원판결의 근거가 된 가중처벌규정에 대한 위헌 결정으로 인해 열린 재심 절차에서 공소장 변경을 통해 원판결보다 형량이 줄었다면 재심에서 선고된 형을 초과해 집행됐던 구금에 대해 국가가 보상해야 한다는 헌법재판소 첫 판단이 나왔다. 헌재는 24일 A씨 등이 "형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 1항은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2018헌마998 등)에서 재판관 6(위헌)대 3(합헌) 의견으로 헌법불합치 결정했다. 헌재는 개선 입법시한을 2023년 12월 31일로 못 박았다. A씨는 2007년 폭력행위등처벌에관한법률(집단·흉기등상해)죄, 폭력행위처벌법(집단·흉기등폭행) 등으로 징역 2년 6개월을 선고받고 형 집행을 마쳤다. 그런데 2015년 9월 헌재가 구 폭력행위처벌법 제3조 1항 중 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대해 형법 제260조 1항(폭행), 제283조 1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자'에 관한 부분에 대해 위헌 결정을 했고, 2016년 1월 개정된 폭력행위처벌법은 제3조 1항 뿐 아니라 이와 유사한 가중처벌 규정도 삭제했다. 또 같은날 개정된 형법에는 위험한 물건을 휴대해 상해죄를 범한 경우를 가중처벌하는 제258조의2(특수상해)가 신설됐다. A씨에 대한 재심 절차에서 검사는 재판대상판결 중 각 집단·흉기등상해죄로 유죄가 인정된 부분에 대한 공소사실은 그대로 유지하고 죄명을 각 특수상해죄로 교환적으로 공소장을 변경하는 한편, 집단·흉기등폭행죄로 유죄가 선고된 부분에 대해서는 공소사실을 그대로 유지한 채 죄명을 특수폭행죄로 공소장을 변경했다. 이후 A씨는 2018년 4월 특수상해죄, 특수폭행죄 등으로 징역 2년을 선고받아 확정됐다. 하지만 형사보상을 받지 못하자 헌법소원을 냈다. A씨가 청구한 헌법소원사건 외에도 비슷한 처지의 피고인 B씨에 대해 서울고법이 직권으로 위헌법률심판을 제청했고, 또 다른 피고인 C씨도 같은 이유로 헌법소원을 냈다. 이들은 현행 형사보상법 제26조 1항이 '면소나 공소기각 재판을 받아 형이 확정된 피고인이 그 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄 재판을 받을 만한 현저한 사유가 있을 경우' 등에 해당하는 경우에만 국가에 대해 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데 이는 위헌이라고 주장했다. 헌재는 "재심에서 선고된 형을 초과하는 구금이 이미 이뤄진 상태라면 이는 위헌적인 법률집행으로 인한 과다 구금으로서 형사사법절차에 내재하는 위험으로 인해 피고인의 신체의 자유에 중대한 피해 결과가 발생한 것인데 그럼에도 형사보상의 대상이 되지 않는다고 보는 것은 형벌규정에 관한 위헌 결정의 소급효와 재심 청구권을 규정한 헌법재판소법에 부합하지 않는다"고 지적했다. 이어 "이 사건에서 문제되는 경우는 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르다고 보기 어렵고 다만 무죄 재판을 받을 수 없었던 사유가 '적용법조에 대한 공소장의 교환적 변경'이라는 점에 차이가 있다"며 "공소장 변경 제도는 형벌권의 적정한 실현과 소송 경제 도모라는 가치가 피고인의 방어권이 보장된 상태에서 이루어져야 한다는 취지이지, 형사사법 절차에 내재하는 위험의 결과로 이루어진 구금을 정당화하는 제도는 아니다"라고 설명했다. 그러면서 "따라서 결과적으로 부당한 구금으로 이미 피고인의 신체의 자유에 관한 중대한 피해가 발생한 이상 소장의 교환적 변경을 통해 무죄 재판을 피했다는 사정은 피고인에 대한 형사보상청구권 인정 여부를 달리할 합리적인 근거가 될 수 없다"며 "이 사건의 경우 재심판결에서 선고된 형을 초과해 집행된 구금에 대해 보상요건을 전혀 규정하지 않은 것은 현저히 자의적인 차별로서 평등원칙을 위반해 청구인들의 평등권을 침해하므로 헌법에 위반된다"고 덧붙였다. 다만 헌재는 단순 위헌 결정으로 해당 조항의 효력을 바로 상실시키면 다른 형사 보상에도 공백이 발생할 수 있어 헌법불합치 결정을 한다고 밝혔다. 이에 대해 이선애·이은애·이종석 헌법재판관은 "청구인들의 판결 주문과 이유 어디에서도 무죄의 판단이 이루어지지 않았고, 결과적으로 무고한 사람을 구금한 때에 해당한다고 볼 수 없다"며 "이 사건에서 문제되는 경우는 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르고 실질적으로 형사보상이 요청되는 경우라고 볼 수도 없으므로 해당 조항이 평등권이나 형사보상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다"는 반대의견을 냈다.

헌법재판소가 오상피난(誤想避難)을 인정할 정당한 사유나 피해자의 추정적 승낙을 인정할 가능성이 있음에도 불구하고 검찰이 재물손괴 혐의 인정을 전제로 기소유예 처분을 한 것은 부당하다며 취소하는 결정을 내렸다. 오상피난은 위법성 조각사유인 긴급피난의 요건 사실 즉, 타인의 법익에 대한 현재의 위난(危難)이 없음에도 불구하고 있다고 오신해 행한 피난행위를 말한다. 형법상 오상피난에 관한 규정은 없다. 학계에서는 이를 사실의 착오로 봐 과실범으로 취급해야 한다는 학설과 법률의 착오로서 고의를 조각하지 않는다는 학설이 대립하고 있다. 헌재는 최근 재물손괴 혐의로 기소유예 처분을 받은 A씨가 행복추구권 등을 침해받았다며 낸 헌법소원(2020헌마1620)을 재판관 전원일치 의견으로 인용했다. A씨는 2020년 9월 오전 10시께 주거지인 아파트에서 의붓딸 B씨가 방문을 열어주지 않자 펜치로 방문 손잡이를 훼손한 혐의로 검찰 조사를 받은 뒤 기소유예 처분을 받았다. 기소유예는 죄가 인정되지만, 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 처분이다. 형식상 불기소 처분에 해당하지만, 실질적으로는 유죄로 보는 것이어서 헌법소원을 통해 불복할 수 있다. 헌재는 "B씨는 이미 몇 차례 자해를 시도했고 술을 마시면 자살을 생각하게 된다는 말을 한 적이 있다"면서 "사건 당시 B씨가 술을 마시고 들어와 A씨가 수차례 방문을 두드렸는데도 문을 열어 주지 않았다면 A씨는 B씨가 자해를 했거나 자해를 시도할지도 모른다고 오인할 만한 상황이 있었던 것으로 볼 여지가 있다"고 밝혔다. 이어 "검찰은 수사과정에서 당시의 객관적인 사정을 추가로 수사해 오상피난을 인정할 정당한 사유가 있는지에 대해 종합적으로 검토해 재물손괴 혐의 인정 여부를 판단했어야 했다"고 설명했다. 그러면서 "사건 당시 A씨의 남편이자 B씨의 아버지인 C씨가 아파트 방문 손잡이의 사실상·실질적으로 처분권한을 가진 자로 볼 수 있는데, 사건 당시 C씨와 즉각적인 연락을 할 수 없는 등 현실적 승낙을 얻기 불가능한 사정이 있었는지, B씨가 아파트에서 최근 자해를 시도한 사실이 있는지, 방문을 두드렸을 때 B씨가 아무 반응을 보이지 않았는지 등 제반사정을 종합해 볼 때 C씨가 A씨의 손괴행위를 당연히 승낙했을 것으로 예견할 수 있다고 볼 여지도 있었다"고 했다.

아내가 식사 중에 계속 통화를 한다는 이유로 화를 내면서 욕설을 하고 아내가 먹는 음식에 침을 뱉은 남편에게 벌금형이 확정됐다. 재물손괴죄가 인정됐기 때문이다. 대법원 형사1부(주심 노태악 대법관)는 재물손괴 혐의로 기소된 변호사 A씨에게 벌금 50만원을 선고한 원심을 최근 확정했다(2021도6934). A씨는 지난해 4월 집에서 부인 B씨와 식사를 하던 중 B씨가 전화 통화를 하면서 밥을 먹는다는 이유로 욕설을 하고 B씨 앞에 놓인 반찬과 찌개에 침을 뱉은 혐의를 받았다. B씨가 "더럽게 침을 뱉냐"고 하자, A씨는 계속해서 침을 뱉어 먹지 못하게 했다. 검찰은 재물손괴죄를 적용해 A씨를 기소했다. 형법 제366조는 '타인의 재물, 문서 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고 있다. A씨는 "아내 앞에 놓인 반찬과 찌개 등은 아내 소유가 아니며, (내가) 음식의 효용을 해하였다고 볼 수도 없다"고 주장했다. 1심은 "아내가 준비해 먹던 중인 음식이 아내 소유가 아닐 리 없고, 음식에 타인의 침이 섞인 것을 의식한 이상 그 음식의 효용이 손상됐음도 경험칙상 분명하다"면서 "A씨도 경찰 조사에서 '저도 먹어야 하는데 저도 못 먹었다'고 진술하기도 했다"며 벌금 50만원을 선고했다. 2심도 "타인의 재물을 손괴한다는 것은 타인과 공동으로 소유하는 재물을 손괴하는 경우도 포함한다"며 "반찬과 찌개 등을 A씨 단독으로 소유하고 있었다고 할 수 없음이 분명하다"며 1심 판단을 유지했다. 대법원도 "원심 판단에 상고이유 주장과 같이 재물손괴죄의 '타인의 재물'에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다"며 A씨의 상고를 기각하고 원심을 확정했다.

공동거주자 중 한 사람이 정당한 이유 없이 다른 공동거주자의 출입을 막고 있는 경우 출입이 막힌 공동거주자는 물론 그와 함께 해당 거주지에 들어간 외부인을 주거침입죄로 처벌할 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. A씨는 아내 B씨와 부부싸움을 한 뒤 한 달여간 집을 나갔다가 자신의 부모인 C씨, D씨와 동행해 집으로 돌아왔다. A씨와 A씨의 부모는 당시 집을 보고 있던 B씨의 여동생(처제)에게 문을 열어달라고 했지만 거절하자 현관문 걸쇠를 부수고 집에 들어간 혐의로 기소됐다. 1심은 A,C씨에게 적용된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상 공동재물손괴 및 공동주거침입 혐의와 D씨에게 적용된 공동주거침입 혐의를 모두 유죄로 판단해 A씨에게 벌금 300만원, C씨에게 벌금 200만원, D씨에게 벌금 150만원을 각각 선고했다. 2심은 1심과 달리 A씨에게 적용된 공동주거침입 혐의는 무죄로 판단했다. 다만 A씨의 공동재물손괴 혐의와 C,D씨에게 적용됐던 혐의들은 1심과 같이 유죄로 판단해 A씨에게는 1심보다 낮은 벌금 200만원을 선고하고, C씨와 D씨에 대해서는 1심과 같은 벌금 200만원, 벌금 150만원을 선고했다. 하지만 대법원 전원합의체(주심 민유숙 대법관)는 9일 A씨의 부모인 C,D씨의 공동주거침입 혐의도 무죄 취지로 판단해 원심을 파기하고 사건을 서울동부지법으로 돌려보냈다(2020도6085). 재판부는 "주거침입죄는 타인이 거주하는 주거 등에 침입해야 성립하므로. 행위자 자신이 단독 또는 공동으로 거주하는 주거 등에 임의로 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다"며 "따라서 공동거주자 상호간에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공동거주자가 공동생활 장소에 자유로이 출입하고 이를 이용하는 것을 금지할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지한 경우, 다른 공동거주자가 이에 대항해 공동생활 장소에 들어갔더라도 이는 사전 양해된 공동주거의 취지에 맞춰 공동생활 장소를 이용하기 위한 방편에 불과할 뿐, 그의 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 주거의 평온이라는 법익을 침해하는 행위라고는 볼 수 없다"고 설명했다. 또 "설령 그 공동거주자가 공동생활 장소에 출입하는 과정에서 다소간의 물리력을 행사해 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 평온상태를 해쳤더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다"고 했다. 재판부는 아울러 "공동거주자의 승낙을 받아 공동생활 장소에 함께 들어간 외부인의 출입 및 이용행위가 전체적으로 그의 출입을 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동생활 장소 출입 및 이용행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로 평가할 수 있는 경우라면, 이를 금지하는 공동거주자의 사실상 평온상태를 해쳤음에도 불구하고 그 외부인에게도 역시 주거침입죄가 성립하지 않는다고 봄이 타당하다"고 판시해 A씨의 부모에게도 주거침입의 죄책을 물을 수 없다고 결론냈다. 이에 대해 조재연, 민유숙, 이동원 대법관은 세 사람을 모두 주거침입죄로 처벌해야 한다는 반대의견을 냈다. 이들 대법관은 "공동주거는 공동거주자 중 한 사람의 주거지인 동시에 다른 공동거주자의 주거지이기도 하다"면서 "공동거주자 일방이 그의 출입을 금지한 다른 거주자의 평온상태를 해치는 행위태양으로 공동주거에 들어간 경우, 이는 공동주거를 이용하는 보편적인 형태라고 볼 수 없고 다른 공동거주자에 대한 관계에서 공동주거의 이용행위의 한계를 벗어난 침입행위에 해당한다"고 지적했다. 또 "공동생활관계가 해소되는 과정에서 발생하는 폭력에 대해서는 적극적으로 대처해 구성원들의 평온과 안전을 보호하는 방향으로 주거침입죄의 해석이 이뤄져야 한다"며 "외부인이 주거 내에 현재하는 공동거주자의 출입금지를 폭력적인 방법으로 제압한 경우 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받았다는 이유로 주거침입죄의 성립을 부정할 수 없다"고 했다. 대법원 관계자는 "이 판결은 공동주거관계의 취지와 특성, 공동거주자 상호간에 용인한 의사, 공동주거관계에서의 사회적 한계 등을 고려해 주거침입죄의 성립 여부를 판단했다는 점에서 의의가 있다"고 설명했다.

제주 서귀포 강정마을 해군기지 철조망을 절단하고 무단침입한 민간인들에게 실형 등이 확정됐다. 대법원 형사3부(주심 이흥구 대법관)는 군용시설손괴 혐의와 군용물 등 범죄에 관한 특별조치법 위반 혐의 등으로 기소된 송모씨에게 징역 2년을, 함께 기소된 류모씨에게 징역 2년에 집행유예 3년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2021도4745). 송씨 등은 2020년 3월 서귀포시 강정동 제주해군기지 동쪽 맷부리 해안에서 철조망을 자르고 기지 안으로 들어가 90여분간 돌아다닌 혐의로 기소됐다. 이들은 재판 과정에서 "구럼비 발파 8주기를 맞아 평화기도를 하기 위해 해군에 구럼비 현장 방문을 두 차례 요청했지만 해군이 허가하지 않아 불가피하게 들어가게 됐다"며 정당행위를 주장했다. 1,2심은 "군용시설을 훼손하고 내부로 침입하는 행동에 대해 일반 형법이 아닌 군형법으로 처벌하는 것은 비난 가능성이 크기 때문"이라며 송씨에게 징역 2년, 류씨에게 징역 2년에 집행유예 3년을 선고했다. 대법원은 피고인들과 검찰의 상고를 모두 기각하고 원심을 확정했다.

자신이 평소 굴삭기를 주차하던 공간에 차를 대놓았다는 이유로 차량 주변에 콘크리트, 굴삭기 부품 등을 갖다놔 차량이 18시간 동안 움직일 수 없도록 했다면 재물손괴죄에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 차의 본래 사용목적인 '운행'을 할 수 없게 만들어 차의 효용을 훼손한 것으로 봐야 한다는 것이다. 대법원 형사3부(주심 노태악 대법관)는 재물손괴 혐의로 기소된 A씨에게 벌금 50만원을 선고한 원심을 최근 확정했다(2019도13764). A씨는 2018년 7월 평소 자신이 굴삭기를 주차하던 장소에 B씨가 승용차를 주차해둔 것을 발견했다. 이에 A씨는 주차된 B씨의 차량 앞쪽에 높이 120㎝ 상당의 철근 콘크리트 구조물을, 뒤편에는 굴삭기 부품인 크락샤를 갖다놔 차량이 이동할 수 없게 했다. B씨는 경찰관까지 불러 차량을 빼내려고 했지만 실패했고, 결국 18시간이 지나서야 차량을 이동할 수 있었다. 검찰은 "A씨의 장애물 설치 행위로 B씨의 차가 일시적으로 그 본래의 사용목적에 제공할 수 없는 상태가 됐다"며 "이는 형법 제366조 재물손괴죄에서 정하는 '기타의 방법으로 그 효용을 해하는 경우'에 해당한다"며 A씨를 기소했다. 자신의 굴삭기 주차 공간 이유 주변에 장애물 설치 1심은 "재물손괴죄는 재물을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우에 성립하는데, 여기서 '기타 방법'이란 손괴나 은닉과 같이 그 물건 자체의 형상, 속성, 구조나 기능에 장애를 초래하는 일체의 행위를 의미한다"면서 "A씨의 행위로 B씨 승용차 자체의 형상이나 구조, 기능 등에 장애가 초래된 것은 아니므로 재물손괴에 해당하지 않는다"면서 무죄를 선고했다. 차량 사용 목적인 ‘운행’할 수 없게 만들어 효용 훼손 그러나 2심은 "B씨의 승용차에 물질적인 형태의 변경이나 멸실, 감손이 초래되지는 않았다고 하더라도, A씨의 장애물 설치 행위로 B씨의 승용차는 일시적으로 그 본래의 사용목적인 '운행'에 제공할 수 없는 상태가 됐다"면서 "이는 재물손괴죄에서 정한 '기타의 방법으로 그 효용을 해하는 경우'에 해당한다"며 A씨에게 벌금 50만원을 선고했다. 대법원도 원심 판단이 옳다고 보고 이를 확정했다.

마스크를 써달라는 버스기사와 승객들의 요구에 욕설을 하고 소란을 피워 업무방해 혐의로 기소된 40대에게 1심에서 징역형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사1단독 홍창우 부장판사는 업무방해와 재물손괴 등의 혐의로 기소된 A씨에게 최근 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고했다(2021고단1019). A씨는 지난해 7월 서울 강남구 일대를 운행하던 버스 안에서 마스크 착용을 요구받자 소란을 피워 20여분 동안 버스 운행 업무를 방해한 혐의를 받는다. A씨는 버스기사와 승객들로부터 "마스크를 써달라"는 요구를 받자 "마스크를 쓰면 답답한데 어떡하냐"며 항의하고, 일부 승객이 하차를 요구하자 욕설을 하며 버스 출입문을 발로 찬 것으로 조사됐다. 홍 부장판사는 "시내버스에서 마스크 착용을 요구하는 운전자와 승객에게 도리어 욕설을 하고 소란을 피워 죄질이 매우 불량하다"며 "버스 운행이 상당한 시간 동안 중단돼 운전자와 승객들이 많은 불편을 겪었다"고 밝혔다. 다만 "A씨가 범행을 인정하며 반성하고 있고, 버스 출입문이 망가진 피해를 변상하고 합의한 점을 고려했다"고 양형이유를 설명했다.

종교단체 포교 활동을 하던 여성을 살해한 후 시신을 잔혹하게 훼손해 유기한 70대 남성에게 중형이 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 살인과 사체손괴, 절도 등의 혐의로 기소된 A씨(74)에게 징역 25년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2021도545). A씨는 2020년 12월 울산시 자택에서 50대 여성 B씨를 목 졸라 살해하고, 범행 하루 뒤 시신을 훼손해 종이상자에 넣어 인적이 드문 재개발 지역 주택가에 버린 혐의로 기소됐다. A씨는 사건 발생 1년 전 포교활동을 위해 자신을 찾아온 B씨를 만난 후 호감을 가지게 돼 기도비 또는 제사비 명목으로 돈을 준 것으로 조사됐다. A씨는 사건 당일에도 "기도비 200만원이 필요하다"는 B씨의 말에 현금 100만원을 줬지만, B씨가 "왜 100만원만 주느냐"고 하자 격분해 범행을 저지른 것으로 조사됐다. 1,2심은 "범행 결과가 매우 중하고 수법이 잔혹할 뿐만 아니라 범행을 은폐하기 위해 차분하고도 치밀하게 행동한 것으로 보인다"면서 "범행을 반성한다면서도 계속해서 피해자를 탓해 자신의 행동을 뉘우치는지 의문이고, 유족을 위로하기 위해 아무런 노력도 기울이지 않았다"며 A씨에게 징역 25년을 선고했다. 대법원도 A씨의 상고를 기각하고 원심을 확정했다.

헌법재판소가 헌법불합치 결정을 내린 업무상촉탁낙태죄는 소급해 효력이 없으므로 이를 근거로 낙태 시술을 한 의사를 처벌하지 못한다는 대법원 판결이 나왔다. 앞서 1심은 낙태죄 조항이 개정되지 않았더라도 개정 입법시한 내에 있다면 헌재가 태아의 생명권 보호를 위해 제시한 임신 22주 후의 낙태는 업무상촉탁낙태죄로 처벌할 수 있다고 판단했지만, 항소심과 대법원은 '헌법불합치 결정으로 관련 조항 자체가 효력을 상실했다'며 처벌 근거로 삼을 수 없다고 했다. 이에 따라 임신 34주의 태아를 낙태한 혐의로 기소된 의사에 대해 업무상촉탁낙태 혐의는 무죄가 확정됐다. 다만, 이 의사는 태아를 제왕절개로 분만시킨 다음 물에 빠뜨려 살해한 혐의로 실형이 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 이기택 대법관)는 살인 및 업무상촉탁낙태 등의 혐의로 기소된 의사 A씨에게 징역 3년 6개월을 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도12108). A씨는 2013년 4월~2019년 3월까지 서울에서 산부인과 원장으로 일했다. 그는 인터넷 낙태수술 광고를 보고 연락한 여성 B씨와 B씨의 어머니 C씨로부터 낙태 시술을 요청받고, 2019년 3월 B씨에 대해 낙태 시술을 했다. A씨는 임신 34주의 태아를 제왕절개 방식으로 꺼낸 뒤 물 속에 담가 숨을 쉬지 못하게 하는 방법으로 살해한 것으로 조사됐다. 사람의 임신기간은 수정일로부터 평균 38주(266일)이다. 그는 시신을 비닐봉지에 담아 냉동시킨 뒤 의료폐기물인 것처럼 수거업체에 인계해 소각되게 함으로써 사체를 손괴한 혐의도 받았다. A씨는 경찰 수사가 시작되자 수술에 참여한 마취과 전문의와 공모해 마치 모체 뱃속에서 사산한 태아를 배출시킨 것처럼 조작하려 진료기록부 등을 허위로 작성하기도 했다. 재판에서는 헌재가 2019년 4월 업무상촉탁낙태죄 등에 대해 헌법불합치 결정을 내린 상황에서 A씨를 업무상촉탁낙태죄로 처벌할 수 있는지가 쟁점이 됐다. 헌재는 낙태한 여성을 처벌하는 형법 제269조 1항 자기낙태죄와 낙태시술을 한 의료진을 처벌하는 같은 법 제270조 1항 의사낙태죄(업무상촉탁낙태죄)에 대해 재판관 4(헌법불합치)대 3(단순위헌)대 2(합헌)의 의견으로 헌법불합치 결정했다. 헌재는 또 주문에서 "이 조항들은 2020년 12월 31일을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다"고 밝혀 개선 입법시한도 못 박았지만, 국회는 기한을 넘겨 지금까지 관련 법률조항을 개정하지 않고 있다. 헌재 헌법불합치 결정은 소급효력 없어 시술 의사 처벌 못할 수 없어 당시 헌재는 "태아의 생명을 보호하기 위해 낙태를 금지하고 형사처벌하는 것 자체가 모든 경우에 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다"면서 "자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대해 각각 단순위헌 결정을 할 경우, 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 되므로, 단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하고 입법자(국회)의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명한다"고 했다. 그러면서 "태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 '임신 22주' 내외에 도달하기 전이면서 동시에 임신 유지와 출산 여부에 관한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기(결정가능기간)까지의 낙태에 대해서는 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다"고 밝히기도 했다. 1심은 이를 바탕으로 지난해 4월 A씨의 혐의를 모두 유죄로 인정해 징역 3년 6개월과 자격정지 3년을 선고했다. 1심은 "입법시한이 도래하지 않고 형법이 개정되지 않은 상태에서는 헌재 결정에서 정한 태아의 생명권 보호를 위한 결정가능 기간인 22주 내외를 훨씬 지난 태아에 대해 행해진 낙태행위에 관해 형사처벌을 할 수 있다"고 밝혔다. 하지만 항소심 판단은 달랐다. 재판부는 "헌재 헌법불합치결정은 법률조항에 대한 위헌 결정에 해당하고, 헌법재판소법 제47조 3항은 '형벌에 관한 법률조항에 대해 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급해 효력을 상실한다'고 규정하고 있다"며 "헌재는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법에 정해진 대로 효력이 상실된다"고 밝혔다. 이어 "헌재가 결정에서 '의사낙태죄 조항이 개정될 때까지 계속 적용되고 개정시한까지 개선입법이 이뤄지지 않는 경우 그 다음 날부터 이 사건 법률조항이 효력을 상실한다'고 했더라도, 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 업무상촉탁낙태죄에 관한 조항은 소급해 효력을 상실한다"며 "따라서 A씨의 낙태 혐의에 대해서는 무죄를 선고해야 한다"고 판시했다. 대법원도 A씨의 상고를 기각하고 이같은 원심을 확정했다. 제왕절개로 태아분만 시킨 뒤 물에 빠뜨려 살해한 혐의는 유죄 인정 윤석희(57·사법연수원 23기) 한국여성변호사회장은 "헌재가 결정으로 개정 입법시한을 못 박았고, 이후 국회가 입법을 하지 않아 낙태죄는 사실상 폐지된 것"이라며 "여성의 낙태 행위를 형벌의 영역에 가둬서는 안 된다"고 지적했다. 이어 "낙태죄로 여성을 처벌하는 것은 여성의 건강권과 생명권, 재생산권을 침해하는 것으로 헌법이나 양성평등기본법, 국제기준 등에 비춰봐도 바람직하지 않다"며 "낙태를 처벌한다해서 낙태율이 낮아지지 않고 형벌적 효력이나 예방, 억제 효력이 없으므로 낙태를 범죄로 처벌하기보다 여성이 낙태를 하지 않도록 하는 환경을 만들어 여성이 건강히 출산할 권리를 보장해야 한다"고 강조했다. 또 다른 변호사는 "국회 입법공백으로 낙태에 관한 법적 판단 기준이 없어 혼란이 계속되고 있다"며 "혼란을 최소화하기 위해 국회의 신속한 입법이 필요하다"고 말했다. 법무부와 보건복지부, 식품의약품안전처는 헌재가 제시한 개정 입법시한을 두 달여 앞둔 지난해 10월에야 형법 및 모자보건법 개정안을 입법예고 했다. 개정안은 기존 형법 제269조 낙태죄 처벌 조항을 유지하면서, 임산부 본인 요청에 의한 조건 없는 낙태는 임신 14주(임신초기)까지 허용하되, 임신 24주(임신후기) 이후에는 사실상 금지하는 내용이다. 15~24주(임신중기) 제한적 허용 기간에는 △강간·준강간·친족간 임신 △임부 건강위협 △임신 지속이 사회·경제적 이유로 여성을 심각한 곤경에 처하게 할 우려 등이 있는 경우 △전문가 상담 △24시간 숙려기간 등을 거친 자기결정 등 일정 조건을 충족하면 낙태를 허용하도록했다. 하지만 개정안에 대한 논란이 이어지면서 국회는 헌재가 정한 개정시한인 지난해 말까지 입법을 하지 못했고, 낙태죄 조항은 올해 1월 1일부터 효력을 상실했다. 정부 개정안은 여전히 국회 법제사법위원회에 계류 중이다.

여러 혐의로 기소된 피고인이 반의사불벌죄인 폭행 혐의 부분에 대해서는 1심 판결 선고 전 해당 피해자와 합의했다면 법원은 그 폭행 혐의에 대해서는 따로 공소기각 판결을 선고해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 특히 이같은 사실은 재판부 직권조사사항이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았어도 항소심 재판부가 처벌 불원 합의서 제출 여부를 조사해 판단해야 한다고 지적했다. 반의사불벌죄(反意思不罰罪)는 피해자가 가해자의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 처벌할 수 없는 범죄를 말하는데, 피해자의 의사와 관계없이 공소제기를 할 수는 있지만, 이후 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하거나, 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 경우에는 법원은 공소기각 판결을 선고해야 한다(형사소송법 제327조 6호). 다만 처벌을 원하는 의사표시의 철회는 1심 판결 전까지만 가능하고, 한번 철회하면 이를 번복할 수 없다(형소법 제232조 3항). 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 폭행 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 2년을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 청주지법으로 돌려보냈다(2020도16460). A씨는 2019년 6월 충북의 한 테마파크에서 직원 B씨를 폭행해 상해를 입힌 혐의로 기소됐다. 그는 옆에서 말리는 다른 직원 C씨도 폭행했다. A씨는 이 밖에도 업무방해, 재물손괴 등의 혐의로 기소됐고, 1심은 A씨 사건을 모두 병합해 징역 2년을 선고했다. 2심도 양형부당을 주장하는 A씨의 항소를 기각하고 1심과 같이 징역 2년을 선고했다. 그런데 A씨는 1심 판결 선고 전 C씨와 합의하고, 변호인을 통해 C씨 명의의 합의서를 제출했다. 상고심에서는 C씨가 1심 판결 전 합의서를 제출했음에도, 1심과 2심이 반의사불벌죄인 폭행 혐의를 유죄로 인정한 것이 정당한지가 쟁점이 됐다. 재판부는 "반의사불벌죄에서 처벌 불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단해야 한다"며 "형법상 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반해 공소를 제기할 수 없고, 형소법은 반의사불벌죄 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 1심판결 선고 전까지 할 수 있다고 규정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "C씨는 1심 판결 선고 전 A씨에 대한 처벌 희망 의사표시를 철회했으므로, 원심은 A씨의 폭행 혐의에 대해서는 공소기각 판결을 선고했어야 한다"며 "A씨의 폭행 혐의와 나머지 혐의는 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고됐으므로, 원심을 모두 파기한다"고 판시했다.