현행범 체포나 긴급체포 때 피의자가 수사기관에 임의제출한 휴대폰을 수사기관이 영장 없이 압수수색한 것은 위법하므로 이렇게 확보한 증거는 증거능력이 없다는 판결이 잇따라 나왔다. 서울중앙지법 형사31부(재판장 김연학 부장판사)는 마약류 관리에 관한 법률 위반 등의 혐의로 기소된 A씨에게 최근 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다(2019고합441). A씨는 지난 5월 마약을 소지하고 제공한 혐의로 경찰에 긴급체포됐다. 경찰은 이 과정에서 A씨에게 휴대전화가 어디 있는지 물은 다음 A씨가 몸에 지니고 있던 휴대폰을 확보했다. 경찰은 A씨에게 휴대폰 잠금장치를 해제하도록 한 뒤 마약 매매와 관련해 A씨가 주고 받은 텔레그램 메시지 등 일부를 촬영했다. 이후 경찰은 서울지방경찰청으로 A씨의 휴대폰을 가져간 뒤 나머지 텔레그램 메시지와 메모 등을 촬영했다. 이틀 후 경찰은 A씨의 차량과 주거지 등에서 압수한 물건에 대해 사후 압수수색영장을 발부 받았지만 A씨의 휴대폰과 텔레그램 메시지 내용 등을 촬영한 영상물에 대해서는 별도의 압수수색영장을 받지 않았다. A씨는 수사과정에서 혐의 내용을 자백했다. 경찰로부터 사건을 송치 받은 검찰은 '피고인의 휴대폰 전자정보 출력물 1권'에 대한 압수조서(임의제출)를 작성하고 A씨로부터 그러한 취지의 임의제출 동의 및 확인서를 받은 다음 A씨를 기소했다. 법원은 긴급체포 현장에서 임의제출 받은 휴대폰을 영장없이 압수수색해 얻은 증거는 증거능력이 없다고 판단했다. 재판부는 "헌법은 영장주의 원칙을 선언하는 한편 영장주의 원칙의 예외로 긴급체포를 규정하고 있는데, 이 때에도 48시간 내 사후 압수수색 영장을 받도록 한 것은 수사의 효율성이 남용돼 인권침해 상황이 발생할 위험을 방지하기 위한 것"이라고 밝혔다. 긴급체포 경우라도 영장 없이 압수수색은 위법 이어 "근래 이러한 위험은 휴대전화를 대상으로 한 임의제출에 의한 압수수색의 경우 더욱 커지는데, 휴대전화는 대량의 전자정보를 저장하는 저장매체일 뿐만 아니라 클라우드 서버에 전자정보를 저장하고 활용하는 단말기이기도 하므로, 그 안에 있는 파일은 개인의 삶 전반에 걸쳐 내용이 다양할 뿐만 아니라 범죄 혐의와 무관한 정보가 혼재돼 있어 종전의 일반적인 물건에 대한 압수수색보다 대상 범위가 훨씬 광범위하고, 파일 내용을 확인하는 과정에서 무제한적인 수색이 가능하다는 점에서 수사기관이 임의제출을 통해 휴대전화를 손쉽게 입수함으로써 사생활의 비밀과 자유를 무분별하게 침해하는 등 개인의 사생활 영역에 미치는 영향이 막대하다"고 설명했다. 또 "휴대전화에 대한 무제한적인 탐색은 주거지의 점유를 아예 수사기관에 내줘 수사기관의 필요에 따라 언제든지, 몇번이든 수색을 허용하는 것에 비견될 수 있다"며 "실체적 진실의 발견이 형사소송의 목표임을 부인할 수 없지만, 객관적 진실 규명이 저해되거나 불가능하게 되더라도 실체적 진실의 발견은 기본적 인권 보장을 위해 헌법이 정하는 적법절차의 테두리 내에서 추구돼야 할 가치이므로, 영장주의 원칙이 제대로 미치지 않는 휴대전화에 대한 압수수색은 헌법이 금지하는 자기부죄에 가까운 것으로서 휴대폰 개발 전에 우리 헌법과 형소법이 전혀 예상하지 못한 것"이라고 덧붙였다. 재판부는 "따라서 수사기관이 긴급체포 현장에서 피의자로부터 휴대전화를 임의제출 받는 방법으로 확보하는 것은 영장주의 원칙에 따라 허용되지 않는다"며 "다만 면도칼 등 날카로운 도구를 숨기거나 폭발물 등 원격 조정에 사용하는 휴대전화가 피의자를 긴급체포하는 수사기관의 생명에 위해를 가할 무기로 사용되는 경우 또는 인신매매된 사람의 위치 등 특수한 생명 위협 관련 정보가 저장된 경우 등 아주 예외적으로만 임의제출에 의한 휴대전화의 압수수색이 허용되며, 이 같은 경우라도 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명해야 한다"고 지적했다. 그러면서 "긴급체포 현장에서 영장없이 적법하게 휴대전화를 압수했더라도 이를 근거로 그 안에 든 전자정보까지 영장 없이 압수수색할 수 있다고 보아야 하는 것은 아니다. 특히 경찰이 확보한 영상물은 영장 없이 압수한 것으로 48시간 내 사후영장도 청구하지 않았으므로 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다"며 "검찰 수사단계에서 피고인이 출력물을 임의제출하는 것에 동의한다는 '임의제출 동의 및 확인서'를 제출하고 '압수조서(임의제출)'가 작성됐다고 하더라도 증거수집 과정의 하자가 치유된다고 볼 수 없다"고 판시했다. 실체적 진실발견은 적법절차의 테두리 내서 추구 재판부는 다만 다른 증거들로도 A씨의 필로폰 소지·제공, 대마 재배·소지 혐의 등이 인정된다며 징역형을 선고했다. 앞서 지난 8월 의정부지법 형사1부(재판장 오원찬 부장판사)는 지하철에서 휴대폰 카메라로 여성의 치마 속을 몰래 촬영한 혐의로 기소된 A씨에게 유죄를 선고한 1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 바 있다(2018노2757). 당시 재판부는 수사기관이 체포대상자에 비해 우월적 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자에게서 증거물을 제출받는 것은 강제에 가깝다는 취지로 현행범이 체포현장에서 임의제출한 휴대폰을 영장없이 압수수색할 수 없다고 판시했다. 재판부는 "대법원이 체포현장에서 임의제출에 의한 압수수색을 허용함으로써, 수사기관은 현행범이 임의제출한 증거물을 광범위하게 압수수색하고도 추후에 영장을 신청하지 않는 등 긴급압수물에 대한 사후 영장제도를 형해화하고 있다"며 "대법원이 체포대상자의 임의성 없는 압수물에 대해서는 증거능력을 배제하고 있지만, 현행범 체포현장에서 수사기관은 체포대상자에 비해 절대적으로 우월한 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자로부터 증거물을 제출받는 절차가 강제성을 띠게 된다"고 지적했다. 이어 "영장 없는 압수수색은 현행범 체포현장에서 허용되지 않는다고 해석하는 것이 대법원 판례에는 어긋나지만 영장주의 원칙에는 오히려 충실하다"며 "수사기관은 현행범에게서 증거물을 압수수색할 필요성이 있는 경우 긴급압수한 후 체포한 때부터 48시간 이내에 사후 영장을 발부받으면 되므로 수사기관의 압수수색을 불가능하게 하는 것도 아니다"라고 설명했다.

재일동포 간첩 조작 사건의 피해자인 정승연씨가 46년 만에 무죄 확정 판결을 받았다. 대법원 형사1부(주심 이기택 대법관)는 국가보안법 위반 혐의로 기소된 정씨에게 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다(2019도10073). 정씨는 1973년 국군보안사(국가안보지원사령부의 전신)에 의해 간첩으로 조작됐다. 그는 반국가단체인 조선유학생동맹, 조선노동당에 가입하고, 대남공작원으로 포섭된 혐의 등으로 기소돼 그해 징역 15년을 선고받고 옥살이를 했다. 이후 정씨는 2016년 재심을 청구했다. 재심을 맡은 서울고법은 "일반인인 정씨에 대해 수사권한이 없는 보안사 소속 수사관이 경찰수사를 한 것은 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 것"이라며 "경찰 단계에서 수집된 증거들은 모두 위법하게 수집된 것으로서 그 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "정씨는 1972년 4월부터 구속영장이 집행된 1973년 4월까지 보안사에 불법 연행된 상태로 체포·구금됐다"며 "정씨에 대한 경찰 피의자신문조서는 장기간의 불법 체포·구금을 당한 상태에서 작성된 것으로서, 그 진술의 임의성이 인정되기 어렵고, 압수물 역시 불법 체포·구금 상태에서 수집된 증거이거나 영장주의 원칙을 위반해 수집된 증거"라고 판시했다. 대법원도 원심 판단이 옳다고 봤다.

현행범이 체포현장에서 임의로 제출한 증거물이라도 영장 없이는 압수수색을 할 수 없다는 판결이 나왔다. 수사기관이 체포대상자에 비해 우월적 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자에게서 증거물을 제출받는 것은 강제에 가깝다는 취지다. 의정부지법 형사1부(재판장 오원찬 부장판사)는 지하철에서 휴대폰 카메라로 여성의 치마 속을 몰래 촬영한 혐의로 재판에 넘겨진 A씨에게 유죄를 선고한 1심 판결을 깨고 최근 무죄를 선고했다(2018노2757). 재판부는 "대법원이 체포현장에서 임의제출에 의한 압수수색을 허용함으로써, 수사기관은 현행범이 임의제출한 증거물을 광범위하게 압수수색하고도 추후에 영장을 신청하지 않는 등 긴급압수물에 대한 사후영장제도를 형해화하고 있다"며 "대법원이 체포대상자의 임의성 없는 압수물에 대해서는 증거능력을 배제하고 있지만, 현행범 체포현장에서 수사기관은 체포대상자에 비해 절대적으로 우월한 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자로부터 증거물을 제출받는 절차가 강제성을 띠게 된다"고 지적했다. 추후 영장신청 않은 것은 ‘사후영장제도’ 형해화 이어 "영장 없는 압수수색은 현행범 체포현장에서 허용되지 않는다고 해석하는 것이 대법원 판례에 어긋나지만 영장주의 원칙에는 오히려 충실하다"면서 "수사기관은 현행범에게서 증거물을 압수수색할 필요성이 있는 경우 긴급압수한 후 체포한 때부터 48시간 이내에 사후영장을 발부받으면 되므로 수사기관의 압수수색을 불가능하게 하는 것도 아니다"라고 설명했다. 그러면서 "경찰관은 A씨의 휴대폰을 체포 현장에서 제출받아 압수수색하고, 사후 영장을 발부받지 않았다"며 "A씨 휴대폰에 대한 증거능력을 인정할 수 없다"고 판시했다. 이는 대법원의 판례와 배치된다. 대법원은 2016년 2월 "현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 영장 없이 압수할 수 있고 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다"고 판결했다(2015도13726). 의정부지법, 지하철 몰카범에 1심 깨고 무죄선고 나아가 재판부는 경찰관이 A씨가 제출한 휴대폰 자체를 영장 없이 압수수색할 수 있다고 하더라도 휴대폰 속에 저장된 저장정보까지 탐색할 수 있는 것은 아니라고 했다. 재판부는 "휴대폰 속 저장된 내용물을 영장 없이 압수수색하는 현재의 수사관행은 개인의 사생활과 비밀의 자유를 침해하므로, 긴급한 경우가 아니라면 휴대폰 저장정보 압수수색에 대한 사전 영장이 필요하다"고 하면서 "수사기관이 압수수색을 할 경우 피의자 참여를 보장할 것을 적법절차 요건으로 하고 있는데 이는 휴대폰 속 정보저장매체 압수수색에서도 당연히 보장돼야 한다"고 설명했다. 그러면서 "경찰관은 영장 없이 A씨의 휴대폰 속 정보들을 탐색한 것은 물론, 탐색 중 발견한 영상을 캡쳐해 출력하고 영상파일을 따로 복제하는 등 증거를 모으는 과정에서 A씨에게 따로 참여 통지도 하지 않았다"며 "경찰관이 수집한 휴대폰 저장정보는 유죄의 증거가 될 수 없다"고 밝혔다. A씨는 지하철에서 휴대폰 카메라로 여성의 치마 속을 몰래 촬영하다가 지하철경찰대에 적발돼 현장에서 붙잡혔다. A씨가 범행을 부인하자 경찰관은 A씨로부터 휴대폰을 제출받아 애플리케이션, 사진폴더 등을 살펴봤고 불법촬영된 영상을 발견했다. 경찰관은 A씨가 촬영한 영상을 캡쳐해 출력하고 영상파일은 CD에 따로 복사해 증거로 제출했다. 재판에 넘겨진 후 1심에서 A씨는 범행 사실을 자백해 벌금 700만원에 성폭력치료프로그램 이수 40시간, 취업제한 2년을 선고받았다.

1972년 박정희정부가 유신체제를 선포하며 전국에 내린 비상계엄 포고령은 계엄 요건을 갖추지 못한 위헌·위법한 조치였다는 첫 대법원 판단이 내려졌다. 계엄 포고 자체가 무효이어서 당시 계엄법 위반 혐의로 기소된 사건에 대해서는 무죄를 선고해야 한다는 취지다. 대법원 형사3부(주심 조희대 대법관)은 계엄법 위반 등의 혐의로 기소돼 징역 8개월의 확정 판결을 받았던 허모(76)씨에 대한 재심 사건에서 계엄법 위반 부분은 무죄를 선고하고 협박 부분은 선고유예 판결한 원심을 최근 확정했다(2016도1397). 1972년 10월 17일 전국에 비상계엄령이 선포되고 같은 날 계엄사령관은 실내외 집회 및 시위를 일절 금지하는 내용 등의 계엄포고를 발령했다. 허씨는 그해 11월 지인의 집에 모여 도박을 했다가 계엄법 위반 혐의로 기소됐다. 허씨는 계엄법 위반과 별도로 불륜관계를 폭로하겠다며 이모씨를 협박한 혐의도 받았다. 허씨는 부산경남지구 계엄보통군법회의에서 징역 3년을 선고받고 항소했지만, 1973년 1월 육군고등군법회의에서 징역 8개월을 선고 받았고 이 판결은 그대로 확정됐다. 허씨는 2013년 12월 재심을 청구했다. 허씨의 재심 신청을 받아들인 창원지법은 계엄법 위반에 대해서는 무죄를 선고하고 협박 혐의는 벌금 100만원의 선고를 유예했다. 대법원은 "당시 계엄포고의 내용은 모든 정치활동 목적의 실내외 집회 및 시위, 정당한 이유 없는 직장이탈이나 태업행위, 유언비어를 날조·유포하는 행위를 금하고, 정치활동 목적이 아닌 실내외 집회는 허가를 받아야 하며, 언론·출판·보도·방송은 사전 검열을 받아야 하고 각 대학은 당분간 휴교 조치를 하며 이를 위반한 자는 영장 없이 수색·구속한다는 것"이라며 "이러한 내용은 기존의 헌정질서를 중단시키고 유신체제로 이행하고자 그에 대한 저항을 사전에 봉쇄하기 위한 것이 분명하다"고 밝혔다. 이어 "계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 헌법 규정에도 불구하고, 헌법이 규정한 언론·출판과 집회·결사의 자유를 침해하고 영장주의 원칙에 위배된다"며 "또한 '유언비어를 날조·유포하는 일체의 행위' 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호하며, 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 국민이 법률에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 예견하기 어려우므로 죄형법정주의의 '명확성의 원칙'에도 위배된다"고 설명했다. 또 "계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 구 계엄법 제13조에서 정한 '군사상 필요할 때'에 해당한다고도 할 수 없다"고 했다. 그러면서 "이같이 재판의 전제가 된 계엄포고가 당초부터 위헌이고 위법해 무효이므로 허씨에 대한 공소사실은 형사소송법 제325조에서 규정하는 '범죄로 되지 아니하는 때'에 해당하므로 무죄로 판단해야 한다"면서 "원심의 판단은 이러한 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 계엄포고의 위헌·위법 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다"고 판시했다.

유신체제에 반대하는 부마민주항쟁이 진행되던 1979년 10월 18일 박정희 정권이 부산과 마산에 내렸던 계엄령은 국민의 기본권을 침해하는 것이므로 위헌·위법해 무효라는 대법원 첫 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 29일 부마 민주항쟁 당시 유언비어를 퍼뜨린 혐의(계엄법 위반)로 기소됐다가 징역 2년의 확정 판결을 받았던 김모씨에 대한 재심에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2016도14781). 김씨는 1979년 10월 18일 "데모 군중이 반항하면 발포하라는 명령이 내려졌다", "이번 데모에서 총소리가 났다"는 유언비어를 유포한 혐의로 기소됐다. 계엄사령관이 발령한 유언비어 날조·유포를 엄금한다는 내용의 계엄포고 1호를 위반했다는 것이었다. 그는 1981년 2월 육군계엄고등군법회의를 거쳐 대법원에서 징역 2년의 확정 판결을 받았다. 김씨는 2015년 8월 '부마 민주항쟁보상법'에 따라 부마 민주항쟁 관련자로 인정받자 재심을 청구했다. 부산고법은 2016년 9월 김씨의 재심에서 "김씨의 발언은 유언비어에 해당하지 않으며, 자신의 언동이 유언비어에 해당한다는 인식도 없었다"며 무죄를 선고했다. 부산고법은 특히 "당시 계엄 포고가 국민의 표현 자유를 제한해야 할 정도로 군사상 필요성이 있는 상태에서 공포된 것이 아니라서 위법·무효에 해당한다"고 판단했다. 이에 검찰은 "비상계엄의 선포나 계엄 포고령의 발령은 통치행위로서 사법심사의 대상이 될 수 없고 죄형법정주의 위반이 아니다"라며 상고했다. 하지만 대법원은 원심 판결에 관련 법리를 오해한 잘못이 없다며 김씨의 무죄를 확정했다. 대법원은 "당시 계엄포고는 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항인 부마민주항쟁을 탄압하기 위한 것이었을 뿐이고, 그 당시의 국내외 정치상황과 사회상황이 구 계엄법 제13조에서 정한 '군사상 필요할 때'에 해당하였다고 보기 어렵고, 그 내용도 언론·출판과 집회·결사의 자유, 학문의 자율, 대학의 자율성을 침해하고, 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 '유언비어를 날조·유포하는 일체의 행위' 등은 죄형법정주의의 명확성 원칙에도 위배된다"고 설명했다. 이어 "따라서 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로 위헌이고 위법한 것으로서 무효다"라며 "이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에서 정한 '범죄로 되지 아니한 때'에 해당해 무죄를 선고한다"고 밝혔다. 대법원 관계자는 "대법원이 과거 유신헌법 하에서 헌법 가치에 부합하지 않고 국민의 기본권을 심각하게 침해하여 발령된 계엄포고가 위헌·위법하여 무효라고 선언함으로써 국민의 기본권을 보장하고 법치주의 확립이라는 헌법적 가치를 충실하게 구현했다고 평가할 수 있다"고 판결의 의의를 설명했다.

노래방 주류 판매 단속은 긴급압수수색 대상이 아니라는 대법원 판결이 나왔다. 따라서 노래방 업주가 영장제시 없는 경찰관의 압수수색에 저항했다고 해도 공무집행방해죄로 처벌 할 수 없다는 취지다. 형사소송법 제216조 3항은 '범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다'고 규정하고 있다. 대법원 형사1부(주심 김용덕 대법관)는 음악산업진흥에 관한 법률 위반 및 공무집행방해 혐의로 기소된 윤모(57)씨에게 음악산업법 위반 혐의를 인정해 징역 4개월에 집행유예 2년, 공무집행방해 혐의에 대해서는 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다(2014도16080). 윤씨는 2013년 11월 자신이 운영하는 노래방에서 손님들에게 맥주 7캔을 판매했다. 불법 주류 판매 신고를 받고 현장에 출동한 경찰관은 노래방을 수색했는데, 윤씨는 이들의 앞을 가로 막아 "영장 가지고 와서 조사하라"고 소리 치면서 경찰관의 팔을 잡아당기고 멱살을 잡아흔든 혐의로 기소됐다. 1,2심은 윤씨가 비슷한 전력으로 4차례에 걸쳐 벌금형 처벌을 받은 적이 있지만, 범행이 무겁지 않는 점과 주류 판매로 얻은 이익이 크지 않은 점 등을 고려해 음악산업법 위반 혐의에 대해 집행유예를 선고했다. 그러나 윤씨의 공무집행 방해 혐의에 대해서는 무죄로 판단했다. 1,2심 재판부는 "공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한해 성립하는 것"이라며 "적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항해 폭행이나 협박을 가했다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다"고 밝혔다. 이어 "수사에 관한 강제처분은 형소법에 특별한 규정이 없으면 하지 못하는데, 특히 형소법 제216조 3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우 그 압수·수색 또는 검증은 위법한 것이 되고 사후에 법원에서 영장을 발부 받았다해도 그 위법성이 치유되는 것은 아니다"라고 설명했다. 그러면서 "경찰관들이 주류 판매 여부를 확인하려고 윤씨의 노래방을 수색한 행위는 풍속영업의 규제에 관한 법률 제9조 1항에서 규정하고 있는 '검사'에 해당하지 않을 뿐만 아니라 이를 일반적으로 허용하는 법령도 없다"며 "경찰관들이 사건 당일 윤씨의 노래방에 대한 112 첩보를 받았다는 증거가 없고, 노래방을 압수수색할 당시 구체적인 단서를 가지고 있지도 않았던 것으로 보여 형소법 제216조 3항의 '긴급성 요건'을 충족하지 못했다"고 판시했다. 대법원도 "원심의 판단과 논리에 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 영장주의 예외에 관한 법리를 오해한 위법이 없다"면서 검사의 상고를 기각해 판결을 확정했다.

수사기관이 피압수자에게 영장 일부만 보여주고 압수수색을 한 것은 위법하므로 이렇게 압수한 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 인정되지 않는다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 영장을 피압수자에게 단순제시하는 것만으로는 부족하고 압수할 물건이나 수색 장소 등을 충분히 설명해 불복신청 기회를 실질적으로 보장해야 한다는 취지다. 대법원 형사1부(주심 김신 대법관)는 21일 공직선거법 위반 혐의 등으로 기소된 정상혁(76) 충북 보은군수에게 벌금 90만원을 선고한 원심을 확정했다(2015도12400). 이에 따라 정 군수는 군수직을 유지할 수 있게 됐다. 재판부는 "형사소송법이 압수·수색영장을 집행하는 경우 피압수자에게 반드시 압수·수색영장을 제시하도록 규정한 것은 법관이 발부한 영장 없이 압수·수색을 하는 것을 방지해 영장주의 원칙을 절차적으로 보장하고 개인의 사생활과 재산권의 침해를 최소화하는 한편, 피압수자의 불복신청 기회를 실질적 보장하기 위한 것"이라고 밝혔다. 이어 "압수·수색 영장을 집행하는 수사기관은 피압수자로 하여금 법관이 발부한 영장에 의한 압수·수색이라는 사실을 확인함과 동시에 (피의자의 성명과 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소 등) 형사소송법이 압수·수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항 등을 충분히 알수 있도록 영장을 제시해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "이 사건과 관련해 압수·수색을 진행한 사법경찰관은 정 군수의 비서실장인 박씨에게 영장 기재 혐의사실 주요 부분을 요약해 고지하면서 영장의 첫 페이지와 박씨의 범죄사실이 기재된 부분만을 보여주고 박씨가 나머지 부분을 넘겨서 확인하려고 하자 이를 확인하지 못하게 했다"면서 "박씨의 휴대전화에 저장된 전자정보를 탐색하는 과정에서는 박씨의 참여권을 보장해주지 않았으며, 휴대전화도 영장에 적힌 10일을 초과한 후에야 박씨에게 돌려줬는데, 이는 형사소송법에 따른 적법한 압수·수색영장의 제시라고 볼 수 없고 따라서 적법한 절차에 따라 수집된 증거라고 보기 어려우므로 증거능력을 인정할 수 없다"고 판시했다. 재판부는 "휴대전화 출력물 등이 증거능력이 있다고 본 원심의 판단에는 이같은 압수·수색영장의 제시 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다"면서 "다만 적법하게 채택된 나머지 증거만으로도 정 군수의 공직선거법 위반의 범죄사실이 인정되므로 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하다"고 했다. 정 군수는 2014년 2월께 보은군청이 관리하고 있는 선거구민 명단을 제공받아 4900여명의 주민에게 자신의 출판기념회 초청장을 발송하고, 지역주민 10명에게 총 90만원의 축·부의금을 건넸다가 공직선거법 및 개인정보보호법 위반 혐의로 기소됐다. 1심은 "정 군수는 지극히 개인적인 업무인 출판기념회를 위해 비서실장에게 초청장 작성 및 발송 업무를 지시하는 등 군수의 지위를 남용했다"며 벌금 500만원을 선고했다. 그러나 2심은 "탈법적 문서배부와 기부행위에 대한 입증이 부족하다"며 공소사실 일부만 무죄로 판단해 벌금 90만원을 선고했다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 수사기관이 압수수색을 하면서 단순히 영장을 보여주는 것에 그칠 것이 아니라 영장에 기재된 사항을 피압수자 측이 충분히 알 수 있도록 조치해야 한다는 원칙을 확인한 첫 판결"이라며 "압수수색 과정에서 개인의 사생활과 재산권의 침해를 최소화하는 한편 준항고 등 피압수자의 불복신청기회가 실질적으로 보장되도록 한 점에 의의가 있다"고 설명했다.

국제화물에 숨겨들여온 마약을 검찰 수사관이 압수수색 영장 없이 세관공무원에게서 제출받아 압수했다면 이를 유죄의 증거로 쓸 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 마모(50)씨에게 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다(2014도8719). 재판부는 "세관공무원은 관세법에 따라 수출입물품의 통관을 적정하게 함을 목적으로 압수수색영장 없이 우편물의 개봉 및 성분분석 등을 할 수 있고, 통관검사를 위해 직무상 소지 또는 보관하는 우편물을 수사기관에 임의로 제출할 수 있다"면서 "하지만 세관공무원의 수출입물품 검사, 보관 등의 행위가 통상적인 통관업무가 아니라 관세범, 마약사범 등 구체적인 범죄사실에 대한 수사에 대한 것일 때에는 적법절차의 원칙과 영장주의를 규정하고 있는 헌법과 형사소송법에 따라 당연히 압수수색 영장이 필요하다"고 밝혔다. 이어 "마약류 불법거래방지에 관한 특례법 제4조 1항에 따른 조치의 일환으로 특정한 수출입물품을 개봉해 검사하고 그 내용물의 점유를 취득하는 것은 범죄 수사인 압수 또는 수색에 해당하므로 사전 또는 사후에 영장을 받아야 한다고 봄이 타당하다"면서 "압수수색영장을 발부받지 않아 범죄의 증명이 없다고 판단해 무죄를 선고한 원심 판단은 정당하다"며 검찰의 상고를 기각했다. 마씨는 2009년부터 2011년까지 멕시코에 체류중이던 지인인 문모씨를 통해 메스암페타민(필로폰)을 수입한 혐의로 기소됐다. 문씨는 특송화물에 마약을 숨겨 접수했는데, 서울중앙지검은 해당 특송화물이 국내에 도착하기 전 관련 첩보를 입수해 특송화물을 통제하기로 인천공항세관과 협의한 상태였다. 2011년 6월 27일 마약이 들어있는 화물이 도착하자 서울중앙지검 소속 수사관들은 세관공무원을 통해 화물을 넘겨받아 화물에 숨겨진 마약 2봉지와 포장지 등을 압수했다. 이 과정에서 수사관들은 사전이나 사후에 압수수색영장을 발부받지 않았고, 화물 내용물을 임의제출 받아 압수한다는 내용의 압수조서만 작성했다. 1,2심은 "이 사건에서 특송화물을 취득하고 개봉해 필로폰을 찾아낸 세관공무원의 조치는 통관업무 담당자로서 한 행정조사가 아니라 특별사법경찰관의 지위에서 필로폰 수입 범죄의 증거수집을 목적으로 한 수사에 해당하므로, 사전 혹은 사후에라도 압수수색영장을 발부받지 않은 이상 이는 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반한 것"이라며 "압수물을 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다"며 마씨에게 무죄를 선고했다.

인터넷 포털업체가 수사기관의 요청에 따라 이용자의 성명과 주민등록번호 등 개인정보를 넘겼더라도 손해배상책임이 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 이인복 대법관)는 10일 차모(36)씨가 "영장도 없었는데 개인정보를 함부로 경찰에 넘겼다"며 네이버를 운영하는 ㈜엔에이치엔(NHN)을 상대로 낸 손해배상청구소송(2012다105482)에서 원고일부승소 판결한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "전기통신사업법은 전기통신사업자가 이용자의 인적사항에 관한 정보에 해당하는 통신자료를 수사기관의 서면요청만으로도 제공할 수 있도록 규정하고 있다"며 "이는 수사상 신속과 다른 범죄의 예방을 위해 해당 개인정보의 내용과 성격 등에 따라 통신 자료에 대해서는 법원의 허가나 영장 없이 수사기관의 서면요청에 자료를 제공해 수사에 협조할 수 있도록 한 것"이라고 밝혔다. 이어 "전기통신사업자가 이용자의 개인정보를 경찰에 넘긴 행위를 '위법'하다고 보려면 수사기관의 통신자료 제공 요청이 있을 때 전기통신사업자가 개별 사안의 구체적 내용을 살펴 그 제공 여부 등을 실질적으로 심사할 의무가 있다고 인정되어야 할 것이지만 일반적으로 전기통신사업자에게 그런 의무가 없다"며 "전기통신사업자의 심사 의무를 인정하면 국가나 해당 수사기관의 책임을 오히려 사인에게 전가시키는 것과 다름없을 뿐만 아니라 혐의사실 누설이나 별도의 사생활 침해 등을 야기할 가능성이 더 크다"고 설명했다. 차씨는 2010년 3월 당시 유인촌 문화체육관광부 장관이 피겨스케이팅 선수 김연아씨를 포옹하려다 거부당한 것처럼 보이게 한 이른바 '회피 연아' 동영상을 네이버 카페에 올렸다. 유 전 장관은 동영상을 올린 사람을 명예훼손 혐의로 고소했다. 서울 종로경찰서는 네이버에 통신자료 제공요청서를 보내 차씨의 이름과 네이버 아이디, 주민등록번호, 이메일 주소, 휴대전화 번호, 네이버 가입일자 등의 자료를 넘겨 받았다. 네이버가 자신의 개인정보를 경찰에 넘겼다는 사실을 알게 된 차씨는 소송을 냈다. 1심은 원고패소 판결했지만, 2심은 "개인정보는 영장에 의해 제공되는 게 원칙"이라며 "네이버가 보유한 차씨의 개인정보에도 영장주의 원칙이 배제될 수 없다"고 위자료 50만원을 인정하는 원고일부승소 판결했다.

인터넷 실시간 감청 문제로 논란이 됐던 '패킷(전자신호)감청'의 위헌여부에 대해 헌법재판소가 5년이나 심리를 끌다가 청구인 사망에 따른 심판종결이라는 허망한 결론을 내놨다. 헌법재판소는 25일 전직 교사인 고(故) 김형근씨가 패킷감청의 요건과 절차 등을 담은 통신비밀보호법 제2조 7호, 제5조 2항, 제6조가 위헌이라며 낸 헌법소원사건(2011헌마165)에서 위헌 여부를 판단하지 않고 심판절치 종료를 선언했다. 청구인이 사망했거나 청구를 취하하면 내리는 결정이다. 2011년 3월 헌법소원을 낸 김씨는 헌재의 결정을 기다리다 지난해 9월 간암으로 사망했다. 문제의 통신비밀보호법 조항들은 내란죄나 국가보안법 위반 등 일부 범죄 혐의자에게 통신제한조치를 집행해 국가정보원이 인터넷 이용 내용 등을 실시간으로 감시할 수 있도록 하는 내용을 담고 있다. 헌재는 "김씨가 침해받았다고 주장하는 기본권인 통신·사생활의 비밀과 자유는 승계되거나 상속될 수 없는 일신전속적인 것이기 때문에 김씨의 사망으로 심판절차 종료를 선언한다"며 "청구가 인용된다고 하더라도 김씨가 자신에게 내려진 유죄 확정판결에 대해 재심을 청구할 수 없다는 점도 고려했다"고 밝혔다. 전국교직원노동조합 소속인 김씨는 빨치산 추모제에 학생들을 인솔해 참가하고 이적 표현물을 인터넷 카페 등에 올린 혐의 등으로 기소돼 국가보안법 위반 혐의로 몇 차례 재판을 받았다. 국정원은 2010년 12월부터 2011년 2월까지 김씨 명의로 가입된 인터넷 전용회선과 인터넷전화 통화내역을 패킷감청했다. 패킷감청은 인터넷 회선에서 오가는 전자신호를 똑같이 복사하는 기술이다. 인터넷 검색과 메신저 대화, 파일 내려받기 등 모든 인터넷 이용 내역을 감시할 수 있다. 김씨는 패킷감청이 대상과 시기 등을 특정하지 않아 영장주의 원칙에 위배되고 통신의 자유, 사생활 비밀을 침해한다며 헌법소원을 냈다. 김씨를 대리했던 이광철(45·사법연수원 36기) 변호사는 "패킷감청에 대한 헌법소원을 곧 다시 낼 예정"이라며 "5년 동안 사건을 끌었던 헌재가 이번에는 조속한 결정을 내리길 바란다"고 말했다. 민주사회를 위한 변호사모임도 이날 논평을 내고 "패킷감청이 헌법 원리에 부합하는지와 같은 중요한 쟁점을 담고 있어 예외적으로 본안 판단을 할 수 있는데도 헌재가 청구인의 사망을 핑계로 절차를 종료했다"며 "적정한 사례를 선택해 조만간 헌법소원 심판을 청구할 것"이라고 했다.