‘조두순사건’후 법원이 처음으로 아동 피해자진술과 ‘음주감경’을 객관적으로 판단할 수 있는 명확한 기준을 제시해 눈길을 끌고 있다. 서울고법은 최근 선고된 성폭행범죄 판결에서 원심판결을 파기하고 형량을 높이면서 아동성폭행 피해자와 술취한 피고인 진술의 신빙성을 확보할 수 있는 방안을 제시했다. 또 무조건 아동에게 유리하게 이뤄지는 수사방식과 재판은 “피고인의 인권침해 위험이 있다”며 엄중경고했다. 서울고법 형사6부(재판장 박형남 부장판사)는 최근 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) 혐의로 기소된 정모(65)씨에 대한 항소심 선고공판에서 1심을 파기하고 징역 1년6월을 선고했다(2009노1826). 재판부는 피해자가 최초로 경찰에 진술한 부분과 관련된 사실에 대해서는 범죄의 증명이 있다고 인정했지만 피해 아동의 담임교사의 상담일지에 나타난 피해 아동의 진술부분은 증명이 불충분하다며 받아들이지 않았다. 재판부는 “오판의 가능성을 최대한 줄인 상태에서 비로서 정확한 양형이 가능하다”며 “성폭행범죄의 엄중한 처벌을 위해서는 ‘사실인정’ 단계부터 과학적인 판단기준을 적용해 엄격하게 심리해야 한다”며 그동안 막연하게 판사가 규범적으로 판단한 ‘음주감경’과 ‘아동피해자진술’ 심리방법의 문제점을 지적했다. 정씨는 지난 2006년5월께 자신 소유의 건물세입자의 딸(당시 만6세)을 TV를 보여준다며 유인해 음부를 만지는 등 강제로 추행을 했고, 성추행은 그후로도 2008년까지 이어졌다. 지난해 5월 이 사실을 알게 된 피해 아동의 담임교사는 아동보호전문기관과 어머니에게 알리고 경찰에 수사를 의뢰했고, 정씨는 지난해 12월 기소됐다. ◇ “무조건 아동에게 유리하면 안돼”= 재판부는 판결문에서 “아동을 상대로 한 성범죄의 경우에도 가해자로 지목된 피의자 또는 피고인에 대해 ‘무죄추정의 원칙’이 배제되서는 안된다”며 “아동의 진술에 전적으로 신뢰를 부여하고 그에 반하는 피의자 또는 피고인의 진술에 대해서는 어느 정도 부합하는 정황이 발견됨에도 깊이 있는 분석없이 한낱 구차한 변명으로 단정하고 배척하는 행태는 심각한 부작용을 낳을 수 있다”고 지적했다. 재판부는 또 “아동은 지적능력이나 표현의 한계 등으로 인해 피해사실을 과장되거나 왜곡된 형태로 인식하거나 표현하고 부모나 지인 등의 유도나 암시에 따라 실제와 다른 사실을 언급할 가능성도 매우 높다”고 설명했다. ◇ 아동을 상대로 한 수사 및 심리기법= 재판부는 수사과정과 재판과정에서 피해자 진술의 신빙성을 객관적으로 담보할 수 있는 장치를 마련하는 것이 시급함을 강조하면서 검찰과 경찰이 피해자인권을 보호하는 동시에 진술의 신빙성을 높이기 위한 방안으로 고안한 ‘13세미만 아동 및 장애인 성폭력 피해자 조사지침’을 제시하기도 했다. 그 주요내용은 이렇다. △수사기관은 피해아동을 조사하는 경우 진술내용과 조사과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치에 의해 녹화하는 한편, 증거보전신청 등으로 피해자가 수사 및 재판과정에서 진술하는 횟수를 최소화 할 것 △특별한 사정이 없는 한 피해아동과 신뢰관계가 있는 사람을 동석하게 하되 피해아동의 시야가 미치지 않는 적절한 위치에 좌석을 마련해 조사를 하고 동석자가 피해아동을 대신해 답변하거나 특정한 답변을 유도하거나 진술번복을 유도하는 등의 행위를 하는 때에는 동석자를 즉시 퇴거시킬 것 등이다. 재판부는 “이 지침의 취지는 신뢰관계 있는 사람의 동석 등을 통해 피해아동의 진술능력을 최대한 높이는 동시에 주변사람이나 상황으로 인해 피해아동의 진술에 왜곡이나 과장이 개입되는 것을 막는 조치도 취해 수사기관에서의 진술이 법정에서의 진술에 버금갈 정도의 신빙성을 갖추도록 하기 위함이다”라며 “그런 절차를 통해 특별한 사정이 없는 피해자가 수사기관과 법정을 오가며 반복적으로 피해 당시의 상황을 진술해야 하는 폐해를 줄이자는 것이다”고 설명했다. 재판부는 “만일 수사광정에서 이런 조사절차가 제대로 지켜지지 않는 경우에는 피해자 진술의 신빙성이 크게 훼손될 수 있다는 점은 두말할 나위 없다”고 덧붙였다. ◇ ‘엄격한 증거조사’와 ‘엄중한 양형’의 관계= 재판부는 “‘10명의 범인을 놓치더라도 1명의 무고한 사람을 벌해서는 안된다’는 대원칙은 범죄유형에 따라 일부 또는 전부 양도될 수 있는 것이 아니라 모든 범죄와 범죄자에 대해 일관되게 유지돼야 한다”며 “엄격한 증명을 통해 오판의 가능성을 최대한 줄인 이후에 비로소 엄정한 양형이 이뤄질 수 있는 만큼, 유·무죄에 대한 확신이 없고 오판의 가능성이 상존하는 상태에서 형사처벌의 강도를 무작정 높일 수는 없다”고 강조했다. 재판부는 또 “성범죄라는 이유로, 피해자가 아동이라는 이유로 가해자로 지목된 자를 상대로 하는 형사절차에서 공소사실에 대한 증명의 정도를 낮춰야 할 이유는 없다”며 “범죄에 대한 처벌의 요구는 진술의 신빙성을 높일 수 있는 다양한 방법을 개발하고 적용하는 것으로 충족해야 하고 증명의 정도를 낮추는 것을 해결방안으로 삼아서는 안된다”며 피해자 진술의 신빙성을 충실히 담보할 수 있는 절차보장없이 쉽사리 범죄의 성립을 인정하는 것은 결코 용납될 수 없음을 강조했다. ◇ “음주는 피고인 진술로 판단하면 안돼”= 재판부는 또 음주감경에 대한 판단기준을 제시하면서 우리나라 음주문화에 대한 생각을 밝히기도 했다. 재판부는 “알코올은 비교적 일시적으로 개인의 정신상태에 영향을 주는 것이기 때문에 범행 후 시간이 흐른 후에는 피고인 진술위주로 판단해서는 안된다”며 “피고인이 사전에 범행을 계획하면서 음주를 했는지 여부, 피고인이 술을 마실 때 함께 동석하거나 목격한 자의 진술, 범행당시 피해자가 피고인의 말과 행동을 어떻게 인식했는지, 피고인이 범행 후 범행흔적을 은폐하거나 구체적으로 범행의 경위를 기억하는 정도 등 여러가지의 객관적인 정황을 종합해 피고인 진술의 신빙성과 주취의 정도를 판단해야 한다”고 설명했다. 재판부는 또 조두순사건 후 ‘음주감경’에 대한 국민의 비판에 대해 “이런 주장은 음주자 개인의 폐해 뿐만 아니라 중대한 범죄를 유발하는 우리사회의 그릇된 음주문화를 바로잡는 점에서 설득력이 크다”며 “우리사회는 다른 나라에 비해 과도한 음주문화가 성행하고 음주로 인한 범행에 대해 한순간의 실수나 치기 어린 행동으로 비교적 관대하게 여기는 분위기가 없지 않아 문제”라고 지적했다. 재판부는 “법원은 피고인의 생물학적 측면과 심리적 측면을 모두 고려해 음주감경을 인정하는 구체적이고 객관적인 판단기준을 세워 엄격하게 적용해야 한다’고 설명했다.

나무는 땅에서 캐낸 때에 곧바로 절도죄의 기수가 된다는 대법원판결이 나왔다. 이 법리에 따르면 다른 사람이 캐낸 나무를 운반하거나 반출하는 일에 가담하더라도 장물죄에 해당되는지 여부는 별론으로 하더라도 특수절도죄로 처벌할 수 없게 된다. 이번 판결은 입목절도의 기수시기에 관한 첫 판결이라는 점에서 의미가 있다. 임모(53·여)씨는 지난해 1월 수원의 어느 회사 연구소를 지나가다 마당에 있는 연산홍을 우연히 보고 그만 첫 눈에 반해버렸다. 키가 1.5미터, 폭이 1미터나 돼 시가로 70만원 가량이나 나가는 나무였다. 임씨는 주인 김모씨를 찾아가 “나무를 팔지 않겠느냐”고 물었으나 거절당했다. 집으로 돌아온 뒤에도 영산홍이 눈앞에 아른거려 잠을 설치다가 결국 2주후 영산홍을 훔치기로 작심하고 대낮에 짚차를 운전해 직접 연구소를 찾았다. 천신만고 끝에 나무를 캐기는 했으나 너무 무거워 불과 20미터 떨어진 차까지 옮길 수가 없었다. 그래서 남편 강모(55)씨를 불러 함께 트렁크에 실으려던 순간 주인 김씨에게 발각됐다. 검찰은 이들을 특수절도와 건조물침입 혐의로 기소했다. 1심은 주거침입 혐의에 대해서는 유죄를 인정했으나 특수절도 혐의에 대해서는 무죄로 판단했다. 강씨가 부인 임씨와 영산홍을 차 트렁크 앞까지 운반했다는 증거가 없다는 이유에서였다. 대신, 임씨에게는 절도죄를 인정, 벌금 100만원을 선고했다. 그러나 2심은 강씨가 영산홍을 트렁크 앞까지 운반한 사실이 인정된다며 특수절도 혐의를 유죄로 인정한 다음 이들의 형을 징역6월로 정했으나, 임씨에 대해서는 형의 집행을, 강씨에 대해서는 형의 선고를 각각 유예했다. 1·2심은 임씨가 영산홍을 캐낸 다음 20미터 떨어진 승용차의 트렁크 앞까지 운반함으로써 절도죄의 기수에 이르렀다는 점에 대해서는 입장을 같이 하면서도, 강씨가 운반행위에 가담했는지에 관한 사실인정 부분에서 다른 입장을 보인 것이다. 그러나 대법원은 이번 사건에서 입목절도의 기수시기에 대한 새로운 기준을 내놓으면서 하급심 판단의 잘못을 지적했다. 대법원 형사1부(주심 고현철 대법관)는 최근 임씨 부부에 대한 상고심(2008도6080)에서 원심을 파기하고 사건을 수원지법으로 되돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “입목을 절취하기 위해 캐낸 때에는 그 시점에서 이미 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 됨으로써 범인이 그 점유를 취득하게 되는 것이므로, 이때 절도죄는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요로 하지 않는다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “임씨가 영산홍을 땅에서 캐낸 그 시점에서 이미 피해자의 영산홍에 대한 점유가 침해되어 그 사실적 지배가 임씨에게 이동됐다고 봄이 상당하므로, 그때 임씨의 영산홍 절취행위는 기수에 이르렀다”며 “그 이후 강씨가 영산홍을 임씨와 함께 승용차까지 운반했다고 하더라도 그러한 행위가 (장물죄 등) 다른 죄에 해당하는지의 여부는 별론으로 하고 강씨가 임씨와 합동하여 영산홍 절취행위를 했다고 볼 수는 없다”고 설명했다. 한편, 절도죄의 기수시기에 관해서는 △타인의 재물에 손을 댄 때 기수가 된다는 접촉설과 △재물을 쉽게 발견할 수 없게 은닉한 때라는 은닉설 △재물을 다른 장소에 이전한 때라는 이전설 △재물을 자기의 지배하에 두는 것으로서 충분하므로 타인의 점유를 침해해 재물을 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮겼을 때 기수가 된다는 취득설 등이 있다. 취득설이 통설이고, 판례도 취득설을 취하고 있다. 대법원 관계자는 “입목절도에 있어서는 일반적인 경우와 달리 그 입목을 캐낸 시점에 곧바로 기수가 되고, 이를 반출하는 등의 장소적 이동은 필요로 하지 않는다고 선언했다는 점에서 큰 의의가 있다”며 “이 판결은 입목뿐만 아니라 벽걸이TV나 카오디오세트 등 구조물 일부를 떼 내어가는 방법으로 행해지는 절도범행의 기수시기를 판단하는 데에도 중요한 기준을 제시할 것으로 평가된다”고 말했다.

상당한 거리에서 오토바이가 중앙선을 넘는 것을 볼 수 있었다면 피하지 못한 채 충돌한 차량운전자에게도 손해배상 책임이 있다는 판결이 나왔다. 대법원제3부(주심 尹載植 대법관)는 지난해12월28일 오토바이를 타고 가면서 추월을 위해 중앙선을 넘었다가 다시 자기 차선으로 돌아가던 중 맞은편에서 오던 승합차와 충돌, 사망한 신모씨의 가족들이 국제화재해상보험주식회사를 상대로 낸 손해배상(자) 청구소송 상고심(99다16170)에서 보험사의 상고를 기각했다. 재판부는 판결문에서 " 승합차 운전사인 이모씨로서는 시계가 양호한 도로상을 차고가 높은 승합차를 운전하면서 오토바이가 중앙선을 침범하여 운전하는등 위태롭게 운전해 오는 것을 상당한 거리에서 보았거나 볼 수 있었음에도 이를 피하지 아니한 채 중앙선 부근으로 진행한 잘못이 있다고한 원심의 사실인정 및 판단은 수긍이 된다"며 "위와 같이 오토바이의 비정상적인 운행을 예견할 수 있었던 특별한 사정이 있었다면 승합차 운전자인 이씨에게 과실이 없다고 할 수 없으므로, 원심판결에 중앙선침범 차량에 대한 주의의무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수도 없다"고 밝혔다. 보험사는 원심에서 가입자인 승합차 운전자 이씨의 사고와 관련, 이 사건 사고는 오토바이의 중앙선침범으로 인한 일방적인 과실에 의한 것으로서 면책되어야 한다고 주장하고 중앙선이 설치된 도로를 자기 차선을 따라 운행하는 자동차 운전자로서는 마주 오는 차량도 자기 차선을 지켜 운행하리라고 신뢰하는 것이 보통이므로, 상대방 차량의 비정상적인 운행을 예견할 수 있는 특별한 사정이 없다면 상대방 차량이 중앙선을 침범해 들어올 경우까지 예상하여 운전해야 할 주의의무가 없다며 상고 했었다. 이씨는 95년7월30일 승합차를 운전해 강원도 횡성군 소재 춘당교 부근 편도 1차선의 지방도상을 운행중 맞은편에서 중앙선을 넘어 오토바이를 추월한 뒤 돌아가던 125㏄ 오토바이와 부딪쳐 오토바이에 타고 있던 신씨를 사망케 했었다.