[민 사] 2006다17485 토지인도 (라) 파기환송 ◇부동산등기법 제130조 소정의 판결에 기한 소유권보존등기의 추정력◇ 부동산등기법 제130조는 미등기부동산의 소유권보존등기를 함에 있어서 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 소유권을 증명할 수 없는 자는 판결에 의하여 소유권을 증명하여 보존등기를 할 수 있도록 하고 있고, 등기예규 제1026호는 위 법 소정의 판결의 한 예로서 ‘당해 부동산이 보존등기 신청인의 소유임을 이유로 소유권보존등기의 말소를 명한 판결’을 규정하고 있으므로, 소유권보존등기 명의인을 상대로 한 소유권보존등기 말소청구 소송을 제기하여 승소판결을 받은 자가 그 판결에 기하여 기존의 소유권보존등기를 말소한 후 자신의 명의로 마친 소유권보존등기는 일응 적법한 절차에 따라 마쳐진 소유권보존등기라 할 것이고, 또한 그 기초가 된 판결의 내용이 ‘사정명의인이 따로 있음에도 불구하고 그 사정명의인이 원고 종중으로부터의 명의신탁에 의하여 사정을 받은 사실’을 인정하고 있으므로, 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고가 이 사건 부동산의 적법한 소유자라는 점이 인정된다고 보아야 할 것이고, 위 판결이 공시송달 절차에 의하여 선고된 판결이라고 하여 달리 볼 이유는 되지 못한다. 2006다24131 보증채무금 (가) 파기환송 ◇대출보증약관의 ‘사고통지지연으로 인한 면책조항’ 중 ‘장애’의 의미◇ 피고(신용보증기금) 스스로 만든 대출보증약관 면책기준에서 장애가 초래되는 경우를 피보증인 및 신용보증약정서상 연대보증인 소유재산이 소유권이전, 담보권설정(전세권 설정 및 등기된 임차권 포함), 가처분, 가등기된 경우로 정하고 있다면 이는 예시적인 것이 아니라 위와 같은 경우에 한정되는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 피고의 대출보증약관 면책기준에서 말하는 ‘장애’란, 채권자의 신용보증사고 통지가 지연되고 있는 동안 구상권행사의 대상이 되는 재산이 도피되거나 위 재산에 대하여 피고에 우선하는 선순위 채권자가 새로 생기는 것을 말하고, 기존 권리의 실행절차에 불과한 경매절차에 참여하지 못하는 것은 위 면책기준에서 말하는 장애에 해당하지 않는다. 2006다25103, 25110 예금반환등 (나) 상고기각 ◇1. 유언자의 날인이 없는 유언장이 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이 있는지 여부(소극) 2. 민법 제1066조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부(소극) ◇ 1. 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고, 민법 제1066조 제1항은 “자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 유언자의 날인이 없는 유언장은 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이 없다. 2. 자서와는 별도로 유언자의 날인을 요구하고 있는 민법 제1066조 제1항이 유언의 자유를 과도하게 제한하는 규정으로서 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다. 2006다26694 소유권이전등기말소등기등 (나) 상고기각 ◇상속재산을 양수한 제3자를 상대로 한 상속회복의 소의 제척기간의 기산점(=참칭상속인의 최초 침해행위시)◇ 참칭상속인의 최초 침해행위가 있은 날로부터 10년이 경과한 이후에는 비록 제3자가 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하는 등의 새로운 침해행위가 최초 침해행위시로부터 10년이 경과한 후에 이루어졌다 하더라도 상속회복청구권은 제척기간의 경과로 소멸되어 진정상속인은 더 이상 제3자를 상대로 그 등기의 말소 등을 구할 수 없다 할 것이며, 이는 진정상속인이 참칭상속인을 상대로 제척기간 내에 상속회복청구의 소를 제기하여 승소의 확정판결을 받았다고 하여 달리 볼 것은 아니다. [형 사] 2006도3172 석유및석유대체연료사업법위반 등 (차) 파기환송 ◇포괄일죄의 요건◇ 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법 및 장소가 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다. ☞ 피고인이 공범과 함께 유사휘발유를 제조·판매하다가 단속되어 피고인은 기소중지되고 공범은 구속되는 바람에 공범이 석방되기까지 약 1달 이상 범행을 중단하였고, 그 후 석방된 공범과 함께 다시 유사휘발유를 제조·판매하다가 재차 단속되어 두 번째 범행에 대하여 재판을 받던 도중 첫 번째 범행에 대한 약식명령이 발령되어 확정된 사안에서, 두 범행 사이에 1달 이상 범행이 중단된 점, 두 범행에 있어서 피고인과 공범의 역할분담 내용과 범행에 사용된 차량 및 범행의 장소가 달라진 점 등에 비추어 두 범행 사이에 시간적·장소적 근접성을 인정할 수 없고, 범의의 갱신이 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 두 범행이 포괄일죄의 관계에 있다고 보고 두 번째 범행에 대하여 면소를 선고한 원심을 파기한 사례. [특 별] 2003두5426 울산도시계획시설(학교)결정취소 (가) 상고기각 ◇행정계획결정에 있어서의 형량의 하자◇ 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적?기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설?정비?개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합?조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 구 도시계획법 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안?결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다고 할 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 행정계획을 입안?결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하다. 2004두7672 토지수용이의재결처분취소등 (가) 상고기각 ◇영업보상의 제외대상인 무면허영업 등에 해당하는지 여부의 판단 기준시점◇ 구 토지수용법, 구 공특법의 관련 규정에 의하면, 공공사업의 시행으로 인한 손실보상액은 토지수용법에 의한 절차에 의하지 아니하고 협의에 의하여 토지 등을 취득 또는 사용하는 경우에는 그 계약체결 당시, 토지수용법 제25조 제1항의 규정에 의한 협의의 경우에는 그 협의성립 당시 그리고 토지수용법 제29조의 규정에 의한 재결의 경우에는 그 재결 당시를 각각 기준으로 하여 산정하여야 하므로, 구 공특법 시행규칙 제24조 및 제25조에 의한 영업의 폐지 또는 휴업에 대한 손실을 평가함에 있어서 공특법 시행규칙 제25조의3 제1항 제2호가 그 손실평가의 대상이 되는 영업의 범위에서 제외되는 경우로 규정하고 있는 ‘관계 법령에 의하여 허가?면허 또는 신고 등이나 일정한 자격이 있어야 행할 수 있는 영업이나 행위를 당해 허가?면허 또는 신고 등이나 자격 없이 행하고 있는 경우’에 해당하는지 여부는 위 각 계약체결, 협의성립 또는 수용재결 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다. 2006두8006 양도소득세등부과처분취소 (나) 파기각하 ◇상고 후 부과처분이 취소된 경우 소의 이익이 있는지 여부(소극)◇ 상고 후 원심판결의 취지에 따라 양도소득세 부과처분을 직권으로 취소하는 내용의 경정결정이 내려진 경우, 위 부과처분의 취소를 구하는 소는 이미 소멸하고 없는 처분에 대한 것으로서 그 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다고 할 것이다.

2005도9858 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)등 (아) 상고기각 ◇소유권보존등기 말소소송을 제기한 행위가 소송사기에 해당하는지 여부 및 그 기수시기◇ 피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정하여 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받는다면, 이에 터 잡아 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 위 판결을 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 하여 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청하여 그 등기를 마칠 수 있게 되므로, 이는 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻음으로써 ‘대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득한 것이어서 사기죄에 해당하고, 그 경우 기수 시기는 위 판결이 확정된 때이다(이와는 달리, 소유권보존등기 명의자를 상대로 그 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우, 설령 승소한다고 하더라도 상대방의 소유권보존등기가 말소될 뿐이고 이로써 원고가 당해 부동산에 대하여 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결 등은 위 법리에 저촉되는 범위 내에서 변경함). * 위 다수의견에 대하여는, 소유권보존등기의 말소를 명하는 판결이 확정되어도 피고인 등 명의의 보존등기가 마쳐지지 않는 한 사기미수에 해당한다는 반대의견이 있음.

다른 사람의 토지를 가로채기 위해 토지소유자를 상대로 보존등기 말소소송을 제기해 승소 확정판결을 받은 경우에는 소송사기죄로 처벌할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원전원합의체(주심 강신욱 대법관)는 7일 김모(66)씨 등 전문 토지사기단 6명에 대한 상고심(☞2005도9858) 선고공판에서 징역 8년~1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 또 이들의 소송사기를 대리해 수임료로 31억5,000만원을 받고 이 중 9억원을 김씨에게 알선료 명목으로 지급한 혐의로 기소된 조모(47) 변호사는 서울고법에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 상고를 포기해 형이 확정됐다. 재판부는 판결문에서 "법원을 기망해 자기에게 유리한 판결을 얻고 그 판결 확정에 의해 타인의 협력 없이 자신의 의사만으로 재물이나 재산상 이익을 얻을 수 있는 지위를 취득하게 되면 그 지위는 재산적 가치가 있는 구체적 이익으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당하므로 사기죄가 성립한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정해 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소 확정판결을 받는다면 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 부동산등기법 제130조2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 해 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청해 등기를 마칠 수 있게 된다"며 "이는 법원을 기망해 유리한 판결을 얻음으로써'대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위'라는 재산상 이익을 취득한 것이고 그 기수시기는 판결이 확정된 때이다"고 설명했다. 재판부는 또 "소유권보존등기 명의자를 상대로 그 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 승소한다고 하더라도 상대방의 소유권보존등기가 말소될 뿐이고 이로써 원고가 당해 부동산에 대해 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망해 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없다는 취지의 대법원 판결(1983년10월25일선고 ☞83도1566)은 변경한다"고 덧붙였다. 하지만 김황식 대법관은"소유권 보존등기 말소확정을 얻은 자가 사기죄의 객체인 재산상 이득을 취득한 것이라고 볼수는 없다" 며 종전 대법원 판결을 지지하고 "다만 말소소송을 제기한 경우에 실행의 착수조차 없다고 본 견해는 변동돼야한다" 고 밝혔다. 그는 이어 "하지만 재물인 부동산을 편취하는 일련의 과정에서 하나의 장애물을 제거하는 것으로는 평가할 수 있어 그 확정판결에 의해 비로소 피고인 명의의 소유권보존등기가 가능하게 된다고 볼 것인바 그 확정판결이 선고되는 과정에 피고인의 기망행위가 존재하는 이상 실행의 착수시점은 소송을 제기한 시점이라고 보는 것이 상당하므로 실행의 착수조차 없다고 본 종전 대법원의 견해는 변경해야 한다"고 밝혔다. 김씨 등은 2002년 초 경기도 파주시 탄현면 대동리 산림청 소유 국유지 임야 2만여평(시가 300억원 상당)을 일당 중 한 명인 전모씨의 아버지가 1935년에 매입한 것처럼 매도증서를 위조, 서울중앙지법에 전씨를 원고로 한 소유권 보존등기 말소청구소송을 내 2년 뒤 대법원에서 원고 승소판결을 받아내는 등 한국전쟁 당시 등기부와 지적공부가 없어진 민통선 일대 토지의 매도증서를 위조해 국유지를 가로 채려한 혐의로 기소 됐었다.

재개발아파트의 소유권보존등기는 시행자의 신청에 의해서만 경료할 수 있어 등기신청을 직접하겠다고 관련서류를 제출하지 않은 것은 부당하다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별7부(재판장 吳世彬 부장판사)는 24일 유모씨(63)가 봉천동제2구역제2지구주택개량재개발조합을 상대로 낸 소유권보존등기절차불이행위법확인소송 항소심(2003누12006)에서 "소유권보존등기신청절차를 이행하지 않는 것은 위법하다"는 것을 확인한 1심을 깨고 원고패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "도시재개발등기처리규칙은 재개발사업시행에 의한 종전 부동산에 대한 말소등기와 신축 부동산에 대한 소유권보존등기 등을 동일한 신청서로 일괄 신청함을 원칙으로 규정하고 있다(제5, 6, 8, 10, 12조)"며 "이러한 규정을 둔 취지는 재개발사업 시행자가 관할 등기소에 분양처분에 따른 등기를 일괄해 촉탁, 신청토록 해 그 전에 다른 등기를 허용할 경우 발생할 수 있는 법적혼란을 방지함과 대량의 등기를 신속하게 일거에 정리하고자 하는 것"이라며 "분양처분에 따른 등기는 전적으로 시행자의 신청에 의해서만 경료할 수 있을 뿐, 분양받은 건축시설 등의 소유자라 하더라도 스스로 이를 신청할 순 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고가 소유권보존등기절차를 위해 필요한 서류를 제출해 달라고 한 요청은 정당한 것으로 원고가 주장하는 피고의 소유권보존등기절차 불이행상태의 위법은 해소됐고 오히려 불이행상태는 원고가 피고에게 서류를 제출하지 않아 발생한 것"이라고 설명했다. 유씨는 지난 2000년5월 재개발아파트를 분양 받은 뒤, 조합측이 종전 부동산에 대한 말소등기와 분양받은 아파트에 대한 소유권보존등기를 법무사를 통해 일괄처리하려 하자 수수료가 비싸다며 개인적으로 다른 법무사에게 등기신청절차를 위임했다. 그 후 유씨는 조합측이 등기수수료 미지급을 이유로 자신의 등기관련 서류에 조합장 직인을 찍어주지 않아 소유권보존등기절차 불이행상태가 발생했다며 소송을 냈었다. 1심인 서울행정법원은 지난해 6월 "공급계약상의 약정을 근거로 조합이 지정한 법무사가 제시한 등기수수료를 지급하지 않을 경우 소유권보존등기신청절차를 이행할 수 없다고 한다면 조합원은 등기수수료 책정에 이의가 있는 경우도 다툴 기회를 봉쇄 당하는 것으로, 이같은 약정은 도시재개발법규정에 반해 효력이 없다"며 원고승소 판결을 내렸었다.

주택재개발조합이 조합원 총회 결의도 없이 특정 법무사와 소유권보존등기 업무계약을 맺고 조합원들에게 법무사 수수료를 포함한 등기비용을 일방적으로 부담시키는 것은 잘못이라는 판결이 나왔다. 이번 판결은 재개발조합 뿐 아니라 새로 건설된 아파트 등 집합 건물의 보존등기 업무를 조합원이나 입주자들의 동의 절차도 거치지 않고 일방적으로 특정 법무사에게 맡기던 관행에 제동을 건 판결로 앞으로 주택 개발 사업자들은 물론 법무사 업계에 적잖은 영향을 미칠 것으로 예상된다. 서울지법 민사합의42부(재판장 조수현·趙秀賢 부장판사)는 지난달 15일 봉천동제2구역제2지구주택개량재개발조합원 유모씨(60)가 재개발조합을 상대로 "특정법무사에게 소유권보존등기를 위임하도록 조합이 강요하는 것은 잘못"이라며 낸 소유권보존등기절차이행 청구소송(2001가합42818)에서 "조합은 유씨 명의의 소유권보존등기 신청절차를 이행하라"는 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "피고조합이 조합원 총회 결의도 없이 특정법무사와 소유권보존등기 계약을 맺고 법무사 수수료를 조합원들에게 부담시킨 것은 도시재개발법 제18조제1항의 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 되는 계약'은 조합원 총회 결의에 따르도록 한 법률규정에 어긋난다"며 "유씨가 조합의 특정 법무사 선정에 반대해 법무사 수수료 지급을 거절했다고 해서 유씨 명의로의 소유권보존등기 신청절차를 이행하지 않는 것은 잘못"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "등기신청이 반드시 법무사에 의해 대행되어야 하는 것은 아닌 만큼 법무사 수수료가 등기에 필수적으로 소요되는 비용이라고 할 수도 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 조합측의 행정법원 관할이라는 항변에 대해 "도시재개발법에 의해 설립된 재개발 조합은 조합원에 대한 법률관계에서 '적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독 하에 그 존립목적인 특정한 공공사무를 행하고 볼 수 있는 범위내 에서만' 공법상의 권리관계에 있다"며 "피고 조합이 갖는 등기의무의 성격은 공공사무가 아닌 소유권보존 등기를 경료해 주어야할 사법상의 의무에 해당, 행정소송 대상이 아닌 민사소송 대상"이라고 밝혀 받아들이지 않았다. 유씨는 2000년 5월 봉천 동아아파트를 분양받았는데 재개발조합 측이 '법무사수수료를 포함한 등기비용을 선납하지 않았다'는 이유로 소유권보존등기를 해주지 않자 "조합원들의 동의도 받지 않은 채 조합이 일방적으로 특정 법무사에게 등기 업무를 일임시키고 조합원들에게 수수료를 내도록 하는 것은 부당하다"며 지난해 7월 소송을 냈었다.