도소장 또는 구치소장이 허가 여부를 결정하는 변호인 등의 접견신청의 경우에 적용되는 것으로서, 검사 또는 사법경찰관이 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청의 경우에는 적용되지 않으므로, 이를 근거로 변호인이나 변호인이 되려는 자의 접견신청을 불허하거나 제한할 수는 없다"고 했다. 그러면서 "A씨의 B씨에 대한 접견신청은 '변호인이 되려는 자'에게 보장된 접견교통권의 행사 범위 내에서 이루어진 것이고, 검사의 접견불허행위는 헌법이나 법률의 근거 없이 이를 제한한 것이므로, A씨의 접견교통권을 침해해 위헌"이라고 판단했다. 이에 대해 조용호·이은애·이종석 헌법재판관은 "변호인이 되려는 자의 접견교통권은 헌법상 기본권으로 볼 수 없다"면서 "따라서 이를 다투려면 형사소송법상 준항고를 제기할 수 있을 뿐 헌법소원 심판을 청구하는 것은 허용되지 않는다"는 반대의견을 냈다. 헌재 관계자는 "피의자의 '변호인이 되려는 자'의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장돼야 하고, 그러한 전제에서 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권 침해를 이유로 한 헌법소원심판청구는 적법한 청구로 인정돼야 한다는 점을 최초로 명확히 했다는 점에서 의의가 있다"고 설명했다.

복무규정을 위반한 의무경찰을 영장없이 영창에 구금할 수 있도록 규정하고 있는 전투경찰대설치법이 가까스로 합헌 결정을 받았다. 헌법재판소는 의경으로 복무하던 중 휴대전화를 허가없이 부대로 반입해 사용한 혐의로 영창 5일의 징계처분을 받은 A씨가 "전투경찰법이 정한 영창 조항은 법관에 의한 심사절차를 전혀 규정하지 않아 적법절차원칙과 영장주의에 위배된다"며 낸 헌법소원사건(2013헌바190)에서 재판관 4(합헌)대 5(위헌)의 의견으로 최근 합헌 결정했다. 위헌 결정이 내려지려면 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다. 전투경찰법 제5조는 전투경찰대원에 대한 징계를 파면·해임·정직·감봉·견책·영창 및 근신으로 규정하면서 영창 기간은 15일 이내로 한다고 정하고 있다. 또 같은 법 제6조는 징계처분에 대해 심사를 청구했더라도 결정이 나오기 전까지는 해당 징계처분에 따르도록 규정하고 있다. 헌재는 "전투경찰순경에 대한 영창 처분은 경찰청훈령인 관리규칙에서 그 사유를 12가지 유형으로 제한하고 있고, 징계 심의와 집행에 있어 징계대상자의 출석권과 진술권 및 법률에 의한 별도의 불복절차를 마련하고 있어 적법절차원칙에 위배되지 않는다"고 밝혔다. 또 "헌법 제12조 3항의 영장주의는 형사절차와 관련해 체포 등의 강제처분을 할 때 적용하는 원칙으로, 형사절차가 아닌 징계절차에도 그대로 적용된다고 볼 수 없다"고 설명했다. 또 "대간첩작전 또는 치안유지와 같이 전투경찰대가 수행하는 국가적 기능의 중요성과 일사불란한 지휘권 체계 확립의 필요성 등을 고려할 때 전투경찰순경의 복무기강을 엄정히 하고 작전수행을 원활하게 하고자 하는 공익은 영창 처분으로 인해 전투경찰순경이 받게 되는 일정기간 동안의 신체의 자유 제한 정도에 비해 결코 작다고 볼 수 없다"고 했다. 이에 대해 이정미·김이수·이진성·안창호·강일원 재판관은 "헌법 제12조 3항은 수사단계에서의 영장주의를 특히 강조한 것이지 형사절차 이외의 국가권력작용에 대해 영장주의를 배제한 것이 아니다"라며 "공권력의 행사로 신체를 구속당하는 국민의 입장에서는 구속이 형사절차에 의한 것이든 행정절차에 의한 것이든 신체의 자유를 제한당하고 있다는 점에서는 본질적인 차이가 없으므로 행정절차에 의한 구속에도 영장주의를 적용해야 한다"는 반대의견을 냈다. 이들 재판관들은 또 "전투경찰순경과 유사하게 병역의무를 이행하고 복무규율이 엄격한 현역 군인은 징계위원회가 영창 처분 전에 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 받는데, 전투경찰순경은 영장도 없이 구속되고 그 과정에서 법률전문가의 판단을 받을 기회도 차단되고 있다"며 "영장 처분에 대한 소청이나 불복제도도 실효성이 없어 헌법에 위배된다"고 지적했다.

학원강사가 학원과 기본급·고정급을 받지 않고 퇴직금 등의 수당도 받지 않기로 했더라도 학원과의 관계에서 종속적 지위가 인정된다면 학원은 퇴직금 등을 지급해야 한다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사1부(재판장 김형두 부장판사)는 최근 서울 청담동의 A어학원에서 원어민 강사로 일하다 퇴직한 B씨 등 외국인 22명과 한국인 강사 2명이 학원을 상대로 낸 퇴직금등 청구소송 항소심(2013나68704)에서 "학원 측은 강사들에게 총 4억6000여만원을 지급하라"며 1심과 같이 원고일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "원고들이 기본급이나 고정급을 받지 않았고 근로소득세가 아니라 사업소득세를 원천징수 당했으며, 4대 보험료 등 사회보장제도와 관련해 근로자로 신고되지 않았지만 이러한 사항들은 모두 학원 측이 우월적 지위에서 임의로 정할 수 있는 사항들로서 근로관계의 실질 평가에서 부차적 요소에 불과하다"고 지적했다. 재판부는 △사용자가 노무 제공자의 업무내용을 정하고 상당한 지휘감독을 하는지, 노무 제공자가 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받는지 △사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무 제공자가 이에 구속을 받는지 △노무제공자가 스스로 비품, 원자재나 작업도구를 소유하는지 △노무제공자가 제3자를 고용해 업무를 대행하게 하는 등 독립해 자신의 사업을 영위할 수 있는지, 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 △보수의 성격이 근로 자체에 대한 것인지 △근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무 등을 종합적으로 판단해야 한다고 설명했다. 재판부는 "학원 측은 정기적으로 워크숍을 통해 영어강의 방식에 대해 교육을 실시했고, 강의 장소와 강의 내용·진도를 일방적으로 정했으며 강의실마다 CCTV를 설치해 강의 내용 등을 모니터링하고 그 결과를 강사들에게 통보하기도 했다"며 "학원 측의 주장대로 설령 일부 원어민 강사들이 스스로를 근로자가 아니라 프리랜서로 생각했더라도 근로관계의 실질이 달라지는 것은 아니다"고 설명했다. 재판부는 또 "강사 계약 조항에 '퇴직금, 건강보험 및 연금을 포함해 정규직 근로자에게 제공되는 여타의 급부금 지급 대상에 해당되지 않음에 동의하고 이들 사항은 강사의 단독책임으로 한다'고 규정돼 있는 것은 사실이지만 이는 퇴직금청구권의 사전포기에 관한 약정에 해당해 당연 무효"라고 판시했다. 원어민 강사들은 1일 3~6시간씩, 주 4~5일을 근무하며 시급에 월 근무시간을 곱해 산정한 돈을 받았다. 이들은 강사를 그만 둔 이후 학원을 상대로 "근로기준법에서 정한 퇴직금과 주휴수당, 연차휴가근로수당을 달라"고 했지만, 학원은 이들이 근로자가 아닌 프리랜서이며 계약 당시 퇴직금 등을 받지 않기로 약정했다고 맞서 소송으로 번졌다.

학원강사가 학생이 내는 수강료의 일정 비율을 보수로 받았다면 개인사업자로 봐야 하므로 학원장이 퇴직금을 주지 않아도 형사처벌 할 수 없다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 형사15단독 송각엽 판사는 10일 자신이 운영하는 보습학원에서 일한 강사에게 퇴직금을 주지 않은 혐의(근로자 퇴직급여 보장법 위반)로 기소된 최모(44)씨에게 무죄를 선고했다(2012고단6556). 송 판사는 판결문에서 "최씨가 운영하는 학원에서 일하는 강사들은 최씨와 근로계약 등을 체결하지 않은 채 수강생이 내는 수강료의 40~50%씩을 배분하는 방식으로 수당을 챙겼으므로 근로 자체로 (학원으로부터) 보수를 받았다고 볼 수 없다"며 "학원 내 취업규칙이나 복무규정도 없고 강의 내용에 대해 구체적이고 직접적인 지휘도 받지 않았으며, 학원도 근로자들의 근로소득세를 납부하지 않았던 점 등에 비춰보면 최씨가 학원강사와 사용종속관계를 맺었다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 송 판사는 "최씨는 강사 등을 개인사업자로 인식하고 학원을 인수했던 것으로, 최씨에게 학원을 넘겨준 사람도 퇴직금에 대해 별다른 내용을 알려주지 않았고 다른 강사들이 퇴직금을 청구한 적도 없었던 점 등에 비춰보면 최씨에게 퇴직금지급의무 위반의 고의가 있었던 것도 아니다"라고 설명했다. 최씨는 2008년 2월 서울 강남구에 있는 A보습학원을 인수한 뒤 강사 김모씨 등 15명과 함께 학원을 운영해왔다. 1999년부터 A학원에서 일한 김씨는 2008년 12월 학원을 그만둔 뒤 퇴직금 1400여만원을 청구했으나 최씨는 "강사는 개인사업자로 학원이 고용한 근로자가 아니다"라며 지급을 거부했다. 법원 관계자는 "근로에 대해 퇴직금을 받을 수 있으려면 근로기준법이 정하는 고용관계에 해당하거나 별도로 퇴직금 약정을 맺었어야 하는데 김씨는 별다른 약정을 체결하지 않아 퇴직금을 받을 수 없게 된 것"이라고 말했다.

행정안전부 장관이 지방자치단체 공무원의 복무규정 위반사례를 점검한 것은 정당한 공무집행에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 김소영 대법관)는 15일 전국공무원노동조합(전공노) 소속 노조원들이 설치한 투표소를 사진촬영하는 공무원을 폭행한 혐의(공무집행 방해)로 기소된 노명우(53) 전공노 정책연구소장에 대한 상고심(2010도1281)에서 벌금 200만원을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "행안부장관이 공무원 노조 총투표와 관련해 복무관리 지침을 정한 취지는 공무원의 복무에 관한 사무를 관장하는 기관으로서 총투표 과정에서 발생할 수 있는 목무규정 등 위반사태를 미연에 방지하려는 데 있다"며 "이 지침을 지자체에 통보한 행위는 지방자치법 제166조1항의 '지방자치단체의 사무에 관한 권고 또는 지도'에 해당하는 것으로 행안부장관의 권한 범위 내에 속한다"고 밝혔다. 이어 "행안부장관이 복무관리 지침을 통해 권고한 사항이 제대로 이행되는지 확인하기 위해 공무원을 파견해 위반사례가 있는지 점검하도록 한 것은 지방공무원에 대한 직접적인 지휘·감독이 아니므로 권한에 수반되는 행위이고 적법한 공무집행으로 봐야 한다"고 설명했다. 2009년 9월 21일 실시된 '공무원 3개 노조 통합과 민주노동조합총연맹 가입 찬반 투표'와 관련해 송파구청에서 복무점검을 하던 행안부 사무관 이모씨는 투표함이 지정된 장소가 아닌 곳에 설치된 것을 발견하고 휴대전화 사진기로 촬영했다. 노씨는 이씨의 촬영장면을 목격하고 "왜 사진을 찍느냐"며 이씨의 손목과 멱살을 잡아끌고 욕설을 해 기소됐다. 노씨는 "행안부장관은 지방자치단체 공무원의 복무규정 위반유무를 점검할 수 없으므로 이씨의 행위는 정당한 공무집행이 아니다"라고 주장했으나 1심은 노씨에게 징역 6월, 2심은 벌금 200만원을 선고했다.

경찰관 김모(44)씨는 2007년 1월 근무지인 서울을 벗어나 강원도 정선에 있는 카지노에 드나들기 시작했다. 2009년 8월까지 101회, 같은 해 10월부터 2010년 9월까지 17회 등 총 118회에 걸쳐 카지노에서 도박을 일삼았다. 2009년 10월과 12월에는 카지노에 가기 위해 집안 사정을 이유로 허위 연가를 내기도 했다. 김씨는 결국 감사원 감사에 적발돼 경찰관 보통징계위원회로부터 해임 처분을 받았으나, 지난해 11월 행정안전부 소청심사위원회에 소청심사를 청구해 징계는 정직 3월로 변경됐다. 하지만 김씨는 소청심사위의 감경 처분에도 불구하고 "대부분의 비위행위는 이미 징계시효가 지났고 2010년 9월 이후에는 전혀 출입하지 않았으므로 징계처분이 너무 가혹해 재량권 일탈·남용으로 위법하다"고 주장하며 서울지방경찰청장을 상대로 법원에 정직처분 취소소송을 냈다. 서울행정법원 행정14부(재판장 진창수 부장판사)는 지난 18일 "김씨가 2007년 7월부터 2009년 8월까지 사이에 총 101회에 걸쳐 근무지를 이탈해 카지노에 출입한 행위에 대해서는 2년의 징계시효가 지나 징계사유로 삼을 수 없다"면서도 "나머지 징계사유만으로도 김씨에 대한 정직처분은 정당하다"며 원고패소 판결을 했다(2012구합15722). 재판부는 판결문에서 "2009년 10월부터 2010년 9월까지 총 17회에 걸쳐 카지노에 출입한 비위행위와 그 과정에서 2회에 걸쳐 허위로 연가를 사용한 비위행위는 국가공무원법상의 성실의무·복종의무·품위유지의무 등 경찰공무원 복무규정을 위반한 징계사유에 해당한다"며 "징계처분의 타당성을 인정하기에 충분하며 처분이 위법하지 않다"고 밝혔다. 재판부는 "김씨가 장기간에 걸쳐 반복적으로 카지노에 출입하는 과정에서 근무지 무단 이탈, 허위 연가 사용 등의 비위행위를 저지른 점, 경찰공무원의 카지노 출입행위가 언론에 보도되면서 경찰공무원에 대한 국민의 신뢰가 크게 훼손된 점, 김씨는 원래 해임처분을 받았으나 소청심사를 통해 정직 3월로 감경 처분을 받은 점 등을 볼 때 명백히 부당하다고 볼 수 없다"며 "사회 통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자의 재량권을 일탈·남용한 것이라 보기 어렵다"고 설명했다.

지방자치단체가 예산 부족을 이유로 공무원에게 초과 근무수당의 일부만을 지급하는 것은 부당하다는 판결이 잇따라 나오고 있어 예산을 확보하지 못한 지방자치단체에 비상이 걸렸다. 곽모씨 등 충청남도 소속 소방공무원들은 2006년부터 2010년 사이 보통 3조 2교대로 매월 약 240시간을 근무했다. 이는 지방공무원복무규정이 정한 월 평균 근무시간인 192시간을 48시간이나 초과한 것이었다. 하지만 도는 '지방공무원 보수업무 등 처리지침'이 초과 근무시간을 예산의 범위 내에서만 인정하고 있다는 점을 들어 초과 근무수당 중 예산이 허용하는 범위 내에서 일부만 지급했다. 그러자 곽씨 등은 법원에 소송을 냈다. 대전지법 민사13부(재판장 이동연 부장판사)는 지난 6월 곽씨 등 11명이 충청남도를 상대로 "초과 근무수당 중 미지급분을 지급하라"며 낸 수당 등 지급청구소송(2009가합14061)에서 원고일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "'예산의 범위 안에서' 의미를 '실제 예산에 편성된 범위 안에서'로 해석할 수 없고 '예산 항목에 계상된 것'이라고 해석해야 한다(대법원 2005다9227)"며 "예산 항목 중에 초과 근무수당이 계상돼 있는 이상 초과로 근무한 수당은 모두 지급돼야 한다"고 밝혔다. 이같은 공무원 초과 근무수당 관련 판결은 올해 들어서만 벌써 여덟 번째다. 춘천지법(2010가합569)과 청주지법(2010가합1620)에서도 지난 5월 소방공무원들이 낸 소송에서 원고승소 판결을 내렸다. 문제는 법원이 1심 판결을 선고 때 초과근무수당 지급을 명하면서 가집행을 허용하고 있다는 점이다. 이 때문에 예산을 미처 확보하지 못한 각 지방자치단체는 예산 마련을 위해 고심 중이다. 한 지자체 관계자는 "초과 근무수당 예산이 확보되지 않은 지자체는 예비비를 집행하기도 한다"며 "일부 지자체의 경우 화해를 통해 지급액 중 일부를 감액하는 대신 처우 개선 등 기타 합의로 해결책을 찾기도 한다"고 말했다. 법원 판결 이후 초과근무수당을 제대로 지급받지 못한 전국의 공무원들이 소송을 내고 있다. 지난 5월에는 경찰공무원 1021명과 교정공무원 4417명이 각각 서울중앙지법과 대구지법에 소방공무원들과 똑같은 이유로 소송을 제기했다. 이와 함께 국민권익위원회가 지난 3월 퇴직 공무원들에게도 지급받지 못한 초과근무수당을 지급하는 것이 타당하다고 권고해 앞으로 유사한 소송이 급증할 것으로 보인다. 권익위는 전 소방공무원 박모(62)씨 등 2명이 대구시를 상대로 제기한 고충민원에 대해 "소 제기나 제소 전 화해를 신청하지 않은 퇴직자도 현직자와 같은 기준으로 지급하는 것이 타당하다"고 밝혔다.

헌법재판소는 지난달 31일 공무원노동조합총연맹이 공무원에 대해 국가 또는 지방자치단체의 정책에 집단적으로 반대·방해하는 행위를 금지하고, 정치적 주장을 표시·상징하는 복장 등의 착용을 금지하는 국가공무원 복무규정 제3조2항과 제8조의2 2항 등은 정치적 표현의 자유 등을 침해하는 것이라며 낸 헌법소원 사건(2009헌마705)에서 재판관 4(합헌):1(각하):2(일부위헌):1(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "복무규정은 공무원이 개인적·개별적으로 비공무원이 주도하는 집단적 행위에 참가하는 것은 허용하는 것으로 해석되며, 국가 정책에 대한 반대·방해 행위가 일회적이고 우연한 것인지 혹은 계속적이고 계획적인 것인지 등을 묻지 않고 금지하는 것으로 해석되므로 명확성 원칙에 위배되지 않는다"고 밝혔다. 헌재는 "공무원은 신분과 지위의 특수성에 비춰볼 때 일반 국민에 비해 보다 넓고 강한 기본권 제한이 가능하다"며 "설령 직무 외에서 집단적인 정치적 표현행위를 하더라도 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰는 유지되기 어려우므로 직무 내외를 불문하고 금지한다 하더라도 침해의 최소성원칙에 위배되지 않는다"고 설명했다. 하지만 송두환 재판관은 "국가공무원 복무규정은 일반적인 정치적 의사표현 행위를 금지하고 있는 것으로 정당이나 선거와 관련한 정치행위만을 금지한 국가공무원법의 위임범위를 일탈했다"며 위헌의견을 냈다. 목영준·이정미 재판관은 "복무규정 제3조 중 집단 또는 단체의 명의를 사용해 국가 또는 지방자치단체의 정책을 반대하는 행위를 금지하는 부분은 공무원의 적치적 표현의 자유를 침해해 헌법에 위반된다"며 일부 위헌 의견을 냈다. 김종대 재판관은 "공무원이 복무규정을 위반할 때에는 징계처분을 받게 되고 그에 대해서는 행정소송으로 다툴 수 있으므로 기본권 침해는 복무규정이 아닌 징계처분이라는 집행행위를 통해 비로소 현실화되는 것이므로 기본권 침해의 직접성이 없다"며 각하 의견을 냈다. 2008~2009년 공무원과 교원들의 시국선언 등 정치활동 내지 집단행위가 사회적으로 문제되자 정부는 2009년 11월 대통령령인 국가공무원 복무규정을 개정해 공무원의 국가 정책 등에 대한 반대행위를 금지하는 규정과 직무수행 중 정치적 주장을 표시·상징하는 복장 등을 착용하는 행위를 금지하는 규정을 신설했다. 같은해 12월 공무원노조는 자신들의 정치적 표현의 자유 등이 침해되고 있다며 헌법소원을 냈다.