1심에서는 하지 않았던 주장을 1심 패소 후 항소이유서에 추가했더라도 이를 곧바로 '실기(失機)한 공격·방어방법'에 해당한다고 보기는 어렵다는 대법원 판결이 나왔다. 민사소송법은 제146조에서 '공격 또는 방어의 방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출해야 한다'는 '적시제출주의'를 규정하는 한편, 제149조 1항에서 당사자가 이를 어겨 고의 또는 중대한 과실로 공격 또는 방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정될 때에는 재판부 직권 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있도록 하고 있다. 대법원 민사3부(주심 김재형 대법관)는 A씨가 B종중을 상대로 낸 소유권이전등기소송(2017다1097)에서 원고승소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 전주지법으로 돌려보냈다. A씨는 2015년 4월 B종중이 소유하고 있던 토지를 8235만원에 매수하기로 계약하고 계약금으로 2000만원을 건넸다. 이 매매계약에는 B종중이 토지에 있는 분묘 전부를 잔금지급일인 같은 해 7월까지 이장하되, 이장하지 못할 경우 A씨에게 분묘 1기당 300만원씩을 매매대금에서 공제해주기로 하는 특약이 포함됐다. 그러나 B종중은 잔금기일까지 분묘 4기를 이장하지 못했고, 애당초 3개월내에 타인의 분묘를 이장하는 것은 현실적으로 불가능했다고 A씨에게 난색을 표했다. 그러자 A씨는 잔금 6235만원을 공탁한 뒤 B종중을 상대로 소유권이전등기 이행과 특약사항 위반에 따라 1200만원을 달라며 소송을 제기했다. 이에 B종중은 "매매계약 자체가 불공정한 법률행위로서 무효"라고 맞섰다. 1심은 세 차례 변론기일을 열어 심리한 다음 2016년 1월 원고승소 판결을 내렸다. B종중은 이에 불복해 항소하면서 항소이유서에 "A씨와의 매매계약은 종중총회를 거치지 않은 것으로 이 같은 종중재산의 처분행위는 무효"라는 새로운 주장을 추가하는 한편, 이를 항소심 1차 변론기일에서 진술했다. 그러나 항소심 재판부는 "종중총회 등 적법절차에 관한 주장은 실기한 공격·방어방법에 해당해 각하한다"는 결정을 고지하고 변론을 종결한 뒤 2016년 12월 B종중의 항소를 기각했다. B종중은 "항소를 제기하면서 1차 항소심 변론기일 전에 항소이유서를 통해 종중총회 절차 위반에 관한 주장을 했기 때문에 실기한 공격·방어방법이라고 볼 수 없음에도 항소심이 이를 심리하지 않고 항소를 기각한 것은 위법하다"며 상고했다. 대법원은 B종중의 주장을 받아들였다. 재판부는 "민사소송법 제149조의 실기한 공격·방어방법이란 당사자가 고의 또는 중대한 과실로 소송의 정도에 따른 적절한 시기를 넘겨 뒤늦게 제출해 소송의 완결을 지연시키는 공격 또는 방어의 방법을 말한다"며 "여기에서 적절한 시기를 넘겨 뒤늦게 제출하였는지를 판단함에는 새로운 공격·방어방법이 구체적인 소송의 진행정도에 비춰볼 때 당사자가 과거에 제출을 기대할 수 있었던 객관적 사정이 있었는데도 이를 하지 않은 것인지, 상대방과 법원에 새로운 공격·방어방법을 제출하지 않을 것이라는 신뢰를 부여하였는지 여부 등을 고려해야 한다"고 밝혔다. 이어 "특히 항소심에서 새로운 공격·방어방법이 제출된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 항소심뿐만 아니라 제1심까지 통틀어 시기에 늦었는지를 판단해야 한다"면서 "나아가 당사자의 고의 또는 중대한 과실이 있는지를 판단함에는 당사자의 법률지식과 함께 새로운 공격·방어방법의 종류, 내용과 법률구성의 난이도, 기존의 공격·방어방법과의 관계, 소송의 진행경과 등을 종합적으로 고려해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "B종중은 본인소송으로 소송을 진행했고 1심 판결이 선고되자 항소하면서 바로 항소이유서에서 이 같은 주장을 했다"며 "이 주장은 사실로 인정되면 매매계약이 무효로 될 수도 있는 공격·방어방법에 해당할 뿐만 아니라, 항소심 1차 변론기일 이전에 이미 이 사건 주장이 제기돼 재판부가 이를 심리하기 위해 오랜 심리기간을 필요로 했을 것이라고 단정할 수도 없는데도 이를 실기한 공격·방어방법이라며 각하한 것은 위법하다"고 판시했다.

장사법(장사 등에 관한 법률)이 시행된 2001년 1월 13일 이전에 남의 땅에 설치된 분묘에 대해서는 관습법상 분묘기지권이 계속 인정된다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 이들 분묘가 남의 땅에 허락없이 설치됐더다도 20년간 평온·공연하게 점유됐다면 제사 등을 위해 계속 사용할 수 있다는 것이다. 대법원 전원합의체(주심 김용덕 대법관)는 19일 강원도 원주의 한 임야 소유자 A씨가 자신의 땅에 묘를 설치한 B씨 등을 상대로 낸 분묘철거소송(2013다17292)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 판결문보기 A씨는 B씨 등이 자신의 땅에 허락없이 분묘 6기를 설치해 사용하고 있다면서 지난 2011년 철거를 요구하며 소송을 냈다. 앞서 1,2심은 6기의 분묘 가운데 5기는 분묘기지권의 취득시효가 완성됐다며 나머지 1기만 철거하라고 판결했다. 철거 청구가 기각된 분묘 5기 가운데 1기는 1733년 안치된 것이고, 나머지 4기는 1987년에서 1990년 사이에 다른 곳에서 이장했거나 새로 설치한 분묘였다. 분묘기지권은 분묘가 비록 다른 사람의 토지 위에 설치된 것이라 하더라도 그 분묘와 주변의 일정면적의 땅에 대해서는 사용권을 인정해주는 관습법상 권리를 말한다. 따라서 분묘기지권이 인정되면 땅 주인이라고 하더라도 함부로 분묘를 철거하거나 철거를 요구할 수 없다. 통상 분묘기지권은 △땅 소유자의 허락을 받아 묘지를 설치한 경우나 △자신의 땅에 묘지를 설치한 후 땅을 다른 사람에게 팔면서 묘지 이전에 대해서는 별다른 약정을 하지 않은 경우 △남의 땅에 묘지를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유해 사용한 경우에 인정된다. 대다수의 서민들이 분묘를 설치할 땅을 소유하지 못한 경제상황과 장묘시설이 부족해 남의 땅에 매장할 수 밖에 없었던 현실 등을 감안한 것이었다. 이번 사건에서는 세번째 유형인 취득시효형 분묘기지권이 문제가 됐다. 화장 비율이 이미 80%에 육박하고 있을 정도로 장묘 문화가 변화하고 있고 제사 등에 대한 국민 의식도 변화하고 있는 상황에서 관습법상 권리인 분묘기지권을 계속 인정해야 하는지가 논란이 됐다. 특히 지난 2001년 '장사 등에 관한 법률'이 시행되면서 대법원의 입장도 수정돼야 하는지가 문제가 됐다. 장사법은 묘지의 설치기간을 기본 15년으로 규정하고 3번에 걸쳐 기간을 연장할 수 있도록 해 최장 60년간 분묘를 설치할 수 있도록 했다. 또 허락 없이 묘지를 설치한 경우에는 토지 소유자에게 토지의 사용권이나 묘지 보존을 위한 권리를 행사할 수 없도록 했다. 이후 장사법은 한차례 개정을 통해 묘지의 기본 설치기간을 30년으로 정하고 1회에 한해 기간을 연장할 수 있도록 했다. 하지만 대법원은 여전히 분묘기지권을 인정할 필요성이 있다고 판단했다. 대법원은 "타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범은 장사법 시행일인 2001년 1월 13일 이전에 설치된 분묘에 관해 현재까지 유지되고 있다고 봐야한다"며 "여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 기록상 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸했다는 자료는 쉽게 찾아볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "장사법은 '분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다'는 내용의 규정들을 장사법 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있다"며 "장사법 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 상실됐다고 볼 수 없다"고 설명했다. 그러나 김용덕·박보영·김소영·권순일·김재형 대법관은 "분묘기지권은 장사법이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다고 봄이 타당하다"며 "장사법 시행일인 2001년 1월 13일 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 않은 분묘의 경우에는 이와 같이 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다"는 반대의견을 냈다. 대법원 관계자는 "대법원이 오랜 기간 인정해온 관습법의 효력을 부정할 경우, 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 돼 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 관습법의 법적 효력을 부정하는 것은 매우 신중해야 하고 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하며 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대해 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정해서는 안 된다"며 "여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초인 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되는 등 분묘기지권에 관한 관습법이 소멸하였다는 뚜렷한 자료가 없는데다, 특히 장사법 시행 이전에 설치된 분묘의 수가 상당해 분묘기지권의 존립 근거가 상실되었다고 판단할 경우 상당한 사회적 혼란을 야기할 수 있다는 점을 종합적으로 고려한 판결"이라고 설명했다. 이번 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/supreme/news/NewsListAction2.work?gubun=4&type=5)에서 전문을 확인할 수 있다.

남의 땅에 묘지를 설치했더라도 일정 기간이 지났다면 제사 등을 위해 땅을 사용할 수 있게 허용할 것인가. 관습법상 인정돼 온 이른바 '분묘기지권'을 법적 권리로 계속 인정할 것인가를 놓고 열띤 공방이 펼쳐졌다. 대법원 전원합의체(주심 김용덕 대법관)는 22일 강원도 원주의 한 임야 소유자 A씨가 자신의 땅에 묘를 설치한 B씨 등을 상대로 낸 분묘철거소송(2013다17292)에 대한 공개변론을 열었다. A씨는 B씨 등이 자신의 땅에 허락없이 분묘 6기를 설치해 사용하고 있다면서 지난 2011년 철거를 요구하는 소송을 냈다. 앞서 1,2심은 6기의 분묘 가운데 5기는 분묘기지권의 취득시효가 완성됐다며 나머지 1기만 철거하라고 판결했다. 철거 청구가 기각된 분묘 5기 가운데 1기는 1733년 안치된 것이고, 나머지 4기는 1987년에서 1990년 사이에 다른 곳에서 이장했거나 새로 설치한 분묘였다. ◇분묘기지권이란= 분묘기지권은 분묘가 비록 다른 사람의 토지 위에 설치된 것이라 하더라도 그 분묘와 주변의 일정면적의 땅에 대해서는 사용권을 인정해주는 것을 말한다. 따라서 땅 주인이라고 하더라도 함부로 분묘를 철거하거나 철거를 요구할 수 없다. 통상 분묘기지권은 △땅 소유자의 허락을 받아 묘지를 설치한 경우나 △자신의 땅에 묘지를 설치한 후 땅을 다른 사람에게 팔면서 묘지 이전에 대해서는 별다른 약정을 하지 않은 경우 △남의 땅에 묘지를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유해 사용한 경우에 인정된다. 이번 재판에서는 세번째 유형인 취득시효형 분묘기지권이 문제가 됐다. 기존 대법원 판례는 남의 땅에 허락없이 묘지를 설치했다고 해도 20년 동안 평온하고 공연하게 묘지를 관리·점유했다면 사용 권한을 인정해왔다. 토지 사용료도 낼 필요가 없다는 것이 지금까지의 판례다. 대다수의 서민들이 분묘를 설치할 땅을 소유하지 못한 경제상황과 장묘시설이 부족해 남의 땅에 매장할 수 밖에 없었던 현실 등을 감안한 것이었다. 그러나 화장 비율이 이미 80%에 육박하고 있을 정도로 장묘 문화가 변화하고 있고 제사 등에 대한 국민 의식도 변화하고 있다. 특히 지난 2001년 '장사 등에 관한 법률'이 시행되면서 대법원의 입장도 수정돼야 하는지가 문제가 됐다. 장사법은 묘지의 설치기간을 기본 15년으로 규정하고 3번에 걸쳐 기간을 연장할 수 있도록 해 최장 60년간 분묘를 설치할 수 있도록 했다. 또 허락 없이 묘지를 설치한 경우에는 토지 소유자에게 토지의 사용권이나 묘지 보존을 위한 권리를 행사할 수 없도록 했다. 이후 장사법은 한차례 개정을 통해 묘지의 기본 설치기간을 30년으로 정하고 1회에 한해 기간을 연장할 수 있도록 했다. ◇"재산권 침해 소지 크고 일제가 만든 작위적 권리"= 이날 공개변론에서도 치열한 공방이 벌어졌다. 원고인 A씨 측 참고인으로 나온 오시영 숭실대 국제법무학과 교수는 분묘기지권의 폐지를 주장했다. 오 교수는 "관습상의 분묘기지권은 일본인 판사들로 구성된 조선고등법원이 1927년 판례로 인정한 후 우리 대법원이 이를 그대로 답습해 90년 정도 유지돼 왔다"며 "조선고등법원이 이를 인정한 것은 1920년대 소작쟁의와 3·1독립운동을 주도한 지배층을 약화시키려는 정책적 의도에서였을뿐만 아니라 성문법에도 없는 관습상의 제도일 뿐"이라고 지적했다. 그는 "분묘기지권이 인정되려면 두 가지 조건, 즉 실제로 그러한 '관습이 존재'하고, 그러한 관습을 성문법을 준수하듯이 지켜야겠다는 '구성원들의 법적 확신'이 있어야 한다"며 "재산권을 지키려는 국민의식이 높아지고, 장사법 등 제도적 정비를 통한 화장 문화의 발달 등으로 분묘에 대한 선호도가 예전보다 많이 약화됐고 호주제도, 동성동본금혼제도, 종중제도 등이 시대정신에 맞게 개선된 것에 맞춰 분묘기지권도 이제 개선될 필요성이 있다"고 주장했다. 또 "개정 장사법은 '분묘의 연고자는 당해 토지 소유자, 묘지 설치자, 또는 연고자에 대하여 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다'고 규정해 명문으로 분묘기지권의 성립을 부정하고 있다"며 "이 조항에 의해 개정 장사법 시행일 이후부터는 관습상의 법정지상권에 해당하는 분묘기지권은 더 이상 존재할 수 없다"고 강조했다. 다만 오 교수는 "분묘기지권자의 분묘 이굴에 따른 정서적·심리적 충격은 최소화해야 한다"며 "대법원이 그와 같은 관습법이 존재하지 않음을 선언해 기존 판례를 변경하더라도 이미 분묘기지권이 인정되는 분묘에 대해서는 소급효를 배제하고 아직 분묘기지권이 성립되지 않은 분묘는 즉시 이굴해야 한다"고 했다. A씨의 대리인인 최문수(52·사법연수원 34기) 법무법인 율곡 변호사도 "분묘기지권이라는 관습법이 존재한다는 사회 구성원들의 법적 확신은 사라졌다"며 "장묘 문화 및 인식 변화에 따라 토지소유권 보호를 위해 전향적인 판단을 해달라"고 호소했다. ◇"폐지땐 사회적 혼란 커"= 피고인 B씨 측 참고인으로 나선 이진기 성균관대 법학전문대학원 교수는 "분묘기지권은 필요 불가결한 법률제도"라고 맞섰다. 이 교수는 "조선시대에는 분묘기지권의 시효취득 제도가 존재하지 않았지만 그것은 산림공유 이념에 따라 분묘를 설치한 경우 분묘 점유권을 인정한 것으로 시효취득이 필요하지 않았기 때문"이라고 주장했다. 또 1927년 조선고등법원의 판결로 분묘기지권에 관한 시효취득이 인정됐고 대법원은 이를 승계해 현재까지 인정해오고 있다는 점을 강조했다. 대법원 판례를 믿고 따라 온 국민들의 신뢰를 보호해야 한다는 것이다. 이 교수는 "장사법은 단순히 분묘의 설치 제한, 설치기간의 제한을 목적으로 한다"며 "개인 묘지의 법률문제를 느슨하게 규율한 입법태도에서 사설묘지에 해당하는 분묘기지권의 시효취득을 적극적으로 배제하지 않으려는 입법자의 의사가 추정된다"고 강조했다. 이어 "분묘기지권의 정리·해결을 위해서는 조급증을 버리고 시간을 두고 장묘 문화의 변화를 지켜보는 인내가 필요하다"며 "분묘기지권을 없애는 최선의 방법은 개인 묘지의 폐지와 묘지 설치 허가제를 도입하는 것이지만 이는 어디까지나 입법론의 문제"라고 덧붙였다. B씨의 대리인인 조홍준(54·20기) 법무법인 한결 변호사도 "국민 대부분은 여전히 분묘에 대한 전통적 인식을 갖고 있다"며 "국민의 인식과 동떨어진 관습법 폐지는 경계해야 한다"고 맞섰다.

헌법재판소는 법률과 같은 효력을 갖는 관습법(慣習法)에 대해서도 위헌심판을 할 수 있다는 첫 결정이 나왔다. 관습법은 사회 생활에서 습관이나 관습이 굳어져 사회 구성원으로부터 법적 확신에 의한 지지를 받아 법규범으로서의 지위를 갖게 된 것을 말한다. 하지만 대법원은 2007년 '관습법은 헌재가 위헌법률심판을 할 수 있는 대상이 아니다'라고 판단해 두 기관의 마찰이 예상된다. 더욱이 대법원은 관습법이 효력을 갖기 위해서는 판례에 의해 그 존재가 확인돼야 한다는 입장이어서 이번 헌재 결정에 따르면 대법원이 확인한 관습법을 헌재가 효력을 부정할 수 있다는 논리가 성립된다. 판례에 의해 확인된 관습법으로는 수목이나 미분리과실에 대한 공시방법인 명인방법, 관습법상 법정지상권, 분묘기지권, 동산의 양도담보, 사실혼 등이 있다. 헌재는 지난달 28일 관습법에 의해 분재청구권을 인정받지 못한 이모씨 등 2명이 상속에 관한 관습법에 대해 낸 헌법소원사건(2009헌바129)에서 각하결정을 내렸다. 분재청구권이란 호주가 사망하면 그의 전재산이 호주상속인에게 이전되고 차남 이하의 상속인들은 호주상속인에 대해 재산의 분배를 청구할 권한이 생기는 것을 말한다. 관습법상 분재청구권은 여성에게 인정되지 않아 남녀평등의 원칙에 위배된다는 지적이 제기돼왔다. 헌재는 결정문에서 "헌법 제111조와 헌법재판소법 제68조2항 등은 위헌심판의 대상을 '법률'이라고 규정하고 있는데, 여기서 법률이라고 하는 것은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률 뿐만 아니라 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등도 포함된다"고 밝혔다. 이어 "법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌심판의 대상으로 삼음으로써 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 합헌적인 법률에 의한 재판을 가능하게 해 궁극적으로는 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있게 된다"며 "이씨 등에게 적용된 관습법은 법률과 같은 효력을 가지므로 당연히 헌법소원심판대상이 되고, 단시 형식적인 의미의 법률이 아니라는 이유로 그 예외가 될 수는 없다"고 설명했다. 다만 헌재는 "대법원은 이씨 등이 분재청구권을 가진다고 하더라도 소 제기 이전에 이미 소멸시효 10년이 완성됐다고 판단했다"며 "판결이 확정된 이상 이 사건에서 문제되는 소멸시효 완성 여부에 관해 더 이상 다툴 수 없고, 이씨 등에게 적용된 관습법이 헌법에 위반되는지 여부는 이 사건에서 재판의 전제가 되지 않는다"고 판단했다. 하지만 이정미 재판관은 각하의견을 낸 재판관 7명과는 달리 본안판단을 해야한다는 의견을 냈다. 이 재판관은 "민법은 소멸시효 기산점이 '권리를 행사할 수 있는 때'로부터 진행한다고 규정하고 있는데, 헌재가 이씨 등에게 적용된 관습법에 대해 위헌결정을 하기 전까지 이씨 등은 호주 상속인을 상대로 분재청구권을 행사할 수 없었으므로 아직 소멸시효가 완성되지 않아 관습법 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라서 재판의 전제성이 인정된다"고 설명했다. 앞서 대법원은 지난 2007년 헌법소원 청구인인 이씨 등이 낸 위헌법률심판제청신청(2007카기134)을 각하하면서 "위헌심사의 대상이 되는 법률은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률을 의미하고, 민사에 관한 관습법은 법원에 의해 발견되고 성문의 법률에 반하지 않는 경우에 한해 적용되는 것"이라며 "관습법이 헌법에 위반되는 경우 법원이 관습법의 효력을 부인할 수 있으므로 관습법은 헌법재판소의 위헌법률심판 대상이 아니다"라고 밝혔다. 임지봉 서강대 교수는 "헌법재판소가 국회 제정 법률이 아니라는 이유만으로 국민의 기본권을 침해하고 있는 관습법의 위헌심판 대상성을 인정하지 않는다면 국민의 기본권 보호 기관으로서 의무를 져버리는 것이기 때문에 이번 결정은 타당하다고 본다"고 말했다.

흔히 '수목장'으로 불리는 유골의 골분(뼛가루)을 묻는 행위도 법에서 정한 자연장의 요건을 갖추지 않으면 형사처벌할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 장사 등에 관한 법률은 사전허가 없이 시신을 매장해 가족이나 종중묘지를 설치하면 2년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그러나 화장한 유골의 골분을 수목이나 화초, 잔디 등의 밑이나 주변에 묻어 장사하는 자연장은 사전허가를 필요로 하지 않으며, 자연장의 요건으로 지면으로부터 30cm 이상 깊이에 골분을 묻되, 용기를 사용하지 않거나 용기를 사용하더라도 가로와 세로, 높이가 30cm 이하인 크기로 자연분해가 가능한 것을 사용하도록 정하고 있다. 대법원 형사1부(주심 박병대 대법관)는 지난달 25일 5구의 시신 골분을 관청의 사전허가 없이 매장한 혐의(장사 등에 관한 법률 위반)로 기소된 농민 최모(64)씨에 대한 상고심(2010도5112)에서 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 창원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "유골을 화장해 다시 묻는 경우에도 그 시설이 자연장의 요건을 갖췄다는 등의 사정이 없는 한 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 심기 위해 만든 '분묘'로 봐야 한다"며 "골분을 묻었다는 이유만으로 최씨가 조성한 매장 시설이 분묘에 해당하지 않는다고 본 원심은 부당하다"고 밝혔다. 재판부는 "자연장 제도가 도입된 이후에도 법은 매장의 대상이 되는 유골에 화장한 유골도 포함되는 것으로 규정하고 묘지에 설치되는 분묘의 형태는 봉분이 있는 것 뿐만 아니라 평분도 포함되는 점 등을 참작하면 매장의 대상인 유골에는 화장한 유골의 골분도 포함된다"고 설명했다. 최씨는 2008년 진주시 호탄동의 산에 묻혀있던 친족묘 5기를 열고 유골을 꺼내 화장한 후 자신이 소유한 사천시 밭에 이장했다. 최씨는 봉분을 만들지는 않았지만 자연장에서 허용되지 않는 커다란 크기의 대리석 덮개들을 지표면에 설치하고 주변토지와 구분되는 경계석을 둘렀다. 사천시는 농지에 분묘를 설치한 것은 위법이니 원상회복을 하라는 명령을 했으나 이행을 거부해 기소됐다.

친일반민족행위자가 사정(査定)받은 임야는 친일행각의 대가로 취득한 것으로 추정되므로 친일재산이 아니라는 점을 친일파 후손인 땅주인이 증명해야 한다는 첫 대법원 판결이 나왔다. 이는 단순히 '사정도 (재산)취득의 의미에 포함된다'는 종전 대법원 입장에서 진일보한 판결이다. 대법원 행정1부(주심 박병대 대법관)는 지난 10일 친일파 이정로의 증손자 이모씨가 "경기 가평군 임야 7만2750여평을 국가로 귀속한 결정을 취소해 달라"며 법무부장관을 상대로 낸 국가귀속결정처분취소소송 상고심(2011두16858)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "원고는 토지를 사정에 의해 취득한 경우까지 친일행위의 대가로 취득한 것으로 추정하는 것은 헌법상 과잉금지의 원칙 등에 위반한다고 주장하지만, 일제에 대한 현저한 공적을 인정받아 작위를 수여받은 친일반민족행위자가 그 10여년 후 사정을 받았다면, 이를 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정하고 그 반대사실에 대한 증명책임을 토지소유자가 부담하도록 하는 것이 헌법상 과잉금지의 원칙 등에 위반된다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "친일재산귀속특별법의 추정조항은 1904년 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 친일반민족행위자가 취득한 재산은 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정하고, 친일반민족행위에는 1910년의 한일합방조약이 체결되기 이전부터 있었던 일제의 병탄 과정에서 저질러진 친일행위가 모두 포함되어 있을뿐만 아니라 임야에 대한 사정작업은 1918년 이후부터 진행된 것으로서 기존의 토지 지배 질서를 재편해 일제 강점의 기반을 구축하기 위한 목적으로 행해진 측면이 있기 때문"이라고 설명했다. 재판부는 또 "이정로는 친일반민족행위의 대가로 각종 이권과 특혜를 부여받아 왔으므로 한일합병 이후 이뤄진 이정로 명의의 사정 역시 그가 그동안 해온 일련의 친일반민족행위와 전혀 무관하게 이루어진 것이라고 단정할 수 없다"며 "이 토지가 이정로의 조부가 순조로부터 하사받은 사패지라거나 분묘금양권에 의해 소유권이 이미 인정됐다는 원고의 주장으로는 이 토지가 친일재산이라는 추정이 복멸됐다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 이씨의 증조부 이정로는 한일합방조약 체결 직후인 1910년 10월 일제로부터 남작 작위를 받은데 이어 1911~1915년 은사공채 2만5000원과 한국병합기념장, 다이쇼대례기념장을 받았다. 이정로는 1920년 경기 가평군 일대 임야를 사정받았고 원고는 69년 부친이 사망하자 토지 소유권을 자신앞으로 이전했다. 친일반민족행위자재산조사위원회는 2008년 2월 이정로가 친일반민족행위자에 해당하고 이 토지가 친일재산에 해당한다는 이유로 친일재산귀속특별법에 따라 국가귀속결정을 하자 원고는 소송을 내 1·2심에서 패소했다.

적법한 소유자를 알 수 없는 경우 무효인 보존등기명의인을 상대로 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구를 할 수 있다는 판결이 나왔다. 수원지법 민사1부(재판장 최종두 부장판사)는 지난달 28일 A종중이 토지를 시효취득했다며 대한민국과 법무부장관 등을 상대로 낸 소유권보존등기말소소송(☞2008나20123)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "임야의 사정명의인 중 남모씨는 A종중의 족보에는 등재되어 있지 않고, 현재 종중원들 사이에서도 사정 당시 토지의 임의처분을 막기 위해서 만들어낸 허무인이거나 또는 토지사정 직후 사망한 자로 알려져 있고, 인적사항이나 주소지, 연락처 등을 확인할 수 있는 자료가 전혀 남아있지 않아 소유권이전등기청구를 하는 것은 사실상 불가능하다고 판단된다"며 "피고 명의의 보존등기가 무효라는 이유만으로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무를 부정한다면 A종중은 취득시효가 완성됐음에도 불구하고 소유권이전등기청구의 상대방을 찾을 수 없어 소유권이전등기를 구할 수 없게 되므로 피고는 원고에게 점유취득시효완성을 원인으로한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다"고 판시했다. A종중은 일제강점기때부터 선조들의 분묘를 수호하기 위해 임야를 소유해왔는데 일제강점기에 임야조사가 이루어질 당시 임야를 5명에게 분할했다. A종중은 이 중 남모씨에 대한 인적사항 등을 전혀 찾지 못해 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구를 할 상대방이 없자 대한민국 등을 상대로 소송을 냈다.

종손의 이복 형 또는 누나도 제사를 주재할 수 있는 길이 열렸다. 대법원이 입장을 변경해 종래 종손이 우선적으로 제사를 승계해야 한다는 관습법과 대법원 판결들이 더 이상 효력을 유지할 수 없게 됐기 때문이다. 대법원 전원합의체(주심 박시환 대법관)는 지난 20일 최모(59)씨가 “선친의 유골을 돌려달라”며 이복형제 3명을 상대로 낸 유체인도소송 상고심(2007다27670)에서 이같이 판시하고 원고승소 판결한 원심을 20일 확정했다. 재판부는 판결문에서 “상속인들간의 협의와 무관하게 적장자(嫡長子)가 우선적으로 제사를 승계하던 종래의 관습은 가족 구성원인 상속인들의 자율적인 의사로 이뤄진 협의결과를 무시하는 것이고 적서(嫡庶)간의 차별을 두는 것”이라며 “개인의 존엄과 평등을 기초로 한 오늘날의 가족제도에 부합하지 않아 더 이상 관습 내지 관습법으로서의 효력을 유지할 수 없게 됐고, 이에 터잡은 종래의 대법원판결 역시 더 이상 판례법으로서의 효력을 유지할 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “현재 우리 사회 구성원들 사이에서 협의가 되지 않는 경우에는 장남 내지 장손자가 제사주재자가 되고, 아들이 없으면 장녀가 제사주재자가 된다는 점이 널리 용인되고 있는 것으로 보인다”면서 “동등한 지위에 있는 사람들 사이에서는 연장자를 우선하는 것이 우리의 전통적인 미풍양속이자 일반적인 사회적 통념이라는 점 등에 비춰보면 협의가 되지 않는 경우에는 적서를 불문하고 장남 내지 장손자가, 공동상속인들 중 아들이 없다면 딸이 제사주재자가 된다고 보는 것이 사회통념상 상대적으로 정당성이 있고, 예측가능성도 확보된다”고 판단했다. 재판부는 “원심이 망인의 장남인 최씨가 종손의 지위에서 망인에 대한 제사주재자가 된다고 판시한 것은 잘못이나 어차피 망인의 공동상속인들 사이에서 제사주재자에 관한 협의가 이뤄지지 않은 이상 망인의 장남인 최씨가 제사주재자가 된다는 점에 따라 결론에 있어 정당하다”고 판시했다. 이에 대해 박시환·전수안 대법관은 "공동상속인들 간에 협의가 되지 않으면 일반적 의사결정방법인 공동상속인들의 다수결에 의해 제사주재자를 정하는 것이 가장 적절하다"며 반대의견을 냈다. 또 김영란·김지형 대법관은 "공동상속인들 간에 협의가 되지 않으면 법원이 개개 사건에서 모든 관련된 사정을 종합적으로 고려해 누가 제사주재자인지를 심리·판단해야한다"는 이유로 반대의견을 냈다. 한편 대법원은 이번 사건에서 피상속인이 유언으로 유골 처분방식이나 매장장소를 지정했더라도 제사주재자가 이를 반드시 따라야 할 법률적 의무가 없다는 점을 명확히 했다. 재판부는 판결문에서 "피상속인의 유체·유골은 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산인 분묘와 함께 제사주재자에게 승계되고, 피상속인이 생전에 자신의 유체·유골의 처분방법이나 매장장소를 지정한 경우, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 이상 그 의사는 존중돼야 하나, 이러한 의무는 도의적인 것에 그친다"면서 "제사주재자가 무조건 이에 구속돼야 하는 법률적 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "망인의 영혼이 떠나고 남은 유체·유골에 대한 매장·관리·제사·공양 등은 그 제사주재자를 비롯한 유족들의 망인에 대한 경애·추모 등 개인적인 감정에 의해 이뤄지는 것이고, 망인의 유체·유골은 제사주재자에게 승계되는 것"이라면서 "그에 관한 관리 및 처분은 종국적으로는 제사주재자의 의사에 따라 이뤄져야 한다"고 판시했다. 반면 박시환·전수안 대법관은 반대의견에서 "제사주재자라고 해서 망인의 생전의사를 무시하고 마음대로 유체를 처분하는 것은 다른 유족들의 망인에 대한 경애·추모의 정을 훼손하는 행위"라며 "사자의 인격권을 인정하는 범위가 점차 확대되고 있는 추세에 비춰 보더라도 유체·유골의 처분 등에 관한 망인의 생전 의사에 법률적 구속력을 인정하는 것이 타당하다"고 밝혔다. 또 안대희·양창수 대법관도 "망인이 생전에 자신의 유체·유골의 처분방법이나 매장장소를 결정하는 것은 '사후적 인격보호' 또는 '인격권에서 파생되는 신체에 대한 자기결정권'의 한 내용으로서 사망 후에도 보장돼야 하므로 망인의 생전의 의사표시는 제사주재자에게도 법률적 구속력이 있다"며 반대의견을 냈다. 최씨의 아버지는 1947년 본처와 결혼해 3남3녀를 뒀으나 지난 61년부터 별거에 들어간 뒤 다른 여자와 44년 동안 1남2녀를 두고 살다 2006년께 사망했다. 최씨의 이복형제들은 망인의 유언에 따라 경기도 모 공원묘지에 매장했다. 이를 뒤늦게 안 원고 최씨는 "아버지를 선산에 모셔야 한다"며 이복형제를 상대로 유체인도소송을 내 1.2심에서 승소했었다.

시조(始祖)가 서로 다른 종중이 합쳐 하나의 통합종중이 됐더라도 각 종중재산이 당연히 통합종중에 귀속되는 것은 아니라는 대법원판결이 나왔다. 이번 판결은 통합종중의 법적 성격은 고유한 의미의 종중이 아니라 종중과 유사한 권리능력 없는 사단이며 적법한 양도절차를 거치지 않았다면 통합 이전 종중재산이 통합종중에 귀속되는 것은 아니라는 점을 분명히 했다. 같은 혈족이지만 공동선조가 다른 B소종중과 C소종중은 지난 1995년 A종중으로 통합했다. 이후 각 시조를 공동선조로 모시면서 같이 제사를 지내고 종중재산을 관리해 왔다. 그러던 2002년 옥천군은 B소종중의 소유였던 토지를 수용하면서 B소종중원 4명과 자녀들에게 1억5,000여만원을 보상금으로 지급했다. 그러자 A종중은 “종중이 통합된 이상 B소종중의 토지도 A종중의 소유”라며 B소종중원을 상대로 부당이득금 반환소송을 냈다. 1심은 원고승소 판결을 했으나, 2심은 원고패소 판결을 내려 판결이 엇갈리자 대법원이 최종 판단을 내놨다. 대법원 민사1부(주심 김지형 대법관)는 지난 9일 2심 판결을 지지하면서 원고패소 판결한 원심을 확정했다(2008다41567). 재판부는 판결문에서 “고유한 의미의 종중은 공동선조의 후손들에 의해 그 선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로 선조의 사망과 동시에 자손에 의해 성립되는 것”이라며 “같은 혈족이지만 공동선조가 다른 별개의 소종중이 통합해 새로 구성된 종족집단으로서의 통합종중은 고유한 의미의 종중은 아니다”라고 밝혔다. 재판부는 이어 “단체로서의 실체를 인정할 수 있을 경우에는 종중 유사의 권리능력 없는 사단으로서 단체성을 인정할 수 있지만, 그렇더라도 고유한 의미의 종중으로서 통합전 소종주의 객관적 실체가 없어지는 것은 아니다”라고 덧붙였다. 재판부는 또 “B소종중의 총유에 속하던 토지에 관한 권리가 B소종중의 적법한 처분결의 없이 당연히 A종중에 귀속된다거나 A,B사이에 묵시적 명의신탁관계가 성립한 것으로 볼 수 없고, “통합종중의 규약에서 통합전 소종중의 재산이 통합종중에 귀속되는 것으로 정했더라도 통합전 소종중원의 총유에 속하는 재산의 처분에 관해서는 소종중의 규약 혹은 종중총회 결의에 따른 적법한 처분절차를 거치지 않는 이상 유효성을 인정할 수 없다”고 지적했다.

■ 여성에게 종원자격 인정 대법원이 종원의 자격을 성년 남자로 제한했던 종래 관습법의 법적 효력을 부정하고, 여성도 성년이 되면 당연히 종중회원이 된다고 판결했다. 이에 따라 여성들도 종중운영에 참여하는 것은 물론 종중 재산을 남성들과 똑같은 비율로 분배받게 됐다. 대법원 전원합의체는 7월 21일 용인이씨사맹공파 출가여성 5명과 청송심씨혜령공파 출가여성 3명이 "출가한 여성들도 종중원의 자격을 인정해 달라"며 각각 종중을 상대로 낸 종중회원확인소송 상고심(2002다1178,2002다13850)에서 대법관 전원일치의견으로 원고 패소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서“종원의 자격을 성년남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대한 사회구성원의 법적확신은 상당부분 흔들리거나 약화돼 있고, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의해 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것은 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되고 있는 우리의 전체 법질서에 부합하지 않는다”며 “따라서 종중구성원의 자격을 성년남자 만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적효력을 가질 수 없게 됐다”고 밝혔다. ■ 개정 원칙적 허용 이름을 바꿔달라고 신청한 사람에게 범죄은폐 등 남용 의도가 없다면 원칙적으로 개명을 허가해야 한다는 대법원 결정이 있었다. 대법원 제2부(주심 李康國 대법관)는 11월 16일 구모씨(35)가 낸 개명신청 재항고사건(2005스26)에서 개명을 불허한 원심결정을 파기하고 지난 16일 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다. 재판부는 결정문에서“성명권은 헌법상 행복추구권과 인격권의 내용을 이루는 것으로 자기결정권의 대상이 되는 것이므로 본인의 주관적 의사가 존중돼야 한다”며 “개명허가 여부를 결정할 때는 사회적 혼란과 부작용 등 공공적 측면뿐 아니라 개명신청인 본인의 주관적 의사와 개명의 필요성 등 개인적 측면도 충분히 고려해야 한다”고 밝혔다. 재판부는 또 "이름은 통상 부모에 의해 일방적으로 결정돼 본인의 의사가 개입될 여지가 없으므로 본인이 그 이름에 대해 불만을 갖거나 심각한 고통을 받는 경우도 있는데 그런 경우에도 평생 그 이름을 갖고 살아갈 것을 강요하는 것은 정당화될 수도 없고 합리적이지도 않다"고 덧붙였다. ■ 사망자 명의 문서위조도 처벌 실재 존재하지 않는 가공인물이나 이미 사망한 사람 명의의 문서를 위조한 경우에도 문서위조죄로 처벌할 수 있다며 종래 판례를 변경했다. 대법원전원합의체(주심 高鉉哲 대법관)는 2월 24일 중국 중의사·침구사시험 응시생들의 임상경력증명서를 위조해 사문서위조와 위조사문서행사 혐의로 기소된 이모씨(53)에 대한 상고심(2002도18) 선고공판에서 대법관 전원일치의견으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서“문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립한다”며 “이같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망했다해도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 봐야 한다”고 설시했다. ■ 美 도메인 이전명령 국내재판관할 인정 국내 사업자가 미국의 도메인 분쟁해결기관인 국가중재위원회(NAF)로부터 도메인 이전명령을 받은 경우 국내 법원에 소를 제기, 원상회복을 청구할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 金英蘭 대법관)는 1월 27일 국내 웹사이트 운영자 김모씨(35)가 미 휴렛 패커드를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2002다59788)에서 각하판결을 내린 원심을 파기하고 지난달 27일 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 이 판결은 NAF의 판정에 의해 등록자 명의가 이전된 경우 미국 법인을 상대로 원상회복을 구하기 위해 제기한 소송에 관해 우리나라 법원에 재판관할권이 있다고 본 첫 사례로서 최근 늘고 있는 인터넷 도메인 이름과 관련한 국제적인 분쟁에 대한 우리 재판관할권을 확대했다는 점에서 큰 의미가 있다. ■ ‘인터넷 교사 감시’ 유죄확정 교사들의 근무상황을 감시하기 위해 근무시간 중에 교사들의 인터넷 통신내용을 감청하고 이를 근거로 교사를 징계한 중·고교 교장과 학교간부에 대해 대법원이 유죄를 확정했다. 대법원 형사3부(주심 朴在允 대법관)는 1월 14일 교사들의 컴퓨터에 사용내역을 감시할 수 있는 프로그램을 설치한 뒤 인터넷 통신을 감청, 통신비밀보호법위반 혐의로 기소된 경기도 K고교 간부 이모씨(54)에 대한 상고심(2004도6993) 선고공판에서 징역 1년 및 자격정지 1년에 집행유예 2년을 선고한 원심을 확정했다. 이 판결은 최근 기업들이 직장인들의 인터넷 사용을 제한하거나 감시하는 사례가 늘고 있는 가운데 회사가 영업기밀을 보호하고 업무효율을 높이기 위한 목적이라 하더라도 헌법이 보장한 개인의 프라이버시를 보호하기 위해서는 근로자의 사전동의없이는 인터넷 사용내역을 감시해서는 안된다는 취지의 첫 판결로 앞으로 유사사건에 큰 영향을 미칠 것으로 보인다. ■ ‘피신조서’ 관련 판결 검사가 작성한 피의자신문조서의 일부에 대해서만 실질적 진정성립이 부인되는 경우 나머지 부분은 증거능력이 있으므로 피신조서 전체를 증거능력이 없다고 판단해서는 안된다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 金龍潭 대법관)는 6월 10일 폭력행위등처벌에관한법률위반 혐의로 기소된 김모씨(27)에 대한 상고심(2005도1849) 선고공판에서 검사의 상고를 받아들여 무죄를 선고한 원심판결을 파기하고 사건을 서울지법으로 돌려보냈다. 이 판결은 피고인이 법정에서 조서내용이 자신의 진술과 다르다고 부인할 경우 증거능력이 없다는 지난해 12월 대법원 전원합의체판결(2002도537)의 후속판결로 검찰의 피신조서에 대한 심리방법의 기준을 밝혔다는 점에서 의미가 있다. ■ ‘총유재산 소송’ 전원이 제기해야 민법상 공동소유 형태의 하나인 총유재산에 관한 소송은 사원총회 결의를 거쳐 법인이 아닌 사단명의로 하거나 구성원 전원이 해야 한다는 대법원판결이 있었다. 대법원전원합의체(주심 裵淇源 대법관)는 9월15일 남원양씨의 모 종중대표인 양모씨(70)가 "전 종중대표와 국가간에 이뤄진 임야와 밭 등 종중재산의 매매계약은 적법한 종중총회 결의를 거치지 않은 만큼 무효"라며 국가를 상대로 낸 소유권말소등기소송 상고심(2004다44971)에서 지난 15일 대법관 전원일치 의견으로 원고승소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 전주지법으로 돌려보냈다. 이 판결은 공동재산을 총유형태로 소유하고 있는 종중이나 교회, 마을 등의 총유재산 관련 소송에 큰 영향을 미칠 것으로 보인다. ■ 검사수사과실 국가배상 인정 살인사건의 유력한 외국인 범죄혐의자에 대한 출국정지 연장조치를 게을리한 검사의 수사상 과실을 인정, 국가의 손해배상 책임을 인정했다. 대법원 민사3부(주심 朴在允 대법관)는 97년 이태원동 햄버거 가게에서 살해당한 조모씨의 유족들이 “검사가 출국금지 연장조치를 제때 하지 않아 용의자가 외국으로 달아났다”며 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송 상고심(2003다29517)에서 원고패소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “검사가 외국인 범죄혐의자 등에 대한 수사의 일환으로 취하는 출국정지 또는 그 연장요청과 관련하여 현저하게 불합리한 방식으로 업무처리를 하는 바람에 살인사건의 매우 유력한 용의자가 영구적으로 도주할 의사로 출국해 버리고 이로 인해 그에 대한 수사의 진행이나 형사재판의 개시가 현저히 곤란하게 됐다”며 “이러한 상황에 대해 불복하여 이를 시정할 뚜렷한 방안을 강구할 수 조차 없는 피해자의 유족들로서는 공식적인 방법으로 그 사건의 진상규명을 할 기회나 진상규명에 대한 합리적인 기대를 사실상 박탈당하게 됨으로써 정신적 고통을 겪게 되리라는 것은 경험칙상 명백한 것으로 봐야하고, 이는 보호할 가치가 있는 인격적 법익을 종국적으로 침해하는 행위에 해당하는 것으로 봐야 한다”고 밝혔다.