성범죄 피해자의 진술이 일부 바뀌었다고 해도 추행 부위 등 사소한 부분에 불과하다면 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척해서는 안 된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 박상옥 대법관)은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 업무상 위력 등에 의한 추행 혐의 등으로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 청주지법으로 돌려보냈다(2018도4279). 공군 중령이었던 A씨는 2014년 1월 부대 회식 후 택시를 타고 관사로 복귀하면서 동승한 부사관인 B씨(여)를 추행한 혐의로 기소됐다. A씨는 "성추행 사실을 거짓 제보했다"며 고소장을 내 B씨를 무고한 혐의도 받았다. 1심은 A씨의 성추행 혐의를 인정해 징역 1년을 선고했다. 그러나 2심은 B씨의 진술에 신빙성이 없다며 무죄를 선고했다. 재판부는 "B씨 진술은 자신이 어떻게 추행을 당했는지 등에 관한 중요한 진술"이라며 "그럼에도 진술은 전후 모순되고 일관성이 없을 뿐 아니라 그 내용도 상식적으로 납득하기 어려워 신빙할 수 없다"고 판시했다. 하지만 대법원은 2심 판단을 뒤집었다. 피해자 진술 신빙성 함부로 배척해선 안 돼 대법원은 "A씨로부터 추행당한 부위와 관련해 B씨가 '손', '손과 무릎 부위', '무릎 부위'라고 바꿔 진술한 적이 있고 허리를 추행 부위로 추가해 진술한 적도 있지만, 이는 택시 안에서 손을 무릎 부위에 두고 있는 상황에서 추행을 당해 추행 부위를 손 또는 무릎 부위라고 진술한 것으로 보이고 기억을 떠올려 추행 부위를 추가한 것으로 보인다"며 "추행 부위에 관한 진술이 비합리적이거나 진술 자체로 모순된다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "B씨의 진술 중 추행 행위 전후 상황 등에 관한 진술이 다소 바뀐 적이 있으나, 이는 사소한 사항에 관한 진술에 불과하고 B씨는 군 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 3년이 넘는 기간 동안 여러 차례에 걸쳐 A씨의 추행 행위에 관해 진술했다"며 "그 과정에서 B씨의 진술이 다소 바뀐다는 사정만으로 그 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다"고 설명했다. 그러면서 "그런데도 원심은 B씨 진술의 신빙성을 배척하기에 부족하거나 양립 가능한 사정, 혹은 공소사실과 직접적인 관련이 없는 부수적 사항만을 근거로 진술의 신빙성을 의심해 그 증명력을 배척하고 무죄로 판단했다"며 "이는 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 증거의 증명력에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 판시했다.

공중보건의로 군사교육에 소집된 사람에게는 교육 소집기간 동안 보수를 지급하지 않도록 한 군인보수법이 가까스로 위헌 선고를 면했다. 헌법재판소는 A씨가 "군인보수법 제2조 1항은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2017헌마643)을 최근 재판관 4(합헌)대 5(위헌)의 의견으로 기각했다. 법률의 위헌 결정이나 탄핵 결정, 정당해산 결정 또는 헌법소원 인용 결정(認容決定)을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다. 군인보수법 제2조 1항은 '군인보수법은 현역이나 소집되어 복무하는 군인(군사교육소집된 자는 제외) 및 입영훈련 중인 학군사관후보생에게 적용된다'는 내용이다. A씨는 군사교육에 소집돼 교육훈련을 마치고 공중보건의로 근무했다. A씨는 현역병 및 사회복무요원과 동일하게 군사교육 훈련을 받았음에도 군인보수법 제2조 1항 등에 따라 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급받지 못했다. 이에 A씨는 평등권 등을 침해받았다며 헌법소원을 냈다. 헌재는 "현역병과 공중보건의는 모두 군인의 신분으로 일정한 군사훈련을 받고 있으나, 현역병은 입영한 날부터 군부대에 복무하고 복무기간 내내 영내에 거주하며 일방적으로 징집되는데 반해 공중보건의는 의사 등 전문자격 보유자를 대상으로 하고 현역병보다 자유로운 환경에서 복무한다"며 "임기제 공무원으로 신분이 보장되고, 자신의 전문지식과 능력을 그대로 활용할 수 있으며, 장교에 해당하는 보수를 지급받고 있어 의무복무의 내용과 처우 등에 있어 서로 같다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 그러면서 "공중보건의에 대한 군사교육은 단 1회 30일 이내의 기간에 한해 이뤄지고, 그 기간 동안 의식주에 필요한 기본물품이 제공된다는 점 등을 고려하면 공중보건의가 받는 불이익이 심대하다고 보기도 어렵다"며 "공중보건의로 편입돼 군사교육 소집된 자를 군인보수법의 적용대상에서 제외해 군사교육 소집기간 동안의 보수를 지급하지 않도록 한 것은 청구인의 평등권을 침해한다고 보기 어렵다"고 설명했다. 이에 대해 유남석·이석태·이은애·이영진·문형배 헌법재판관은 반대의견을 내고 "현역병이 받는 기초군사훈련이나 공중보건의가 받는 군사교육은 기간의 장단만 차이가 있을 뿐 교육과정은 거의 차이가 없다"며 "군사교육 소집기간이 아닌 복무기간 중의 처우의 차이가 군사교육 소집훈련 기간에 보수를 지급하지 않아도 되는 합리적 이유가 된다고 보기 어렵다"고 지적했다. 또 "오히려 공중보건의는 군사교육 소집기간동안 보수를 지급받지 못하면서 그 기간이 복무기간에 산입되지도 않고 있어 현역병에 비해 이중의 불이익을 부담하고 있다"며 "이 조항은 합리적 이유 없이 공중보건의를 현역병이나 사회복무요원과 달리 취급한 것으로서 청구인의 평등권을 침해한다"고 했다.

불교 종단 중 조계종이 아닌 다른 종파는 군종장교로 복무할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 조계종 승적을 갖고 군종장교로 임관한 후 제적 당하자 태고종으로 전종한 사람에게 국방부가 현역복무 부적합 전역 처분을 내린 것은 정당하다는 것이다. 대법원 특별1부(주심 박정화 대법관)는 A씨가 국방부장관을 상대로 낸 현역복무 부적합 전역처분 취소소송(2019두39659)에서 원고패소 판결한 원심을 최근 확정했다. A씨는 1999년 출가해 대한불교 조계종 승적을 취득했고, 2005년 공군 군종장교로 임관했다. 조계종은 2009년 3월 군종장교에 한해 예외적으로 혼인을 허용하는 규정을 삭제했다. 그럼에도 A씨는 2011년 결혼을 했고, 조계종은 2015년 그를 제적 처분했다. 이후 A씨는 군종장교 신분을 유지하기 위해 태고종으로 전종했으나 공군 현역복무 부적합 조사위원회는 2017년 4월 A씨에 대해 현역복무 부적합을 의결하고 전역 처분했다. A씨는 국방부에 소청심사를 청구했으나 기각되자 소송을 냈다. 1심은 "군종장교운영심사위원회는 불교 종단 중 조계종만을 군종 분야 병적편입 대상 종교로 선정하고 태고종은 군종 분야 병적편입 대상 종교로 선정하지 않았다"며 "현재 군 내에 태고종 승적을 가지고 임관한 군종장교는 존재하지 않고, 태고종 관련 종교행사도 이뤄지지 않고 있다"고 밝혔다. 이어 "결국 조계종 승적이 박탈되면 법회 주관 등 군종장교로서의 종교 활동을 할 수 없으므로 군종장교로서의 업무 수행에 장애가 생긴다"며 원고패소 판결했다. 2심도 "조계종만이 군종 분야 병적편입 대상 종교로 선정돼 있는 상태에서 국방부가 A씨를 군종장교로서 복무 부적합자로 판단한 것은 군의 특수성에 비춰볼 때 명백한 법규 위반에 해당된다고 볼 수 없다"며 "군 내 모든 사찰은 조계종 등록사찰로서 모든 법회 및 의식 역시 조계종 의식으로 통일되어 있으므로, 태고종으로 종파를 변경한 A씨는 군 내 사찰 주지로 임명될 수 없고 종교행사를 주관할 수도 없다"고 판단했다. 대법원도 A씨의 상고를 기각하고 원심을 확정했다.

소년범 때 받은 집행유예 판결로 32년의 군생활이 무효가 될 뻔 한 퇴역 군인에게 법원이 퇴직연금을 지급하라는 판결을 내렸다. 이 퇴역군인의 임용이 유효하다는 대법원 판결에 따른 것이다. 서울행정법원 행정1부(재판장 안종화 부장판사)는 A씨가 국군재정관리단을 상대로 낸 퇴직연금지급 거부처분 취소소송(2017구합73273)에서 최근 원고승소 판결했다. A씨는 1983년 육군에 입대해 단기복무 부사관, 장기복무 부사관에 임용된 후 원사로 진급해 복무하던 중 명예전역을 신청했다. 육군참모총장은 2015년 9월 최씨에게 2015년 12월 31일부로 명예전역을 명했다. 그런데 A씨가 입대하기 전인 1982년 12월 폭행 등의 혐의로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 판결이 확정된 사실을 알게 된 육군은 A씨의 부사관 임용자체를 무효로 하는 인사명령을 발령하고 A씨에게 지급된 명예전역수당과 퇴직급여를 환수처분했다. A씨는 국군재정관리단을 상대로 환수처분의 취소를 구하는 소를 제기해 승소했지만, 국군재정관리단은 앞선 인사명령이 유효하기 때문에 A씨에게 퇴직연금을 지급할 수 없다고 또다시 거부했다. 이에 반발한 A씨는 2017년 7월 소를 제기했다. 재판부는 "과거 소년이었을 때 죄를 범해 형의 집행유예를 선고받은 사람이 장교·준사관 또는 하사관으로 임용된 경우에는, 구 군인사법 제110조 2항 제5호에도 불구하고 소년법 제67조 1항 제2호와 부칙 제2조에 따라 그 임용이 유효하다"며 "A씨가 범죄를 저지를 당시 나이는 구 소년법의 적용 대상이 되는 19세이므로 A씨에게 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 형의 선고를 받지 않은 것으로 봐야 한다"고 밝혔다. 그러면서 "구 군인사법에도 불구하고 소년법 제67조 1항 제2호 등에 따라 A씨에 대한 단기복무 하사관 임용과 장기복무 하사관 임용은 모두 유효하다"며 "A씨에 대한 단기복무 하사관 임용을 무효로 퇴역연금의 지금을 거부한 처분은 위법하므로 취소돼야 한다"고 설명했다. 구 소년법은 20세 미만인 자를 대상으로(제2조), 소년으로 범한 죄에 의하여 형의 선고를 받은 자가 그 집행을 종료하거나 집행의 면제를 받은 때에는 자격에 관한 법령의 적용에서는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 보도록 규정하고 있었다(제60조). 그러다 1988년 소년법이 전부 개정되면서 제60조는 내용을 그대로 유지한 채 제67조로 이전됐는데, 헌법재판소가 지난해 1월 집행유예를 선고받은 경우에 대해 특례조항을 두지 않은 것은 평등원칙에 위반된다며 헌법불합치 결정을 했다. 이에 따라 제67조 1항 2호에 '소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 선고유예나 집행유예를 선고받은 경우, 자격에 관한 법령을 적용할 때 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 본다'는 규정이 신설됐다. 개정 소년법 부칙은 '이 법 시행 전 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 집행유예나 선고유예를 받은 사람에게도 적용한다'는 조항을 둬 소급 적용토록 했다.

징병신체검사에서 4급(보충역) 판정을 받자 공익근무요원 대신 의무장교로 현역 복무를 한 남성이 뒤늦게 신체검사 판정에 오류가 있는 것을 발견하고 국가를 상대로 소송을 내 일부승소했다. 서울중앙지법 민사14부(재판장 이상윤 부장판사)는 A씨가 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송(2017가합547468)에서 "5000여만원을 지급하라"며 최근 원고일부승소 판결했다. 의과대학에 다니던 A씨는 2012년 9월 두개골에 종양이 발견돼 이를 제거하는 수술을 받았다. 그는 같은 해 11월 병역판정검사를 받으며 수술 내용이 포함된 진단서 등을 제출했고, 4급 보충역 판정을 받았다. 이후 의사 면허를 취득해 병원에서 근무한 A씨는 의무장교로 현역 복무를 하겠다며 자원했고, 2015년 2월 의무사관후보생으로 입영한 후 중위로 임관했다. 그런데 2016년 11월 국가는 판정검사에 오류가 있었다며 A씨의 군 복무 적합 여부를 다시 조사했고, A씨는 심신장애 2급 판정을 받아 지난해 1월 전역 처리됐다. 이에 A씨는 "병역판정검사 당시 종양이 이미 뇌막까지 침투된 상태였음에도 5급이 아닌 4급으로 판정해 현역으로 군 복무를 하게 됐다"면서 "국가는 3억4000여만원을 배상하라"며 지난해 7월 소송을 냈다. 재판부는 "당시 징병검사 전담 의사가 제출된 의무기록지 등을 검토해 A씨 상태를 파악할 수 있었을 것"이라며 "객관적 주의의무를 다하지 않고 종양이 두개골에서 생겼다는 것 등에 치중해 평가 기준을 잘못 해석했다"고 밝혔다. 이어 "검사 당시 평가 기준에 따르면 A씨는 구 병역법에 따라 제2국민역 또는 병역면제 처분 대상에 해당했다"고 설명했다. 재판부는 'A씨가 4급 판정을 받고도 스스로 의무장교에 자원입대했는데도 현역으로 군 복무를 한 책임을 국가에 묻는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다'는 주장에 대해서도 "담당 공무원의 과실이 없었다면 A씨는 적어도 제2국민역으로 편입돼 전시 등에 군사업무를 지원할 뿐 보충역으로도 복무하지 않았을 것"이라며 받아들이지 않았다. 다만 "의사면허를 취득한 A씨는 자신의 질병이 평가기준에서 어느 항목에 해당하는지를 의사가 아닌 사람에 비해 쉽게 파악할 수 있었을 것으로 보임에도 병역처분 변경 신청을 하지 않고 현역 자원입대한 점을 고려했다"며 국가 책임을 80%로 제한했다.

음주 사실이 2회 적발되면 음주 장소나 경위 등을 묻지 않고 원칙적으로 퇴학조치를 하도록 한 육군3사관학교 사관생도 행정예규는 생도들의 기본권을 과도하게 침해하는 것이므로 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별1부(주심 권순일 대법관)는 김모씨가 육군3사관학교장을 상대로 낸 퇴학처분취소소송(2016두60591)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 최근 사건을 대구고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "사관생도는 군 장교를 배출하기 위해 국가가 모든 재정을 부담하는 특수교육기관인 육군3사관학교의 구성원으로서, 학교에 입학한 날에 육군 사관생도의 병적에 편입하고 준사관에 준하는 대우를 받는 특수한 신분관계에 있으므로 그 존립 목적을 달성하기 위해 필요한 한도 내에서 일반 국민보다 상대적으로 기본권이 더 제한될 수 있으나, 그러한 경우에도 법률유보원칙과 과잉금지원칙 등 기본권 제한의 헌법상 원칙들을 지켜야 한다"고 밝혔다. 이어 "사관생도들이 생도 복장을 착용하지 않은 상태에서 사적 활동을 하는 때에도 사회적 물의를 일으킴으로써 품위를 손상한 경우 등에는 이러한 행위들을 금지하거나 제한할 필요가 있지만, 여기에 그치지 않고 나아가 사관생도의 모든 사적 생활에서까지 예외 없이 금주의무를 이행할 것을 요구하는 것은 사관생도의 일반적 행동자유권은 물론 사생활의 비밀과 자유를 지나치게 제한하는 것"이라고 설명했다. 교육이나 훈련 중인지 여부, 음주장소·음주량 등 불문 또 "퇴학은 학적을 박탈해 사관생도의 신분 관계를 소멸시킨다는 점에서 징계 중 가장 가혹한 처분에 해당하므로, 적어도 교육상 필요 또는 학내 질서유지라는 징계 목적에 비춰 중한 징계 사유가 있는 경우에 예외적으로 행해져야 한다"면서 "사관생도의 음주가 교육 및 훈련 중에 이뤄졌는지 여부나 음주량, 음주 장소, 음주 행위에 이르게 된 경위 등을 묻지 않고 일률적으로 2회 위반 시 원칙적으로 퇴학조치하도록 정한 것은 사관학교가 금주제도를 시행하는 취지에 비추어 보더라도 사관생도의 기본권을 지나치게 침해하는 것"이라고 지적했다. 그러면서 "금주조항은 사관생도 교육의 특수성을 고려하더라도 기본권 제한을 최소화하는 방안을 전혀 강구하지 않음으로써, 사관생도의 일반적 행동자유권, 사생활의 비밀과 자유 등 기본권을 과도하게 제한하는 것이므로 무효라고 봐야한다"고 판시했다. 사적생활 예외 없이 이행요구는 기본권 과도하게 침해 육군3사관생도였던 김씨는 4차례에 걸쳐 상습적으로 음주를 했다는 혐의로 2015년 11월 퇴학처분을 받았다. 김씨는 "학교의 퇴학 처분은 재량권을 일탈·남용한 것"이라며 소송을 냈다. 1,2심은 "김씨는 사관학교의 특유한 '3금제도'의 존재를 인식하고 이로 인해 기본권이 일부 제한된다는 사실을 잘 알면서도 이를 모두 수용하기로 하고 육군3사관학교에 입학한 것"이라며 "김씨는 금주, 금연에 대해 생도대장으로부 특별교육을 받고, 이후 생도 군기강·품위유지 서약서를 작성한 이후에도 재차 음주행위를 한 점을 볼 때 학교의 처분이 재량권을 벗어났다고 할 수 없다"며 원고패소 판결했다.

2014년 9월 특전사 하사 2명이 포로체험 훈련을 받다가 질식사로 숨졌던 사고와 관련해 해당 훈련을 관리·감독한 영관급 장교 2명에게 무죄가 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 박상옥 대법관)는 업무상 과실치사상 혐의로 기소된 김모(46) 중령과 김모(43) 소령에게 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다(2016도1238). 두 사람은 2014년 9월 2일 충북 증평군 제13공수특전여단 예하 부대에서 실시된 포로체험 훈련과정에서 특전사 이모(당시 23) 하사와 조모(당시 21) 하사가 숨졌을 때 훈련 관리·감독 업무를 맡고 있었다. 이날 훈련은 장병들의 손과 발을 포박하고 두건을 씌우 채 진행됐는데, 김 중령 등은 피해자인 이 하사 등이 훈련 도중 호흡 곤란으로 '살려달라'고 외쳤는데도 적절한 조치를 하지않은 혐의로 기소됐다. 1심을 맡은 보통군사법원은 김 중령과 김 소령에게 각각 벌금 1500만원을 선고했다. 그러나 2심인 고등군사법원은 "김 중령 등의 부주의가 이 하사 등의 사망으로 이어졌다고 보기 어렵다"며 무죄를 선고했다. 대법원도 "원심 판단에 업무상 주의의무와 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다"며 판결을 확정했다.

대학강사가 강의시간에 특정 대통령선거 예비후보자를 비판하는 내용의 신문기사를 강의자료로 나눠준 것은 불법선거운동이 아니라는 대법원 판결이 나왔다. 헌법상 기본권인 '학문의 자유'를 넓게 보장해야한다는 취지다. 대법원 형사2부(주심 조재연 대법관)는 12일 공직선거법 위반 혐의로 기소된 대학 강사 유모(51)씨에게 벌금 100만원을 선고한 원심 판결을 파기하고 최근 사건을 대구고법으로 돌려보냈다(2014도3923). 재판부는 "강의에서 자료로 배포한 신문기사 중 일부에 박근혜 당시 후보자에 대한 비판적 내용이 포함돼 있다는 사정만으로는 학문적 과정이 아니라 박 후보자의 낙선을 도모한 행위였다는 점이 객관적으로 명백하다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "헌법이 대학에서의 학문의 자유와 교수의 자유를 특별히 보호하고 있는 취지에 비춰보면, 그 제한은 필요 최소한에 그쳐야 한다"며 "특별한 사정이 없는 한 학문적 연구와 교수를 위한 정당한 행위로 보는 것이 타당하다"고 설명했다. 또 "해당 신문기사의 주된 내용이 박정희 전 대통령과 관련한 역사적 사실에 대한 인식과 평가였고, 유씨가 이전에도 동일한 방식으로 강의를 진행했다"면서 "선거에 영향을 줄 의도가 있었다고 보기 어렵다"고 판시했다. 유씨의 강의를 평가한 학생 87명 중 1명만 기사 배부를 문제 삼았다는 점도 고려됐다. 지방대 강사인 유씨는 18대 대선 선거운동 기간 전인 2012년 9월~10월 '현대 대중문화의 이해'라는 강의에서 당시 예비후보자였던 박근혜 전 대통령을 비판하는 신문기사를 강의자료로 나눠준 혐의(공직선거법 위반)로 기소됐다. 유씨가 나눠준 신문기사에는 '비겁한 회피, 기만의 혐의, 독선, 불통, 아집', '고고하고, 일방적이고, 자기중심적이고, 독선적이다', '일본 장교 출신으로 헌정 파괴를 자행했던 아버지가 억압적으로 강탈한 것에 대해 변명으로 일관하는 이 땅의 어느 딸에게' 등 박 후보자에게 불리하게 작용할 수 표현들이 포함됐다. 1,2심은 "유씨가 대학에 제출한 강의 계획서에는 신문기사들을 활용할 것이 예정돼 있지 않았고, 강의평가에 유씨의 정치적 견해표시에 불만을 나타내는 내용이 다수 있었다"며 벌금 100만원을 선고했다.

군 복무 중 영창처분을 받은 군인이 영창처분 집행을 못하게 해달라며 낸 신청을 법원이 받아들였다. 영창제도는 헌법재판소가 위헌 심사를 하고 있는 등 헌법에 위반될 소지가 높고 중대한 비위를 저지른 경우에 한해 극히 예외적으로 집행돼야 한다는 취지다. 서울고법 행정11부(재판장 배기열 부장판사)는 10일간의 영창 처분을 받은 병사 A씨가 국군의무사령부 의무지원근무단 근무지원대장을 상대로 낸 집행정지사건(2018루1178)에서 최근 A씨의 신청을 인용했다. 국군의무사령부에서 복무하던 A씨는 지난 3월 친누나와 면회를 하며 영내에서 술을 마신 뒤 면회가 끝난 오후 5시쯤 부대장으로부터 허가를 받지 않은 채 누나의 핸드폰을 영내로 무단 반입해 부대 내에서 통화를 했다. A씨의 통화 소리를 들은 간호장교가 A씨에게 휴대폰 소지 경위 등을 추궁하자 A씨는 대답하지 않은 채 난간에서 뛰어내리려 하는 등 지시에 따르지 않았다. 이에 소속 부대장인 근무지원대장은 A씨에게 10일간 영창 처분을 내렸다. A씨는 영창처분을 취소해 달라는 소송을 내면서 이에 대한 법원의 판결이 나올 때까지 영장처분 집행을 정지해달라는 신청을 냈다. 재판부는 "영창은 위헌성 논란이 계속되고 있는 제도로, 헌재가 법원의 위헌법률심판 제청에 따라 사건(2018헌가10)을 심리하고 있다"며 "위헌이 선언될 가능성이 있는 법령에 근거한 사건 처분의 집행을 허용해 비록 단기라도 신체를 구금하는 것은 금전으로 보상할 수 없는 손해를 발생시키는 것"이라고 밝혔다. 이어 "영창 제도는 신체구금이 불가피할 정도로 중대한 비위행위에 한해 예외적으로 허용되고 다른 징계 수단을 동원해도 소용없는 경우에 한해 보충적으로 적용될 수 있는 것"이라고 설명했다. 그러면서 "A씨의 징계 혐의 사실을 인정하더라도 휴가 제한이나 근신 등의 징계가 아닌 10일간의 구금이 불가피하다고 보기 어려운 데다 다툼의 여지가 있다"고 했다. 재판부는 또 군인사법 제57조 2항이 규정한 영창 제도에 대해서도 위헌성이 높다고 판단했다. 재판부는 "'체포·구속·압수 또는 수색을 할 때는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의해 법관이 발부한 영장을 제시해야 한다'고 하고 있는데, 영장처분은 병사의 의무위반을 이유로 한 징벌의 성질을 지닌 신체구속으로, 본질상 급박성을 요건으로 하지 않아 행정상 즉시강제와는 구별된다"며 "행정기관에 의한 구속인데도 법관의 판단을 거쳐 발부된 영장에 의하지 않아 헌법상 '영장주의'에 위반될 여지가 크다"고 밝혔다. 이어 "영장 제도는 헌법상 신체의 자유를 직접적·전면적으로 박탈하는 구금인데도 다른 징계수단으로 소용이 없을 경우 시행되는 보충성 요건이 결여돼 있어 '과잉금지원칙'에 위배된다는 지적도 있다"며 "장교와 부사관 등은 영창 징계가 없고 일반병만 영창을 징계의 한 종류로 유지해 '평등권'에 위반될 소지도 있다"고 했다. 법원 관계자는 "헌법과 법률이 요구하는 신체 구금에 대한 보충성의 엄격한 기준에 비춰 볼 때 신청인에 대한 영창처분이 불가피하다는 점에서 다툼의 여지가 있으며 영창 관련 규정이 헌법이 규정한 영장주의에 위반된다고 볼 여지가 있는 점 등을 고려해 영창처분의 취소를 구하는 본안 판결 선고 시까지 집행정지 신청을 인용한 사례"라고 설명했다.

동성(同性) 군인끼리 서로 합의하에 성관계를 가졌다면 처벌할 수 없다는 판결이 나왔다. 군인간 동성애에 대해 무죄 판결이 내려진 것은 이번이 처음이다. 군형법 제92조의6은 합의 여부에 관계없이 군인이나 군무원 등이 동성간 성교를 한 경우 2년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 서울북부지법 형사9단독 양상윤 판사는 22일 다른 부대 소속 장교 B씨와 동성 간 성행위를 한 예비역 중위 A(27)씨에게 무죄를 선고했다(2017고단3010). 양 판사는 "군형법 조항의 보호법익은 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 사회적 법익"이라며 "이 법률조항을 해석함에 있어서는 이를 중요하게 고려해야 한다"고 밝혔다. 이어 "당사자들의 자발적 합의에 의한 구강성교, 항문성교 등의 성적 만족 행위는 이같은 보호법익에 위해를 가한다고 보기 어렵다"며 "특히 군인 사이의 성적 만족 행위가 당사자들의 합의에 의해 은밀하게 행해져 타인의 혐오감을 직접 야기하지 않아 군기나 전투력 보전에 직접적인 위해를 발생할 위험이 없다"고 판시했다. A씨는 2016년 9월~2017년 2월 강원도 철원에 있는 B씨의 독신자 숙소(BOQ) 등에서 구강과 항문을 이용해 여러차례 성행위를 한 혐의로 재판에 넘겨졌다. A씨가 지난해 6월 만기 전역하면서 사건은 서울북부지법으로 이첩됐다. B씨에 대한 재판은 군사법원에서 진행중이다. 군인권센터(소장 임태훈)는 이날 논평을 내고 "1948년 국방경비대법 등에 계간(鷄姦·동성애)죄가 제정된 이래 동성 군인의 합의된 성관계에 대해 무죄 판결이 나온 것은 처음"이라며 "이번 판결은 피해자에게 단비같은 소식이며 사법정의를 바로세운 역사로 기록될 것"이라고 환영한다는 입장을 밝혔다.