외국에서 도난당한 자동차를 국내서 신규등록한 뒤 판매해도 장물양도죄가 성립한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 도난된 수입차를 국내서 유통시킨 혐의(장물양도)로 기소된 자동차 딜러 윤모(32)씨에 대한 상고심(☞2009도3552)에서 징역8월에 집행유예2년, 사회봉사명령 200시간을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "자동차관리법 제6조가 '자동차소유권의 득실변경은 등록을 해야 그 효력이 생긴다'고 규정하고 있기는 하나, 이 규정은 도로에서의 운행에 제공될 자동차의 소유권을 공증하고 안정성을 확보하고자 하는데 그 취지가 있다"고 밝혔다. 따라서 재판부는 "장물인 수입자동차를 신규등록했다고 해 그 최초 등록명의인이 해당 수입자동차를 원시취득하게 된다거나 그 장물양도행위가 범죄가 되지 않는다고 볼 수 없다"고 판단했다. 서울 인근 중고자동차매매업체에서 일하던 윤씨는 2005년5월께 매장 내 벤츠 승용차가 장물인 것을 알면서도 7,000만원에 판매한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 모두 "자동차가 도난차량인 이상 본범이 외국인이라고 하더라도 장물성이 인정되고 제3자가 자동차등록원부에 등록을 마쳤다고 해도 장물성이 상실되지 않는다"고 판단했다.

대법원 형사2부(주심 양창수 대법관)는 외국에서 리스계약을 맺은 차량을 밀수해 국내에서 새 차인 것처럼 판매한 혐의(장물취득 등)로 기소된 자동차 수입업자 오모(49)씨에 대한 상고심(☞2010도15350)에서 징역 2년2월을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "리스이용자들은 리스회사에 대한 관계에서 차량에 관한 보관자로서의 지위에 있다고 할 것이므로 리스이용자들이 차량을 임의로 처분한 행위는 형법상 횡령죄의 구성요건에 해당하는 위법한 행위이고 이에 의해 영득된 차량은 장물에 해당한다"고 판단했다. 오씨는 2007년9월부터 2008년10월 미국에 있는 브로커를 통해 시가 90억여원으로 추정되는 리스차량 78대를 국내에 수입해 새 차인 것처럼 판매한 혐의 등으로 기소돼 1·2심에서 징역 2년2월을 선고받았다.

친일반민족행위자의 재산을 국가에 귀속시키도록 한 친일반민족행위자특별법은 후손의 재산권을 침해한 위헌적 법률일까, 아니면 일제의 잔재를 청산하기 위한 정당한 법률로 봐야할까. 대표적인 친일반민족행위자로 알려진 민영휘의 후손 19명 등 친일반민족행위자 후손 64명이 친일재산조사위원회와 법무부장관을 상대로 낸 헌법소원(2008헌바141등 7건)에 대한 공개변론이 8일 헌재 대심판정에서 열렸다. 이날 공개변론에서는 친일행위와 관계없는 상속재산에 대해서까지 입증되지 않는다는 이유로 일괄적으로 국가에 귀속시키고 있는 반민족행위자특별법이 과잉입법금지의 원칙, 소급입법금지원칙 등에 위배되는지 여부가 주요쟁점으로 떠올랐다. 또 친일행위로 취득한 재산이 국가가 보호해야할 '재산권'에 해당하는지에 대해서도 격한 논쟁이 벌어졌다. ◇ 친일재산 일괄 귀속… "고물상이 취득한 고물, 전부 장물이라고 보는 것과 마찬가지"= 청구인측 대리인은 친일재산과 관련없이 취득한 재산까지 입증되지 않는다는 이유로 일괄귀속시키는 것은 명백한 재산권침해라고 주장했다. 조선총독부의 중추원 참의를 지낸 서상훈의 후손측 대리인으로 나온 이효종 변호사는 "'추정'은 실체가 부합될 수 있는 개연성과 합리성이 인정될 때 수긍할 수 있다"며 "그런데 일제 때 어떤 직위에 있었다는 이유로 예외없이 러일전쟁부터 45년까지 정당하게 취득한 재산을 모두 친일행위 대가로 본다면 이는 경험칙과 윤리칙에 반해 위헌"이라고 주장했다. 이 변호사는 이어 "당시 어떤 직위에 있었더라도 정당한 대가로 부동산을 취득할 수 있다는 점은 얼마든지 예상할 수 있다"며 "그럼에도 '추정'한다는 것은 마치 고물상이 장물을 취득할 개연성이 높으므로 고물상이 취득한 고물은 모두가 장물이라고 입법하는 것과 뭐가 다르냐"고 반문했다. 일제치하에서 외사국장을 역임한 이건춘의 후손측 대리인으로 나온 이재원 변호사는 "특별법 제2조2호의 단서규정으로 '친일반민족행위자의 모든 재산을 친일재산으로 추정한다'고 정하고 있는데 이는 침해의 최소성, 방법의 적정성에 어긋나며 과잉금지원칙에 위반된다"며 "오랜시간이 지난 지금에 와서 '추정'을 번복할 정도로 친일의 대가가 아님을 입증하는 것은 사실상 불가능해 이는 간주규정으로 볼 수밖에 없다"고 지적했다. 청구인측 참고인으로 나온 김백유 한성대 행정학과 교수는 "특별법 조항들이 공익에 부합하는지 의문이고 친일재산에 대한 과도한 추정을 규정한 것은 과잉금지원칙에 반한다"며 또 선조들이 친일행위를 했다는 이유만으로 재산을 박탈하는 것은 연좌제 금지원칙에 반한다"고 설명했다. ◇ "친일재산, 헌법이 보호하는 재산권 아니다"= 반면 친일반민족행위자재산조사위원회(이하 '친일조사위')는 불법행위로 얻은 재산에 대해서까지 국가가 보호할 필요는 없다고 주장했다. 친일조사위 대리인으로 나온 김재현 변호사는 "친일재산은 헌법이 보장하는 재산권성이 없다"며 "친일행위는 조선의 국가성을 부정한 것이고, 매국행위로 재산을 취득한 것이므로 일제의 법으로 보호받을 수는 있겠지만 우리나라의 헌법으로는 보장받을 수 없다"고 주장했다. 김 변호사는 또 "설령 친일행위로 얻은 재산을 후손의 재산으로 인정하더라도 이는 부진정 소급입법에 해당할 뿐"이라며 "행위자가 일제에 협력하고 대가로 취득한 재산은 당초 불법성이 내포돼 있어 취득행위시부터 안정적·확정적으로 친일행위자에 귀속됐다고 볼 수 없다"고 지적했다. 그는 이어 "불법적 잔재를 헌법적 단위로 청산하는 국가귀속의 공익적 이익은 후손들의 재산권보호보다 절대적 우위에 있다"고 덧붙였다. 이해관계인측 참고인으로 나온 김승대 부산대로스쿨 교수는 "국가를 파괴하려는 적에게 부역해서 공을 세우고 취득한 재산을 적국이 패망한 뒤에 우리나라의 법으로 보호한다면 이는 곧 자기파괴에 해당한다"며 "헌법수호 차원에서도 친일재산은 헌법이 보장하는 재산권의 범위에 포함되지 않는다"고 설명했다. ◇ 친일행위 이전 취득된 재산, 입증가능하나= 특히 친일반민족 행위와 관련없이 취득한 재산인 경우에도 입증이 불가능하면 국가가 일괄귀속될 수 있는지 여부에 있어서는 양측의 대립이 절정에 이르렀다. 이동흡 헌법재판관은 "우리나라의 경우 토지는 사정이 이뤄진 때부터 소유권이 인정되는데 사정받기 전에도 원래 선대로부터 물려받은 토지가 사정작업으로 자기토지로 확정된 경우에 대해서까지 일괄귀속대상으로 삼을 수 있는가"라고 물었다. 이에대해 친일조사위측은 "토지의 경우는 다르겠지만 임야의 경우는 당시에도 정상적인 사정절차가 이뤄졌다고 볼 수 없다"며 "조선시대에는 사실상 임야의 개인소유가 인정되지 않았으므로 방대한 양의 임야를 사정받았다면 친일재산으로 볼 수 있다"고 답했다. 친일조사위는 그러나 "만약 개인재산으로 증명된다면 구제받을 가능성이 있냐"는 이 재판관의 질문에 대해서는 "원래 개인재산이었다는 것을 명확하게 입증할 수 있다면 충분히 가능하다"며 "추정을 번복시킬 수 있을 정도의 입증이 있다면 국가귀속결정을 취소하고 있다"고 답했다. 실제 조사위측이 제시한 자료에 따르면 조사개시결정을 내린 전체 5,500여건 중 국가귀속결정을 내린 건수는 2,000여건이 조금 넘은 반면 조사개시결정을 취소한 건수는 2,800여건인 것으로 나타났다. 전체 개시결정처분 중 절반 이상이 후손들의 입증 또는 그밖의 여러 검토를 토대로 국가귀속대상 재산에서 제외한 것이다. 친일조사위의 처분에 대해 이의 또는 소송을 제기하지 않은 경우도 있었다. 조사위측의 자료에 따르면 소송없이 처분이 확정된 토지는 567필지이며, 제3자에게 매도해 부당이득청구를 통해 매각대금을 국가에 반납한 것도 3건이 있는 것으로 나타났다.

나무는 땅에서 캐낸 때에 곧바로 절도죄의 기수가 된다는 대법원판결이 나왔다. 이 법리에 따르면 다른 사람이 캐낸 나무를 운반하거나 반출하는 일에 가담하더라도 장물죄에 해당되는지 여부는 별론으로 하더라도 특수절도죄로 처벌할 수 없게 된다. 이번 판결은 입목절도의 기수시기에 관한 첫 판결이라는 점에서 의미가 있다. 임모(53·여)씨는 지난해 1월 수원의 어느 회사 연구소를 지나가다 마당에 있는 연산홍을 우연히 보고 그만 첫 눈에 반해버렸다. 키가 1.5미터, 폭이 1미터나 돼 시가로 70만원 가량이나 나가는 나무였다. 임씨는 주인 김모씨를 찾아가 “나무를 팔지 않겠느냐”고 물었으나 거절당했다. 집으로 돌아온 뒤에도 영산홍이 눈앞에 아른거려 잠을 설치다가 결국 2주후 영산홍을 훔치기로 작심하고 대낮에 짚차를 운전해 직접 연구소를 찾았다. 천신만고 끝에 나무를 캐기는 했으나 너무 무거워 불과 20미터 떨어진 차까지 옮길 수가 없었다. 그래서 남편 강모(55)씨를 불러 함께 트렁크에 실으려던 순간 주인 김씨에게 발각됐다. 검찰은 이들을 특수절도와 건조물침입 혐의로 기소했다. 1심은 주거침입 혐의에 대해서는 유죄를 인정했으나 특수절도 혐의에 대해서는 무죄로 판단했다. 강씨가 부인 임씨와 영산홍을 차 트렁크 앞까지 운반했다는 증거가 없다는 이유에서였다. 대신, 임씨에게는 절도죄를 인정, 벌금 100만원을 선고했다. 그러나 2심은 강씨가 영산홍을 트렁크 앞까지 운반한 사실이 인정된다며 특수절도 혐의를 유죄로 인정한 다음 이들의 형을 징역6월로 정했으나, 임씨에 대해서는 형의 집행을, 강씨에 대해서는 형의 선고를 각각 유예했다. 1·2심은 임씨가 영산홍을 캐낸 다음 20미터 떨어진 승용차의 트렁크 앞까지 운반함으로써 절도죄의 기수에 이르렀다는 점에 대해서는 입장을 같이 하면서도, 강씨가 운반행위에 가담했는지에 관한 사실인정 부분에서 다른 입장을 보인 것이다. 그러나 대법원은 이번 사건에서 입목절도의 기수시기에 대한 새로운 기준을 내놓으면서 하급심 판단의 잘못을 지적했다. 대법원 형사1부(주심 고현철 대법관)는 최근 임씨 부부에 대한 상고심(2008도6080)에서 원심을 파기하고 사건을 수원지법으로 되돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “입목을 절취하기 위해 캐낸 때에는 그 시점에서 이미 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 됨으로써 범인이 그 점유를 취득하게 되는 것이므로, 이때 절도죄는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요로 하지 않는다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “임씨가 영산홍을 땅에서 캐낸 그 시점에서 이미 피해자의 영산홍에 대한 점유가 침해되어 그 사실적 지배가 임씨에게 이동됐다고 봄이 상당하므로, 그때 임씨의 영산홍 절취행위는 기수에 이르렀다”며 “그 이후 강씨가 영산홍을 임씨와 함께 승용차까지 운반했다고 하더라도 그러한 행위가 (장물죄 등) 다른 죄에 해당하는지의 여부는 별론으로 하고 강씨가 임씨와 합동하여 영산홍 절취행위를 했다고 볼 수는 없다”고 설명했다. 한편, 절도죄의 기수시기에 관해서는 △타인의 재물에 손을 댄 때 기수가 된다는 접촉설과 △재물을 쉽게 발견할 수 없게 은닉한 때라는 은닉설 △재물을 다른 장소에 이전한 때라는 이전설 △재물을 자기의 지배하에 두는 것으로서 충분하므로 타인의 점유를 침해해 재물을 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮겼을 때 기수가 된다는 취득설 등이 있다. 취득설이 통설이고, 판례도 취득설을 취하고 있다. 대법원 관계자는 “입목절도에 있어서는 일반적인 경우와 달리 그 입목을 캐낸 시점에 곧바로 기수가 되고, 이를 반출하는 등의 장소적 이동은 필요로 하지 않는다고 선언했다는 점에서 큰 의의가 있다”며 “이 판결은 입목뿐만 아니라 벽걸이TV나 카오디오세트 등 구조물 일부를 떼 내어가는 방법으로 행해지는 절도범행의 기수시기를 판단하는 데에도 중요한 기준을 제시할 것으로 평가된다”고 말했다.

경찰이 현장 검증시 포승을 풀어준 피의자가 투신자살을 한 경우 ‘경찰관에 대한 책임’이 민사소송과 행정소송에서 엇갈려 상급심 판단이 주목된다. 수원지법 행정2부(재판장 조원철 부장판사)는 지난달 16일 피의자가 현장 검증 도중에 15층 옥상에서 떨어져 사망한 것과 관련해 정직 1월 등의 징계처분을 받은 이모 경사 등 4명의 경찰관이 “징계를 취소해 달라”며 경기지방경찰청을 상대로 낸 징계처분취소 청구소송(2007구합2051)에서 원고 승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “사고 당시 피의자 신씨는 경찰관들을 뿌리치고 건물 아래로 뛰어내렸다”면서 “피의자가 사고 전날 본드를 흡입해 현행범으로 체포되었다 하더라도 옥상에서 뛰어내려 자살할 것이라고는 쉽사리 예측하기 어렵다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “현장 상황에 비추어 볼 때 설령 피의자를 포승으로 포박했다 하더라도 사고를 미연에 방지할 수 있었을 것이라고는 쉽사리 단정하기 어렵다”면서 “포승을 사용하면 장물 수색에 협조하지 않겠다고 하므로 부득이 포승을 풀어준 만큼 관련규정을 준수하지 않는데 상당한 이유가 있다”고 덧붙였다. 한편 서울중앙지법 민사20부(재판장 김필곤 부장판사)는 지난 6월 피의자 신씨의 유가족들이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2006가합108973)에서 “과실이 있는 경찰관의 사용자인 국가는 유가족에게 2,200여만원의 손해를 배상하라”며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “피의자 신씨는 본드 흡입 등으로 이전에도 수차례 처벌된 전력이 있었다”면서 “그런 만큼 경찰은 그의 행동을 세심하게 감시함으로써 자살 또는 자해 등의 우발적 사고를 사전에 방지할 주의의무가 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “사고 발생 전날에도 본드를 흡입해 비정상적인 심리상태에 있었다”면서 “경찰공무원들은 피의자 신씨의 심리상태를 예상할 수 있었다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “단지 피의자 신씨가 포승을 풀어주지 않으면 수사 협조를 하지 않겠다고 거부의사를 밝혔다는 이유로 수갑만을 채운 채 감시를 소홀히 했다면 경찰에게 과실이 있다”고 판시했다. 수차례 본드흡입 전력이 있던 피의자 신씨는 지난해 8월께 또다시 본드를 흡입하다가 현행범으로 체포됐다. 현행범으로 체포된 신씨를 조사하던 과정에서 서울 강서구 화곡동 15층 빌딩옥상에 1억5,000만원 상당의 귀금속을 훔쳐 숨겨놓았다는 진술을 듣게 됐다. 이 경사 등이 빌딩옥상에서 귀금속을 찾는 사이 신씨가 경찰들을 뿌리치고 7m 정도를 달려 빌딩옥상에서 뛰어내려 자살했다. 현재 유족들이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송은 서울고법에서 항소심(2007나72528)이 진행중이며 1심을 담당했던 중앙지법 김필곤 부장판사는 “경찰관 과실여부에 대한 판단이 엇갈린 만큼 항소심에서의 결과가 주목된다”고 말했다.

[민 사] 2004다28825 매매대금 (자) 상고기각 ◇국가를 당사자로 하는 계약에 있어서 물가변동으로 인한 계약금액조정 절차 및 그로 인한 기지급분의 처리◇ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제10조와 같은 법 시행령 제64조, 같은 법 시행규칙 제74조에 의한 물가변동으로 인한 계약금액조정에 있어, 계약금액조정은 계약체결일부터 일정한 기간이 경과함과 동시에 품목조정률이 일정한 비율 이상 증감함으로써 조정사유가 발생하였다 하더라도 그 자체로 자동적으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액조정신청에 의하여 비로소 이루어진다. 또한, 조정사유가 발생한 최초의 날인 조정기준일 이후에 이행된 부분의 대가(기성대가)라 할지라도 그 대가가 조정에 앞서 이미 지급된 경우에는, 증액조정이나 감액조정을 불문하고 그것이 개산급(槪算給)으로 지급되었거나 계약당사자가 계약금액조정을 신청한 이후에 지급된 것이라면 이는 차후 계약금액의 조정을 염두에 두고 일단 종전의 계약내용에 따라 잠정적으로 지급된 것으로서 물가변동적용대가(계약금액 중 조정기준일 이후에 이행되는 부분의 대가)에 포함되어 계약금액조정의 대상이 된다고 할 것이나, 이와 달리 당사자 사이에 계약금액조정을 염두에 두지 않고 확정적으로 지급을 마친 기성대가는 당사자의 신뢰보호 견지에서 물가변동적용대가에서 공제되어 계약금액조정의 대상이 되지 않는다고 보아야 한다. 2005다22879 손해배상(기) (카) 파기환송 ◇신용협동조합의 감사가 분식결산과 관련하여 손해배상책임을 지는 경우◇ 신용협동조합의 감사가 분식결산 등과 관련하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지는 경우란 당해 분식결산 등의 행위를 알았거나 조합의 장부 또는 회계관련 서류상으로 분식결산이 명백하여 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었을 것임에도 그러한 주의를 현저히 게을리함으로써 감사로서의 임무를 해태한 데에 중대한 과실이 있는 경우라 할 것이다. ☞ 신용협동조합의 업무담당자들이 예탁금에 대한 미지급이자를 과소보정하여 당기순이익이 발생한 것처럼 분식결산하여 조합원에게 이익배당을 함으로써 조합에 손해가 발생하자 감사에게 그 손해배상책임을 구하는 사안에서, 감사들의 개인적인 사정 보다는 문제된 분식회계의 내용, 분식의 정도와 방법, 그 노출 정도와 발견가능성, 감사업무의 실제 수행 여부 등을 자세히 심리하여 그에 의해 밝혀진 사정을 토대로 하여 중대한 과실의 유무를 판단하여야 할 것이라고 하여, 신용협동조합 감사가 무보수, 비상임, 명예직의 비전문가라는 사정을 강조하여 분식결산을 알지도 못했고, 쉽게 알 수도 없었다는 이유로 손해배상청구를 배척한 원심판결을 파기한 사례. 2005다45537 주주명부명의개서이행 (아) 파기환송 ◇주권발행 전 주식에 대한 이중양도의 효력과 이중양수인들 사이의 우열관계의 판단방법 등◇ 1. 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있는 것이지만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도 사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담한다 할 것이다. 따라서 양도인이 그러한 채권양도의 통지를 하기 전에 다른 제3자에게 이중으로 양도하여 회사에 확정일자 있는 양도통지를 하는 등 대항요건을 갖추어 줌으로써 양수인이 그 제3자에게 대항할 수 없게 되었고, 이러한 양도인의 배임행위에 제3자가 적극가담한 경우라면, 제3자에 대한 양도행위는 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 봄이 상당하다. 2. 주권발행 전 주식의 이중양도가 문제되는 경우, 그 이중양수인 중 일부에 대하여 이미 명의개서가 경료되었는지 여부를 불문하고 누가 우선순위자로서 권리취득자인지를 가려야 할 것이고, 이 때 이중양수인 상호 간의 우열은 지명채권 이중양도의 경우에 준하여 확정일자 있는 양도통지가 회사에 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정함이 원칙이다. 3. 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였더라도 확정일자 없는 증서에 의한 양도통지나 승낙 후에 그 증서에 확정일자를 얻은 경우에는 그 일자 이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득하고, 확정일자 제도의 취지에 비추어 볼 때 이 경우 원본이 아닌 사본에 확정일자를 갖추었다 하더라도 대항력의 판단에 있어서는 아무런 차이가 없다고 봄이 상당하다. ☞ 원고를 포함한 모든 이중양수인들 상호 간의 우선순위를 판단하지 아니한 채 배임적 이중양도에 피고가 적극가담하여 무효인 수량 부분에 대하여 원고 앞으로 명의개서절차를 이행하도록 명한 원심판결을 파기한 사례. 2005다74900 사해행위취소 (아) 상고기각 ◇1. 재산분할 당시 아직 확정적으로 성립하지 않은 채무의 취급 2. 협의이혼시 분할대상 재산액 산정의 기준시점◇ 1. 재산분할 협의 당시에 이미 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립되었고 그 채무가 부부 공동재산의 형성?유지에 수반한 것으로 인정될 때에는, 이를 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어 고려하여야 할 뿐만 아니라 재산분할의 대상으로도 삼아 재산분할의 상당성을 판단하여야 할 것이다. 2. 협의이혼에 따른 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 액수는 협의이혼이 성립한 날(이혼신고일)을 기준으로 정하여야 한다. 따라서 협의이혼 성립일 이후에 부부 일방이 새로운 채무를 부담하거나, 부부 일방의 채무가 변제된 경우에도 이와 같은 재산변동 사항은 재산분할의 대상이 되는 재산과 액수를 정함에 있어 이를 참작할 것이 아니다. 한편, 협의이혼을 예정하고 미리 재산분할협의를 한 경우에도 그 기준일에 관하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 재산분할 협의를 한 후 협의이혼 성립일까지의 기간 동안 재산분할 대상인 채무의 일부가 변제된 경우, 원칙적으로 변제된 금액은 채무액에서 공제되어야 한다. 그런데, 채무자가 자금을 제3자로부터 증여받아 위 채무를 변제한 경우에는 전체적으로 감소된 채무액만큼 분할대상 재산액이 외형상 증가하지만 그 수증의 경위를 기여도를 산정함에 있어 참작하여야 하고, 또 채무자가 기존 적극재산으로 위 채무를 변제하거나 채무자가 위 채무를 변제하기 위하여 새로운 채무를 부담하게 된 경우에는 소멸된 채무액만큼 적극재산액도 감소하거나 새로운 채무액이 증가하게 되어 결국 어느 경우에도 전체 분할대상 재산액은 변동이 없다. 2006다33531 손해배상(기) (마) 상고기각 ◇부당전직기간 동안 사용자에게 임금지급의무가 있는지 여부(적극)◇ 근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서 사용자는 상당한 재량을 가지는 것이나, 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 무효가 된다고 볼 것이고, 이러한 무효인 부당전직의 경우 근로자가 이에 불응하여 전직명령의 효력을 다투면서 전직발령지에서 근로를 제공하지 아니하는 경우 이는 부당한 전직명령을 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 근로자는 전직명령시부터 원직복귀시까지의 기간 동안 종전 근무지에서 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금의 지급을 청구할 수 있다. [형 사] 2004도5350 저작권법위반 (마) 파기환송 ◇‘사실의 전달에 불과한 시사보도’를 저작권의 보호대상에서 제외한 취지◇ 저작권법 제7조 제5호가 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’를 저작권법에 의한 보호대상에서 제외한 것은, 원래 저작권법의 보호대상이 되는 것은 외부로 표현된 창작적인 표현 형식일 뿐 그 표현의 내용이 된 사상이나 사실 자체가 아니고 시사보도는 여러 가지 정보를 정확하고 신속하게 전달하기 위하여 간결하고 정형적인 표현을 사용하는 것이 보통이어서 창작적인 요소가 개입될 여지가 적다는 점 등을 고려하여, 독창적이고 개성 있는 표현 수준에 이르지 않고 단순히 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’의 정도에 그친 것은 저작권법에 의한 보호대상에서 제외한다는 취지이다. ☞ 연합뉴스사의 기사 및 사진을 복제하여 일간신문을 제작한 사안에서, 기사 및 사진의 내용을 개별적으로 살펴서 그 중 위와 같이 저작권법에 의한 보호대상에서 제외되는 것인지를 가려내었어야 한다는 이유로 이에 이르지 않은 원심판결을 파기한 사례. 2004도6432 강도예비 (마) 파기자판 ◇1. 준강도할 목적이 있음에 그치는 경우 강도예비?음모죄가 성립하는지 여부(소극) 2. 항소심이 이유에서만 항소이유에 대하여 판단하고 주문에서 판단을 누락한 경우 그 부분이 상고심에 이심되는지 여부(적극)◇ 1. 강도예비?음모죄가 성립하기 위해서는 예비?음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비?음모죄로 처벌할 수 없다. 2. 공소사실 중 강도예비죄 부분에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데 원심이 그 판결 이유에서는 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니한 경우, 이에 대한 상고로 그 부분이 상고심에 이심되었다고 보아야 한다. ☞ 원심판결에 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있다는 이유로 그 부분 원심을 파기하고 자판한 사례. 2006도2824 야간주거침입절도미수 (카) 파기환송 ◇주거침입죄의 실행의 착수시기◇ 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다. ☞ 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위만으로 주거침입의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 그 출입문이 잠겨 있어 들어가지 못한 것은 외부적 장애요소로 인하여 뜻을 이루지 못한데 불과하다고 한 사례. 2006도3398 주민등록법위반 (아) 파기환송 ◇이미 주민등록이 되어 있는 사람이 호적법에 의한 출생신고를 한 것이 주민등록법상 이중신고가 되는지 여부(소극)◇ 주민등록법 제13조의2 제1항의 규정은 호적법에 의한 신고가 있는 경우 동일한 신고사항에 대하여 주민등록법에 의한 신고를 이중으로 하지 않아도 된다는 의미일 뿐 호적법에 의한 신고를 주민등록법에 의한 신고행위와 동일시하거나 나아가 호적법에 의한 신고를 주민등록법 제10조 제2항에서 이중신고를 금하는 제1항의 신고행위가 있은 것으로 볼 수 있다는 규정은 아님이 분명하므로, 주민등록법에 의한 신고를 한 후 다시 호적법에 의한 출생신고를 하였다고 하더라도 이로써 곧 주민등록법상의 이중신고를 한 것으로 볼 수는 없다. ☞ 이미 주민등록이 되어 있는 사람이 다른 곳에서 다른 이름으로 호적법상의 출생신고를 하였더라도 이중신고의 주민등록법위반죄가 성립하지 않는다고 본 사례. 2006도4075 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (카) 상고기각 ◇절취품 운반에 사용된 자동차가 몰수 대상인지 여부◇ 형법 제48조 제1항 제1호의 “범죄행위에 제공한 물건”이라 함은, 가령 살인행위에 사용한 칼 등 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니며, 실행행위의 착수 전의 행위 또는 실행행위의 종료 후의 행위에 사용한 물건이더라도 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공된 물건에 포함된다. ☞ 대형할인매장을 방문하여 수회 절도범행을 저지른 피고인이 절취품인 전기밥솥?해머드릴?소파커버?진공포장기?안마기?전화기?DVD플레이어 등을 운반하는데 이용한 승용차는, 절취품의 부피 등을 볼 때 단순히 범행장소에 도착하는 데 사용한 교통수단을 넘어서 장물의 운반에 사용한 자동차라고 보아야 할 것이며, 따라서 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 범죄행위에 제공한 물건이라고 볼 수 있다고 한 사례. 2006도4127 사기미수 등 (자) 상고기각 ◇컴퓨터 등 사용사기죄의 기수시기◇ 형법 제347조의2는 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 이를 처벌하도록 규정하고 있는바, 금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우, 이러한 입금절차를 완료함으로써 장차 그 계좌에서 이를 인출하여 갈 수 있는 재산상 이익의 취득이 있게 되었다고 할 것이므로 형법 제347조의2에서 정하는 컴퓨터 등 사용사기죄는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 그 후 그러한 입금이 취소되어 현실적으로 인출되지 못하였다고 하더라도 이미 성립한 컴퓨터 등 사용사기죄에 어떤 영향이 있다고 할 수는 없다. [특 별] 2005두14578 국가유공자등록거부처분취소 (자) 파기환송 ◇국가유공자 제외사유인 ‘자해행위로 사망한 경우’의 의미◇ 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제4조 제5항 제4호에서 제외사유로 규정하는 ‘자해행위로 인한 사망’이라 함은 그 문리적 의미상 자유로운 의지에 따른 사망을 의미한다고 보아야 할 것인데, 국가를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대한 응분의 예우를 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신 함양에 이바지함을 목적으로 하는 법의 취지(법 제1조)와 그 규정형식 등에 비추어 군인이 직무수행 중의 스트레스로 인한 우울증이 직접적인 동기나 중요한 원인이 되어 자살에 이르게 되었다는 사정만으로는 자유로운 의지에 따른 사망이 아니라고 할 수 없고, 그 자살이 자유로운 의지에 따른 것인지 여부는 자살자의 나이와 성행 및 직위, 직무수행으로 인한 스트레스가 자살자에게 가한 긴장도 내지 중압감의 정도와 지속시간, 자살자의 신체적·정신적 상황과 자살자를 둘러싼 주위상황, 우울증의 발병과 자살행위의 시기 기타 자살에 이르게 된 경위, 기존 정신질환의 유무 및 가족력 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다. ☞ 원고의 남편인 망인의 우울증이 자살의 중요한 원인이 되었고 망인의 우울증은 직무수행 중의 스트레스와 관련이 있는 것으로 추단되기는 하나, 새로이 수행하게 된 직무가 망인에게 스트레스를 주었다고 하더라도 망인의 나이와 경력 등 여러 정황에 미루어 그것이 망인으로 하여금 우울증으로 인한 심신상실 내지 정신착란 상태에 빠져 삶을 포기하게 할 정도에 이른 것으로 단정하기는 어렵고, 망인의 완벽주의적인 성격 등으로 인하여 새로운 업무에 대한 적응에 실패하여 망인 자신의 의지에 따른 현실도피의 수단으로 자살을 선택하였을 가능성도 있으며, 그밖에 자살 당시의 망인의 행동 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 망인이 우울증으로 인하여 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서 자살을 하게 된 것으로 보기 어려우므로 망인의 자살은 법 제4조 제5항 제4호에 정한 자해행위에 해당하는 것으로 보아야 한다고 한 사례.

장물취득으로 기소된 피고인에 대해 장물보관죄가 인정되는 경우 별도의 공소장 변경 절차없이 유죄 판결할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 제1부(주심 朴在允 대법관)는 13일 신용카드를 습득한 다른 사람의 부탁을 받고 금팔찌를 사주려다가 붙잡혀 장물취득 혐의 등으로 구속기소된 최모씨(58)에 대한 상고심(2002도5306)에서 검사의 상고를 받아들여 장물취득죄에 대해 무죄를 선고한 원심을 깨고, 사건을 서울지법 합의부로 되돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 “이 사건 공소사실 중 장물취득의 점과 실제로 인정되는 장물보관의 범죄 사실은 객관적 사실관계로서는 동일하고, 다만 이를 장물취득으로 볼것인가 보관으로 볼것인가 하는 법적 평가에 있어서만 차이가 있을 뿐”이라며 “피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 이상 공소사실의 변경이 없었다 하더라도 피고인을 장물보관죄로 처단할 수 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “단순히 피고인이 신용카드들의 사실상 처분권을 취득한 것이 아니라는 이유만으로 피고인을 처벌하지 않는 것은 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실 발견이라는 형사소송의 목적에 비춰 현저히 정의와 형평에 반한다”며 파기환송 이유를 밝혔다. 최씨는 지난해 4월 다른 사람의 신용카드를 습득한 박모씨에게서 수고비 20만원을 받기로 약속하고 신용카드로 금팔찌를 사려한 혐의 등으로 구속기소돼 원심에서 징역 1년6월이 선고되자 대법원에 상고해 장물취득혐의에 대해 무죄 취지로 파기환송돼 환송심에서 무죄가 선고됐었다.