신체검사 1급 판정을 받은 군인이 입대 두 달만에 정신분열증 판정을 받았다면 국가유공자로 인정해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별1부(주심 이홍훈 대법관)는 입대 후 정신분열증 판정을 받고 의병전역한 김모(33)씨가 서울지방보훈청을 상대로 낸 국가유공자 등록거부처분취소 소송 상고심(2010두10884)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "비록 김씨의 군 복무기간이 1~2개월에 불과할 정도로 짧았다고 해도 김씨는 입대 전 건강상태가 양호하고 별다른 정신질환증세가 없었는데 군복무를 하면서 정신분열증의 증세를 보였다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "정신분열증은 특히 정신적으로 취약한 개인이 환경적 스트레스를 받은 경우에 생길 수 있는 질병으로 김씨는 당시 정신분열증이 발병하기 쉬운 연령이었다"며 "사병으로서 군복무 중에 받은 각종 스트레스 외에는 정신분열증 발병원인이 될 만한 사정이 없었다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "성격상 정신적으로 취약한 김씨가 입대 후 병영생활이라는 새로운 환경에 제대로 적응하지 못한 상태에서 받은 스트레스로 인해 정신질환적 소인이 악화돼 정신분열증이 발병한 것으로 추단할 수 있다"고 판단했다. 김씨는 1998년9월 육군에 입대, 6주간의 훈련을 마치고 1998년11월 최전방 부대로 배치됐다. 자대배치 후 군생활에 적응하지 못한 김씨는 두통과 현기증을 자주 호소했고 환청을 듣는 등 심한 불안감을 보였다. 잠을 자다 갑자기 뛰어나가는 등 돌출행동이 심해지자 김씨는 의무대 입실조치를 받았고 이듬해 1월 정신분열증 진단을 받고 의병전역했다. 10년이 지난 2008년, 김씨는 서울지방보훈청에 "군입대 후 받은 스트레스 등으로 정신분열증이 생겼다"며 국가유공자 등록신청을 했다. 그러나 심사위는 이를 거절했고 김씨는 행정소송을 제기하기에 이르렀다. 1·2심은 모두 "현재까지 알려진 정신분열증 발병원인에 따르면 발병 직전의 스트레스는 중요한 요인이 아니라는 의학적 소견이 있다"며 원고패소 판결을 내렸다.

사병의 자살 암시 메모를 방치해 자살에 이르게 한 부대장의 행위에 대해 국가배상책임을 인정한 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사12부(재판장 박희승 부장판사)는 군복무 도중 부대에서 목을 매 자살한 배모씨의 유족이 "자살메모를 발견하고도 자살예방프로그램을 실시하지 않았다"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2009가합19340)에서 "국가는 위자료 등 6,000여만원을 배상하라"며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "정도가 심각하지는 않았다고는 하나 이미 2차례나 자살을 시도했고, 부대장은 자살사고 발생 전날 자살을 암시하는 내용의 메모를 발견했음에도 직접 배씨와 면담을 실시한 외에 정신과 군의관에게 상담을 받게 하는 등의 조치를 취하지 않았다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "배씨가 부대장 및 정신과 군의관과의 상담시 수차례 자신의 성정체성에 관한 혼란과 이로 인한 군생활의 어려움에 관해 호소했으나, 부대에 적응을 잘 못하는 것으로만 여기고 성정체성 장애에 관해 전문적인 상담이나 치료를 받을 수 있도록 조치를 취하지 않았다"고 덧붙였다. 재판부는 다만 "부대장이 변경된지 불과 1개월만에 사고가 발생했고, 배씨가 성정체성에 관해 가족들의 이해를 구하고자 하는 시도가 잘 되지 않아 더욱 좌절감에 빠진 것도 자살에 이르게 된 중요한 원인으로 보인다"며 국가의 책임을 20%로 제한했다. 지난해 2월 육군에 입대한 배씨는 2차례나 자살시도를 해 군병원에서 우울증 치료제를 처방받아 복용하기도 했으나 결국 9월 목을 매 자살했다. 배씨의 유족은 지난 2월 소송을 냈다.

군 상급자가 하급자의 신체에 가한 행위가 상해에 이르지 않았더라도 정신적으로 과도한 고통을 줬다면 가혹행위로 처벌해야한다는 대법원판결이 나왔다. 육군 행정보급관으로 근무해온 김모(51) 원사는 2007년 사병들이 담배를 피운다는 이유로 코로 담배를 피게하고, 약초를 강제로 먹이는 등 가혹행위를 한 혐의로 기소됐다. 김 원사는 또 이마를 마주대게 한 뒤 뜨거운 물이 담긴 스테인리스컵을 끼워놓는 등의 가혹행위를 한 혐의도 받아 1심 보통군사법원에서 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받았다. 그러나 2심은 폭처법상 집단·흉기 등 폭행혐의에 대해서는 유죄로 판단하되 가혹행위 및 직권남용 혐의에 대해서는 "피고인이 피해자에게 육체적 고통을 가했다고 보기 어렵다"며 무죄로 판단해 징역 8월에 집행유예 1년을 선고했다. 그러나 대법원판단은 달랐다. 비록 육체적으로 상해를 입지는 않았지만 사병들이 정신적인 고통을 받은 이상 군형법상 가혹행위로 봐야한다는 것이다. 대법원 형사3부(주심 차한성 대법관)는 가혹행위 및 폭처법상 집단·흉기등폭행 등의 혐의로 기소된 김 원사에 대한 상고심(2009도1166)에서 일부무죄를 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 고등군사법원으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "피고인이 비록 금연을 강조할 목적으로 그같은 행위를 했더라도 훈계의 목적달성에 필요하고, 정당한 범위내의 행위라고 볼 수 없고, 코로 담배를 피우게 하고 약초를 강제로 먹인 행위는 피해자들의 인격권을 무시하고 비하하는 형위로 평가된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "뜨거운 물이 담긴 컵을 이마 사이에 올려놓는 등의 행위로 화상 등의 상해의 결과가 발생하지는 않았으나 피해자들이 느끼는 정신적 압박은 위험성이 현실화된 것에 비해 결코 작지 않아 견디기 어려운 정신적인 고통을 가하는 행위"라며 "이는 군형법상의 가혹행위로 봐야한다"고 설명했다.

군의문사와 관련한 국가배상사건에서 국가의 소멸시효 주장을 배척한 고법판결이 잇따라 나오고 있어 대법원의 최종 판단이 주목된다. 서울고법 민사9부(재판장 성기문 부장판사)는 지난 3일 선임대원의 가혹행위로 자살한 강모 전경의 유족이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심(2009나67681)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 "자살경위조사를 소홀히 한 국가의 소멸시효 주장은 권리남용에 해당된다"면서 "국가는 7,400여만원을 지급하라"고 원고 일부승소 판결을 내렸다. 서울고법은 앞서 지난 10월에도 군수사기관이 사병의 자살동기를 '애인변심'이라며 은폐한 사건에서도 국가의 소멸시효 주장을 배척한 적이 있다(2009나36588). 재판부는 판결문에서 "송파경찰서는 사망한 강씨의 동기 대원을 통해 가혹행위가 있었다는 진술을 확보했음에도 자살 등 사망경위에 대한 수사를 소홀히 했고, 부대 지휘관들은 부대원들에게 사망당일 행적에 대해 함구령을 내려 진실을 은폐했다"며 "이로 인해 군의문사진상규명위의 결정이 있기 전까지 유족들은 강씨가 사망에 이르게 된 정확한 정황을 알 수 없어 국가를 상대로 하는 손해배상을 청구하는 것이 사실상 불가능했다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "국가가 손해배상청구에 대해 소멸시효를 내세워 채무이행을 거부하는 것은 인권보장과 손해배상을 위한 헌법 제10조, 제29조1항 등을 형해화하는 결과를 초래한다"며 "국가의 소멸시효 주장은 신의칙에 위반해 권리남용에 해당해 허용될 수 없다"고 지적했다. 하지만 재판부는 손해배상 금액에 대해서는 "강씨에 대한 가혹행위의 정도가 다른 병사들에 비해 중하다고 보이지 않고, 강씨가 이같은 가혹행위를 지휘관에게 알리는 등 문제를 적극적으로 해결하지 않고 자살이라는 극단적인 방법을 잘못 선택한 점 등 제반사정을 참작해 국가의 손해배상책임을 20%로 제한한다"고 설명했다. 지난 2002년3월 의무전투경찰순경으로 입대한 강씨는 서울지방경찰청 특수기동대로 배치됐다. 강씨가 배치된 부대는 다른 기동대에 비해 군기가 엄한 것으로 알려져 있었고, 강씨를 비롯한 부대원들은 선임대원들로부터 '먹기사역'이라는 많은 양의 음식을 한꺼번에 먹도록 강요하는 가혹행위 및 구타를 당했다. 이를 견디다 못한 강씨는 5월 진료를 받으러 경찰병원에 나왔다가 인근 아파트에서 투신자살했고, 송파서는 부대생활 부적응으로 투신자살했다는 수사결과를 내놓았다. 이를 믿지 못한 강씨의 유족들은 2006년4월 군의문사위에 진정을 냈고, 군의문사위는 2007년11월 '선임대원들의 가혹행위로 인해 사망에 이르게 됐다'는 취지의 결정을 내렸다. 이를 근거로 유족들은 지난해 9월 국가를 상대로 소송을 냈으나, 1심 재판부는 국가배상법 제8조의 소멸시효 5년이 지난 후 소가 제기됐다는 이유로 원고패소 판결을 내렸다.

군당국이 사병의 자살동기를 가혹행위가 아닌 애인변심으로 결론내고 이를 유족에게 알렸다면 이후 유족이 가혹행위를 이유로 낸 손해배상 소송에서 국가가 소멸시효를 주장하는 것은 권리남용이라는 판결이 나왔다. 원모씨는 1986년9월 입대해 박격포 탄약수로 복무했다. 원씨가 속한 소대는 실탄과 수류탄을 지참한 상태에서 경계근무를 하는 포반(砲班)의 특성상 군기가 센데다 선임병들의 구타 등 가혹행위가 자주 있었다. 원씨는 1988년1월 소대대항 축구시합에 나간 원씨는 헛발질을 한 탓에 야유를 많이 들었고, 팀이 축구시합에서 지자 선임병으로부터 구타를 당했다. 원씨는 그날 경계근무도중 M16소총으로 자살했다. 그런데 사단헌병대는 자살동기를 ‘애인의 변심, 건강문제로 인한 신병비관’으로 결론짓고, 1988년3월 ‘구타나 가혹행위를 당한 사실을 전혀 발견할 수 없었다”고 유족에게 알려줬다. 원씨의 부모는 2006년4월 군의문사진상규명위원회에 진정서를 제출했고, 위원회는 지난해 6월 자살동기를 ‘선임병들에 의한 구타와 가혹행위 등 군내 부조리가 직접적 원인’이라고 인정했다. 원씨의 부모는 10월 소송을 냈으나 1심 재판부는 “소멸시효가 완성됐다”며 패소판결을 내렸다. 하지만 항소심 판단은 달랐다. 서울고법 민사12부(재판장 서명수 부장판사)는 7일 원씨의 유족 4명이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심(2009나36588)에서 1심을 취소하고 “국가는 위자료 등 7,200여만원을 지급하라”며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “구 예산회계법 제96조에 의하면 국가에 대한 손해배상청구권은 불법행위일로부터 5년이 지나면 소멸시효가 완성된다”며 “소송이 원씨가 자살한 날부터 5년이 지난 후 제기됐으므로 소멸시효가 완성됐다”면서 “대통령 소속하의 위원회에서 원씨에 대해 진상규명결정 등의 활동을 했을지라도 국가가 소멸시효의 이익을 포기했다고 보기는 어렵다”고 설명했다. 그러나 재판부는 “군수사대는 조금만 수사를 더 했다면 원씨의 실제 자살동기를 쉽게 알 수 있었음에도 개인사정에 의한 자살로 단정지었다”며 “원씨가 군대생활과 무관한 개인사정을 원인으로 자살해 국가에 책임을 물을 수 없는 것으로 원씨의 유족에게 인식하게 한 이상 국가의 소멸시효주장은 신의칙에 반한 권리남용”이라고 지적했다.

혼자서 PX 4개를 운영하다 스트레스로 원형탈모증이 생겼다면 국가유공자로 인정해야 한다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 6단독 정총령 판사는 지난 22일 이모(26)씨가 서울지방보훈청장을 상대로 낸 국가유공자요건비해당결정처분 취소소송(2008구단7734)에서 “PX 운영으로 인한 과로와 스트레스 외에는 탈모의 원인을 찾기 어렵다”며 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결에서 “이씨는 군입대 전에는 탈모증상이 없었는데 군복무를 시작한지 몇 달 지나지 않아 탈모증상이 발병했고 짧은 기간에 범발성 탈모증으로 증상이 악화됐다”며 “의학적으로 스트레스가 탈모증의 발병 및 악화요인으로 작용할 가능성을 배제할 수 없고 군복무를 하는 사병들은 심리적으로 부담과 압박감이 따르는 생활을 해야 함은 쉽게 추단할 수 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “이씨는 중대본부 PX병으로 혼자서 중대본부 PX와 함께 산하 부대 PX 3개를 위탁받아 운영하느라 피로와 스트레스에 시달렸다”며 “군 복무 및 그로 인한 스트레스 외에 달리 이씨의 범발성 탈모증의 발병 또는 악화원인을 찾아보기 어렵다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “탈모증의 증세 및 환자에게 미치는 영향을 고려할 때 탈모증의 정확한 발병원인이 밝혀지지 않았다고 해 탈모증을 공상군경의 요건이 되는 상이의 범위에서 제외할 수 없다”고 설명했다. 이씨는 지난 2006년6월 입대 후 본부중대 PX병으로 근무하다 다른 부대 PX를 위탁받아 운영하게 됐는데 과로와 스트레스로 2007년2월께 원형탈모증상이 생겼다. 5월부터 치료를 받았지만 증세가 호전되기는 커녕 머리 전체와 눈썹, 겨드랑이까지 탈모증이 나타나는 등 범발성 탈모증으로 진행돼 11월 의병전역했다. 이씨는 지난해 2월 서울보훈청이 “원형탈모증은 자가면역질환의 일종으로 공무관련성이 인정되지 않는다”며 국가유공자등록을 거부하자 5월 소송을 냈다.

군복무 중 스트레스로 탈모증이 생겼다면 국가유공자로 인정해줘야 한다는 판결이 나왔다. 서울고법 행정5부(재판장 조용호 부장판사)는 최근 박모(25)씨가 서울지방보훈청장을 상대로 낸 국가유공자등록거부처분취소 청구소송 항소심(2007누26119)에서 1심과 같이 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “국가유공자가 되기 위해서는 교육훈련 또는 직무수행과 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단할 수 있으면 그 입증이 있다고 봐야 한다”며 “의학적으로 스트레스가 탈모증의 악화요인으로 작용할 가능성을 배제할 수 없고, 군 복무를 수행하는 사병들은 복무기간 내내 지휘·복종관계를 바탕으로 육체적으로 힘들고 심리적으로 압박감이 따르는 생활을 해야 함은 쉽게 추단할 수 있는 등 군복무로 인한 스트레스 외에 원고의 탈모증의 발병 또는 악화원인을 찾아보기 어렵다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “탈모증의 증세 및 환자에게 미치는 영향을 고려할 때 정확한 발병원인이 밝혀지지 않았다고 해서 탈모증을 공상군경의 요건이 되는 상이의 범위에서 제외할 수 없다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “피고는 원고의 탈모증상이 호전돼 이제는 정상적으로 발모가 된 상태로서 장애가 남아있다고 할 수 없다고 주장하나 행정처분에 대한 취소소송에서 처분의 적법여부는 처분당시를 기준으로 판단해야 한다”며 “탈모증상의 개선을 행정처분의 적법여부를 판단하는 근거로 삼을 수 없다”고 설명했다. 박씨는 2003년 육군에 입대해 복무하던 중 전두탈모증 진단을 받아 치료를 받다가 2005년 의병전역했다. 박씨는 군복무 중의 스트레스등으로 탈모증이 생겼다는 이유로 국가유공자등록을 신청했으나 공무관련성이 인정되지 않는다는 이유로 인정을 받지 못하자 소송을 내 1심에서 승소했다.

군형법상의 추행죄는 일반 형법상의 추행죄와 보호법익 등에서 서로 다르다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 이홍훈 대법관)는 가혹행위와 추행 혐의로 기소돼 항소심에서 무죄를 선고받은 육군대위 장모(29)씨에 대한 상고심(☞2008도2222) 선고공판에서 군검찰관의 상고를 기각했다. 하지만 재판부는 장씨에게 상해죄 등을 유죄로 인정해 벌금300만원을 선고한 원심을 그대로 확정했다. 재판부는 판결문에서 "군형법 제92조의 추행죄는 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 이른바 군대가정의 성적 건강을 유지하기 위해 제정된 것"이라며 "그 주된 보호법익도 일반 형법상 추행죄의 보호법익인 '개인의 성적 자유'가 아니라 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 사회적 법익"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "군형법에서 말하는 '추행'은 계간(항문 성교)에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것"이라며 "추행에 해당하는지 여부는 행위자의 의사와 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다"고 설명했다. 재판부는 이어 "중대장인 피고인이 소속 중대원인 피해자들의 양 젖꼭지를 비틀거나 잡아당기고 손등으로 성기를 때린 사실은 인정되지만, 그 장소가 복도나 행정반 사무실 등 공개된 장소이고, 범행시각이 오후 또는 저녁시간으로서 다수인이 왕래하는 상태였으며, 피해자도 특정인이 아닌 불특정 다수인 점 등에 비춰볼 때 피고인의 행위는 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족행위라고 보기 어려우므로 군형법 제92조의 추행에 해당하지 않는다"라고 덧붙였다. 장씨는 지난해 7월 사격훈련장에서 이모 일병이 통제에 따르지 않는다는 이유로 이 일병의 총 개머리판을 걷어 차 총 소염기에 입술이 찢기게 하고, 행정반에서 김모 상병의 젖꼭지를 꼬집은 것을 비롯 수차례에 걸쳐 사병들을 성추행한 혐의로 기소됐다. 보통군사법원에서는 징역1년에 집행유예2년을 선고받았으나, 고등군사법원에서는 추행과 가혹행위 혐의 부분에 대해 무죄가 인정돼 벌금300만원을 선고받았다.

자살을 시도한 적 있는 사병이 부대에서 따돌림을 당하다 결국 자살한 경우 국가에 손해배상 책임이 있다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사24부(재판장 김경배 부장판사)는 상급자들의 괴롭힘을 견디지 못하고 자살한 소모씨 유족이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2006가합60583)에서 "원고들에게 1억2,500여만원을 지급하라"며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "부대생활에 제대로 적응하지 못한 소씨가 자살을 시도해 총기사고를 일으켰는데도 지휘관들은 소씨를 정신과 치료를 받게 하거나 전문적인 조사도 하지 않은채 오히려 허위공문서를 만들어 영창에 가둔 점, 소씨가 정신병 증상을 보이는데도 적절한 보호대책을 강구하지 않은 점 등 소속지휘관들의 직무태만행위 등과 소씨의 사망 사이에 상당인과 관계가 있다"고 밝혔다. 재판부는 또 "소씨를 따돌리는 등 상급자들의 가혹행위는 물리적 폭행이 아닌 언어폭력이 주된 것이었고 내용도 극단적인 것은 아닌 점, 원고들이 소씨를 집으로 데려왔을 당시 정신질환으로 이상행동을 했으므로 적절한 보호조치를 취해야 했음에도 이를 게을리한 점 등을 참작할때 피고의 책임은 50%가 적당한다"고 덧붙였다. 소씨의 유족들은 2002년 2월 입대한 후 육군 모 부대에 배치된 소씨가 고참들로부터 따돌림을 당하다 부대배치 16일만에 소총으로 자살기도를 한 다음부터 부대원들로부터 집단 따돌림을 당하다 휴가중 아파트에서 뛰어내려 자살하자 국가를 상대로 소송을 냈다.

군인이 상관을 살해한 경우 법정형으로 사형만을 규정하고 있는 군형법상 상관살해죄 법조항에 대해 대법원이 헌법재판소에 위헌제청을 한 것으로 확인됐다. 헌재가 이 법조항에 대해 위헌결정을 내릴 경우 형법상 여적죄나 군형법상 군용시설제공죄 등 법정형으로 사형만을 규정함으로써 이른바 '절대적 사형제'를 취하고 있는 다른 범죄의 처벌조항에 대해서도 위헌 논란이 일 것으로 보인다. 대법원 형사1부(주심 김지형 대법관)는 지난해 경기도 연천군 중부전선 GP(전방관측소)에서 총기를 난사해 장교와 사병 등 8명을 살해하고 4명에게 중경상을 입힌 혐의로 기소돼 1,2심에서 사형을 선고받고 상고한 김동민(23) 일병의 변호인들이 낸 위헌제청신청을 받아들여 8월 31일 헌법재판소에 군형법 제53조1항에 대해 위헌제청을 했다(☞2006초기217). 하지만 김 일병은 헌재가 위헌결정을 내릴 경우 일반 살인죄로 처벌되기 때문에 사실상 사형에서 감형되기는 힘들 것으로 보인다. 재판부는 결정문에서 "상관살해죄의 범죄구성요건에는 전시와 평시의 구분은 물론 행위유형에 관한 아무런 제한도 없이 경중의 차이가 있는 모든 행위유형이 다 포함될 수 있도록 폭 넓게 개방돼 있을 뿐만 아니라 군형법 제2조1호에 의해 그 행위의 객체도 상서열자까지를 망라해 군형법 제53조1항이 광범위하게 적용될 수 있는 길을 열어놓고 있는 반면에, 법정형으로는 유일하게 사형만을 규정함으로써 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 이러한 처벌조항은 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 갖고 있다고 보기 어렵고, 이에 따라 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하려는 국가의 의무 및 헌법 제37조2항의 과잉입법금지의 원칙 위반의 의심이 있다"고 설명했다. 재판부는 또 "이 법조항이 사안의 경중에 차이가 있는 다양한 행위유형에 따른 양형조건을 무시한채 일률적으로 사형만을 선고하도록 하는 것은, 상관살해죄보다 더 중하다고 볼 수 있는 내란목적살인죄에 관한 형법 제88조가 법정형으로 사형, 무기징역 또는 무기금고를, 반란죄 중 반란행위로서 살해를 한 경우에 관현 군형법 제5조2호가 법정형으로 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이나 금고를 각 규정하고 있는 것에 비춰 보더라도 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서 헌법 제11조의 평등의 원칙 위반의 의심이 있다"고 덧붙였다. 하지만 재판부는 김 일병의 변호인들이 "사형제도의 근거가 되고 있는 형법 제41조1항이 헌법에 위반되는 만큼 헌법재판소에 위헌제청을 해 달라"며 낸 위헌제청신청은 사형제도가 합헌이라는 이유로 기각했다. 재판부는 "사형제도에 관해 헌법의 개정이나 법률의 제·개정을 통해 그 폐지 문제가 진지하게 검토될 수 있음은 별론으로 한더라도 사형을 형의 한 종류로 규정하고 있는 형법 제41조1호가 헌법에 위반된다고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 그 이유에 대해 "현재 우리나라의 실정과 국민의 도덕적 감정 등을 고려하면 사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한 국가가 형사정책으로 사형이라는 처벌의 종류를 규정하고 있다고 하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없기 때문"이라고 설명했다. 김 일병은 지난해 6월 새벽 자신이 근무하던 GP 내무반에 수류탄을 던지고 장교와 사병들에게 총기를 난사해 GP장 등 8명을 살해하고 4명에게 중상을 입혀 상관살해와 살인 등의 혐의로 구속기소돼 보통군사법원과 고등군사법원에서 사형을 선고받고 대법원에 상고했었다.