변호사는 상법상 의제상인이 아니라는 대법원 결정이 처음으로 나왔다. 이번 결정은 변호사 직업이 가지고 있는 공익성과 영리성 가운데 공익성을 더 강조한 것으로 최근 변호사가 크게 늘어나면서 공익활동을 소홀히 하며 수임료 챙기기에 바쁜 일부 변호사들에게 경종을 울린 것으로 풀이된다. 대법원 민사3부(주심 이홍훈 대법관)는 최근 오모(47) 변호사가 "상호신설 등기신청을 각하한 것은 부당하다"며 서울상업등기소 등기관을 상대로 낸 이의신청 재항고사건(☞2006마334)에서 재항고를 기각했다. 재판부는 결정문에서 "변호사의 자격과 등록을 엄격히 제한하고 품위유지의무 등 각종 의무를 부과하며 광고에 제한을 가하는 등 변호사의 영리활동을 엄격히 제한하고 그 직무에 관해 고도의 공공성과 윤리성을 강조하는 변호사법의 여러 규정에 비춰보면 변호사의 활동은 인적·물적 영업기반을 자유로이 확충해 효율적인 방법으로 최대한의 영리를 추구하는 것이 허용되는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "근래에 전문직업인의 직무 관련 활동이 점차 상업적 성향을 띠게 됨에 따라 사회적 인식도 일부 변화해 변호사가 유상의 위임계약 등을 통해 사실상 영리를 목적으로 직무를 행하는 것으로 보는 경향이 생겨나고, 소득세법이 변호사의 수익을 '사업서비스업에서 발생하는 소득'으로 보아 과세대상으로 삼고 있는 점을 감안하더라도 변호사를 상법 제5조 제1항이 규정하는 '상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자'라고 볼 수는 없으므로 변호사는 의제상인에 해당되지 않는다"고 판시했다. 재판부는 또 "변호사법은 법무법인에게 정관에 '상호'가 아닌 '명칭'을 기재하게 하고, 설립등기 때에도 '상호'가 아닌 '명칭'을 등기하도록 돼 있으므로 법무법인의 설립등기를 '상호' 등을 등기사항으로 하는 상법상 회사의 설립등기나 개인 상인의 상호등기와 동일시 할 수 없다"며 "따라서 법무법인에 대해 상호등기를 허용하면서 변호사에게는 상호등기를 허용하지 않는 것은 헌법상 평등의 원칙에 위반된다는 주장은 받아들이지 않는다"고 덧붙였다. 오 변호사는 2002년 3월 서울 서초동에 단독개업한 뒤 서초세무서에 H법률사무소로 상호를 등록하고 부가가치세 등을 납부해오다 2003년 3월 상호를 보호받기 위해 서울 상업등기소에 상호신설등기 신청을 했으나 각하당하자 "사무실을 임차해 불특정 다수 고객을 상대로 영리 목적으로 법률서비스를 제공하고 있기 때문에 상법 제5조 제1항의 의제상인에 해당되는 만큼 등기관의 각하결정을 취소해 달라"고 법원에 이의신청을 냈다.

'법인의 설립'을 '설립등기일'로 보고 등록세의 중과세여부를 판단해야 하는지에 대해 법원의 판결이 엇갈리고 있다. 서울행정법원 행정12부(재판장 정종관 부장판사)는 지난달 26일 (주)광장종합지앤씨가 "설립등기일로부터 5년이 지난 후 부동산을 취득했으므로 등록세 중과요건에 해당되지 않는다"며 양천구청장을 상대로 낸 등록세등 부과처분 취소청구소송(☞2006구합37271)에서 "변경등기의 형식을 취했더라도 실질적으로 설립등기와 같은 것으로 볼 수 있는 경우 이를 '법인의 설립'으로 봐야한다"고 원고 패소 판결했다. 현행 지방세법은 부동산투기를 막기 위해 법인 설립 후 5년 이내에 대도시에서 부동산을 취득할 경우 중과세하도록 돼 있다. 이번 판결은 중과세를 피하기 위해 설립이후 5년이 지난 휴면법인을 인수한 후 부동산을 취득하는 법인들이 서울시에서만 2,000여개에 이르는 가운데 나온 판결로 지난 6일 같은 법원의 다른재판부가 내린 판단과도 달라 상급심의 판단이 주목된다. 재판부는 판결문에서 "지방세법상 '대도시내에서의 법인의 설립'이 반드시 등기형식에 있어서의 설립등기만을 의미하는 것으로 볼 수 없다"며 "설사 변경등기의 형식을 취했다고 하더라도 이를 실질에 있어 설립등기와 같은 것으로 볼 수 있는 경우 이를 '법인의 설립'으로 보는 것이 오히려 실질과세의 원칙에도 더 부합된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원고가 인수한 휴면법인 사라카르트레이딩은 설립등기시와 계속등기시에만 등록세를 납부했을 뿐 이번 변경등기가 있기 까지 실제로 사업을 영위했다고 보기 어렵고, 원고와 사업목적, 본점 소재지 등 인적·물적 구성이 전혀 달라 원고가 이 휴면법인을 인수할 합당할 이유도 없는 것으로 보인다"며 "단지 등록세 중과규정을 회피하기 위해 휴면법인의 법인등기부를 유용한데 불과하므로 전혀 별개의 회사로 봐야한다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "지방세법상 '대도시내에서의 법인의 설립'에서의 '설립'을 반드시 등기형식에 있어서 '설립등기'가 있는 경우만으로 한정하지 않고 이 사건과 같이 비록 '변경등기'의 형식을 취했지만 '회사의 설립등기와 같은 것으로 볼 수 있는 등기'가 있는 경우도 포함하는 것으로 본다"며 "이를 실질과세의 원칙에 위배된다거나 과세요건명확주의 등 조세법률주의에 위배된다고까지 할 수 없다"고 강조했다. 이에 앞서 같은 법원 행정3부(재판장 안철상 부장판사)는 "법인이 영업활동을 하지 않았더라도 법인의 법인격 자체가 소멸하지 않는 한 법인의 설립일은 당초 설립등기일이고, 폐업한 법인이 다시 영업을 재개하는 시기에 새로이 법인이 설립됐다고 볼 수 없다"며 "당초 설립등기일을 기준으로 등록세의 중과세 여부를 판단하는것이 지방세법의 올바른 해석"고 판단했다.

설립등기를 마친 후 폐업해 사업실적이 없는 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 다음 상호·임원·자본 등을 변경했다고 하더라도 법인의 설립으로 보고 중과세를 부과할 수 없다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정3부(재판장 안철상 부장판사)는 6일 론스타가 인수한 강남금융센터주식회사(옛 스타타워)가 "법인의 설립은 회사의 설립등기일을 의미하는 것이므로 인수일을 법인의 설립으로 보고 중과세를 부과한 것은 위법하다"며 강남구청 등을 상대로 낸 등록세등 부과처분 취소청구소송(☞2006구합30683)에서 원고 승소판결했다. 재판부는 판결문에서 "법인이 영업활동을 하지 않았더라도 법인의 법인격 자체가 소멸하지 않는 한 법인의 설립일은 당초 설립등기일이고, 폐업한 법인이 다시 영업을 재개해 활동하는 경우에도 그 활동하는 시기에 새로이 법인이 설립됐다고 볼 수 없다"며 "법인이 설립등기를 마친 후 폐업상태에 있었다 하더라도 당초 설립등기일을 기준으로 등록세의 중과세 여부를 판단하는것이 지방세법의 올바른 해석"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "주식회사의 주주, 임원, 명칭, 법인의 목적 등 인적·물적 요소가 전면적으로 변경됐다고 하더라도 법률의 규정에 따라 변경이 이루어진 이상 이로 인해 회사의 동일성이 상실된다고 볼 수 없다"며 "또한 세법상 법인의 동일성이 상실되는 기준을 설정하기도 쉽지 않으며, 그 변경이 여러차례에 걸쳐 이루어진 경우 어느 시기에 동일성이 상실됐다고 볼 것인지도 문제 될 수 있으므로 이는 조세법률주의 원칙의 과세요건명확주의에 어긋난다"고 덧붙였다. 강남금융센터는 96년 1월 설립등기를 마치고 같은해 7월 폐업한뒤 2001년 4월 새로이 사업자등록을 했다. 론스타는 2개월 뒤 벨기에에 본부를 둔 페이퍼컴퍼니 스타홀딩스를 통해 강남금융센터의 주식을 매수하고 상호를 스타타워로 변경했다. 서울시는 론스타의 주식매매가 이뤄진 2001년 6월 강남금융센터가 새 법인으로 설립된 것으로 보고 구 지방세법상 중과대상에 해당한다며 252억여원의 등록세와 지방교육세를 부과했고, 강남금융센터는 이에 불복해 소송을 냈다.

법률이나 정관이 정한 이사의 인원수를 채우지 못해 퇴임이사가 후임 이사의 취임 때까지 이사로서 권리의무를 갖는 경우 퇴임등기를 해야 하는 기간은 퇴임이사의 퇴임일이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산해야 한다는 대법원 결정이 나왔다. 이번 결정은 임기만료된 이사가 후임이사의 취임 때까지 여전히 이사로서의 권리의무가 있는 경우에도 임기만료일로부터 2주간 내에 반드시 퇴임등기를 해야 한다고 판단한 종래 대법원 입장(☞67마921 결정)을 변경한 것이다. 현행 상법 제317조와 제183조 등은 주식회사의 이사와 대표이사의 성명과 주민등록번호는 설립등기 때 등기하도록 하고, 변경된 때에는 본점소재지에서 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내에 각각 변경등기를 하도록 하고있으며, 이를 해태한 경우에는 과태료에 처하도록 하고 있다. 대법원 전원합의체(주심 朴在允 대법관)는 기업체 대표이사로 근무하다 임기만료로 퇴임한 뒤 2주일 내에 본점소재지에 퇴임등기를 하지 않았다는 이유로 부산 동부지원으로부터 과태료 70만원을 부과받은 남모씨(50)가 낸 재항고를 받아들여 1심결정을 유지한 원심결정을 파기하고 지난 8일 사건을 부산지법으로 돌려보냈다(☞2004마800). 재판부는 결정문에서 "대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의해 퇴임함으로써 법률 또는 정관이 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있다"며 "이 경우 이사의 퇴임등기를 해야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일로부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어"임기의 만료나 사임으로 퇴임한 이사가 법률 또는 정관에 규정된 이사의 정원의 일시적 흠결을 메워주기 위해 계속 이사의 권리의무를 가지게 됨에도 불구하고, 퇴임등기를 하도록 하는 것은 실제와 다른 내용을 등기부에 공시하는 결과가 돼 상업등기제도의 올바른 운용이라는 목적에 배치될 우려가 있으므로, 오히려 이 경우에는 후임이사가 취임할 때까지 그 퇴임한 이사가 여전히 이사의 권리의무를 가짐을 공시하기 위해 이사로서의 등기를 일시 유지하게 함이 옳다고 본다"고 이유를 설명했다. 하지만 재판부는 "법률 또는 정관에 규정된 이사의 정원에 결원이 생겼는데도 후임이사를 선출하지 않고 있는 것은 상법 제635조1항1호에 규정된 등기의 해태가 아니라 같은 조항 제8호에 규정된 선임절차의 해태에 해당해 과태료에 처할 사유가 된다"고 덧붙였다.

비법인인 단체가 법인으로 승격하면서 종전에 가지고 있던 부동산을 증여형식으로 취득한 경우 '부동산 취득'으로 볼 수 없어 이에 대한 취득세부과는 부당하다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 동일한 단체에 대해 법적지위가 달라졌다는 이유로 그 소유 부동산에 취득세를 부과한 것이 '실질과세 원칙'에 위배된다고 판단한 것으로 의미가 있다. 서울행정법원 13부(재판장 白春基 부장판사)는 비영리 종교단체에서 법인으로 승격한 A 재단법인이 용산구청을 상대로 낸 취득세등부과처분취소 청구소송(☞2004구합17839)에서 15일 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "민법 제32조는 종교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 재단은 주무관청의 허가를 얻어야만 이를 법인으로 할 수 있도록 규정하고 있어 비법인 단체의 경우 법인으로 허가받기 전 설립허가에 필요한 자산으로 소유하게 된 부동산을 허가받을 법인에게 출연하는 형식을 취해 설립허가를 받은 다음 법인 명의로 소유권이전등기를 하는 경우 설립허가의 결과여부에 따라 취득세 납세의무로 해석하는 것은 실질과세 원칙 등에 반한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "설사 원고와 종전 비법인단체와의 법적규율의 정도, 법인격 등의 측면에서 다소 차이가 있더라도 재단법인 설립허가를 받음으로써 법인으로 전환된 원고가 종전 비법인단체 명의로 되어 있던 부동산에 관한 등기를 자신 명의로 하기 위한 방편으로 한 토지 증여계약은 지방세법 제105조제1항 소정의 '부동산의 취득'에 해당하지 않는다"고 밝혔다. A 재단법인은 지난 2000년4월 문화관광부장관으로부터 재단법인 설립허가를 받아 설립등기를 한 후 비법인 단체시 소유하고 있던 토지를 새로운 법인명의로 등기하기 위해 형식적인 증여계약을 통해 소유권이전등기를 경료했는데, 이에 대해 용산구청이 '부동산 취득에 해당한다'며 취득세를 부과하자 소송을 냈었다.

株金을 가장 납입해 회사 설립 또는 증자 등기를 마친 뒤 곧바로 인출한 경우 상법상 납입가장죄가 성립되면 업무상 횡령죄로는 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 전원합의체(주심 尹載植 대법관)는 17일 특정경제범죄가중처벌법상 업무상횡령 등의 혐의로 구속기소된 G&G그룹 회장 이용호씨(46)에 대한 재상고심(2003도7645) 선고공판에서 이같이 판시, 일부 무죄취지로 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 “주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모해 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입해 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출해 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 이같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위해 납입을 가장하는 편법에 불과해 주금의 납입 및 인출의 전과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다”고 밝히고 “따라서 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다할 것이고, 이런 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상 횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다”고 설명했다. 재판부는 또 “이와 달리 타인으로부터 금원을 차용해 주금을 가장납입한 직후 이를 인출해 차용금변제에 사용한 경우 상법상의 납입가장죄와 별도로 회사재산의 불법영득행위로서 업무상횡령죄가 성립할 수 있다는 취지로 판시한 대법원 80도537, 2003도2807 등의 판결은 이 견해에 배치되는 범위내에서 변경한다”고 덧붙였다. 이씨는 지난 98-99년 인수한 KEP전자와 삼애인더스, 인터피온 등 계열사의 회사자금 8백여억원을 횡령한 혐의 등으로 2001년9월 구속기소돼 1,2심에서 일부 유죄가 인정돼 징역 3년이 확정됐다. 이후 나머지 유죄부분에 대해 상고한 이씨는 지난해 6월 대법원에서 “삼애인더스가 발행한 백지어음을 보관하다 인터피온의 금융사에 대한 채무를 담보하기 위해 제공한 행위에 대해 일반 횡령이 아닌 특경가법상 횡령죄를 적용한 것은 잘못”이라는 판결에 따라 지난해 11월 서울고법에서 다시 징역 2년6월을 선고받았으나 “(주)레이디 유상증자 때 가장납입한 행위에 대해 업무상 횡령죄를 추가 인정한 것은 잘못”이라며 대법원에 재상고 했었다.

사설경호원 조직에 대한 사단법인설립불허가처분은 정당하다는 법원 판결이 나왔다. 서울고법 특별5부(재판장 李宇根 부장판사)는 14일 국제경호협회가 "사단법인 불허가처분을 내린 것은 부당하다"며 경찰청장을 상대로 낸 법인설립불허가처분취소 청구소송(2002누12702)에서 원고패소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "신변보호업무를 내용으로 하는 경비업의 특성상 사단법인설립허가는 엄격해야 한다"며 "원고 협회는 경비업자 5인 이상의 발기인을 확보하지 못해 설립기준에 미달할 뿐 아니라 행정당국의 지도 · 감독이 어려운 경호원 조직에 대해 사단법인 설립을 허용할 경우 사단법인이라는 명칭과 경호라는 단어가 갖는 사회적 신뢰도를 악용해 탈법적 신변보호업이 행해질 가능성이 높으므로 경찰청장의 불허가처분은 적법하다"고 밝혔다. 재판부는 또 "법인 설립을 허가할 경우 유사단체의 법인화를 막을 길이 없어 유사법인의 난립과 혼란을 초래할 가능성이 커 공익을 해칠 우려가 높다"고 덧붙였다. 국제경호협회는 지난 1994년 국제경호협회란 명칭으로 북부지원에 사단법인설립등기를 마쳤으나 경찰청의 허가가 없었다는 것이 밝혀져 1997년 설립등기가 말소된 후 2001년3월 경찰청에 사단법인설립허가를 신청했으나 "공익에 도움되지 않는다"는 이유로 불허가처분이 나자 소송을 냈었다. 김백기 기자