서울시 공무원 간첩 조작 사건의 피해자 유우성씨와 그 가족에게 국가가 2억3000만원을 배상해야 한다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사31부(재판장 김지숙 부장판사)는 12일 유씨와 유씨의 가족이 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송(2017가합578530 등)에서 원고일부승소 판결했다. 유씨는 2004년 북한을 탈출해 우리나라에 정착한 뒤 서울시 탈북자 담당 계약직 공무원으로 일하던 중 국내 탈북자들의 정보를 북한 국가안전보위부에 넘겨줬다는 혐의(국가보안법 위반)로 2013년 기소됐다. 중국 국적자인 점을 속이고 탈북자로 위장해 정착금과 주거지원금 등 8500만원을 부당하게 수령한 혐의도 받았다. 1심은 유씨의 간첩 혐의 등 국가보안법 위반 부분 공소사실 혐의 모두에 대해 무죄로 판단하고, 북한이탈주민법 위반 등 일부 혐의만 유죄로 판단해 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다. 이후 항소심 재판 과정에서 검찰은 간첩 혐의를 입증하기 위해 유씨의 출입경 기록 등을 증거로 제출했다. 하지만 주한중국대사관 영사부로부터 기록이 위조됐다는 사실조회 회신이 오면서 국정원의 증거조작 의혹 사건으로 번졌다. 항소심은 1심과 같이 간첩 혐의는 무죄로 판단하고 북한이탈주민법 위반 등을 인정해 징역 1년에 집행유예 2년, 추징금 2500여만원을 선고했다. 대법원은 2015년 12월 이같은 원심을 확정했다. 이후 국정원이 유씨의 동생 유가려씨로부터 유씨가 간첩이라는 진술을 받아내기 위해 합동신문센터에 불법 구금하고 협박 및 가혹행위를 한 사실이 뒤늦게 드러나자 유씨와 가족들은 국가를 상대로 소송을 냈다. 재판부는 "수사기관이 유가려씨로부터 유씨의 국가보안법 위반 혐의 사실에 대해 획득한 진술은 불법행위에 기인한 것으로 위법하게 수집한 증거에 해당한다"며 "유씨에 대한 체포와 구속, 재판 전 과정에 이르기까지 유가려씨의 진술이 가장 직접적이고 유력한 증거로 다뤄진 점을 고려하면 이는 위법수집증거에 터잡아 이뤄진 것이어서 유씨에 대한 불법행위를 구성한다"고 밝혔다. 이어 "유가려씨를 합동신문센터에 불법구금 한 상태에서 모욕적 행위 및 회유를 통해 본인과 유씨에 대한 국가보안법 위반 혐의에 대한 진술을 받아냈고, 그 과정에서 유가려씨에 대한 변호인의 접견도 일체 허용하지 않았다"면서 "이와 같은 일련의 공권력 행사는 대한민국 헌법 및 형사소송법이 보장하는 신체의 자유, 법관이 발부한 영장에 의하지 않고는 체포·구속되지 않을 권리, 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리, 변호인 조력을 받을 권리 등을 침해한 위법행위"라고 설명했다. 그러면서 "국가 공무원의 인권침해 행위에 의한 불법행위는 그 행위의 불법성 정도, 그로 인해 피해자와 가족들이 입은 고통의 내용과 기간, 유사한 사건의 재발을 억제할 필요성 등도 위자료를 산정하는데 중요한 요소로 고려해야 한다"며 "국가는 유씨에게 1억2000만원, 유가려씨에게 8000만원, 유씨의 아버지 유성룡씨에게 3000만원을 배상하라"고 판시했다.

법원의 보석취소결정에 불복해 제기하는 항고는 1심이든 2심이든 집행정지 효력이 인정되지 않는다는 대법원 첫 결정이 나왔다. '즉시항고'가 집행정지 효력이 있다는 점을 이용해 항소심 보석취소결정에 불복하는 등의 사례를 차단한 것이다. 형사소송법 제415조와 410조는 '항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다'면서 '즉시항고의 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에는 재판의 집행은 정지된다'고 규정하고 있다. 대법원 형사2부(주심 안철상 대법관)는 지난달 29일 이명박 전 대통령 측이 낸 항소심 보석취소결정에 대한 재항고를 기각했다(2020모633). 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 뇌물 등의 혐의로 기소된 이 전 대통령은 2018년 1심에서 징역 15년을 선고받고 구속 수감됐다. 이후 항소심 재판 중 보석을 청구했고, 서울고법 형사1부(재판장 정준영 부장판사)는 지난해 3월 이 전 대통령의 보석을 조건부로 허가했다. 당시 재판부는 보석 조건으로 보증금 10억원과 주거·접견·통신 제한 등 조건을 달았다. 그리고 1년여 뒤 심리 끝에 이 전 대통령에게 징역 17년을 선고하면서 보석 취소 결정을 내렸다. 이에 반발한 이 전 대통령 측은 대법원에 항소심 재판부의 보석 취소 결정에 대해 재항고했다. 항고는 법원 판결이 아닌 결정·명령에 불복하는 것으로, 일정한 기간 내에서만 제기할 수 있는 '즉시항고'와 기간에 구애받지 않고 언제든 제기할 수 있는 '보통항고'로 나뉜다. 1심 법원의 보석취소결정에 대해서는 보통항고만 가능해 원칙적으로 집행정지의 효력이 없다. 그런데 형사소송법 제415조에 따르면 고법의 보석취소결정에 대한 재항고는 '즉시항고'에 해당된다고 볼 수 있으므로 집행정지 효력을 가진다고 볼 수도 있다. ‘보석취소결정 재항고’ 집행정지 효력 최초 판시 항소심 재판부는 고심 끝에 "항소심 보석취소 결정에 대한 재항고가 있는 때 집행정지 효력이 있는지 견해가 대립되므로, 보석취소 결정에 대한 대법원 재항고 결정 때까지 이 전 대통령의 구속집행을 정지한다"며 이 전 대통령을 석방했다. 대법원은 지난 3월 재항고 사건을 접수하고 7개월여간의 검토 끝에 이 전 대통령의 재항고를 기각했다. 재판부는 "고등법원이 한 보석취소 결정에 대해서는 집행정지 효력을 인정할 수 없다"면서 "고등법원이 보석취소결정을 고지하면서 재항고 관련 사항을 고지해야 한다고 볼 수 없다"고 판단했다. 이는 항소심의 보석취소결정에 재항고와 관련한 집행정지의 효력이 있는지 여부에 대해 대법원이 최초로 판시한 것이다. 이어 "1심의 보석취소결정에 대해 불복이 있으면 보통항고를 할 수 있고, 보통항고에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없는데, 이는 결정과 동시에 집행력을 인정함으로써 석방되었던 피고인의 신병을 신속히 확보하려는 것"이라며 "보석결정이 1심에서 이뤄지는지 2심에서 이뤄지는지 여부에 따라 취지가 달라진다고 볼 수 없다"고 설명했다. 또 "보통항고의 경우에도 법원의 결정으로 집행정지가 가능한 점을 고려하면 집행정지의 효력이 즉시항고의 본질적인 속성에서 비롯된 것이라고 볼 수도 없다"고 했다. 그러면서 "만약 고등법원의 결정에 대한 재항고에 일률적으로 집행정지의 효력을 인정하면 보석허가, 구속집행정지 등 1심 법원이 결정했다면 신속한 집행이 이뤄질 사안에서 고등법원이 결정했다는 이유만으로 피고인을 신속히 석방하지 못하게 되는 등 부당한 결과가 발생하게 된다"고 판시했다. 대법원 같은 부(주심 노정희 대법관)는 이날 이주영 부영그룹 회장의 재항고도 같은 취지로 기각했다(2020모1845). 이 회장은 항소심에서 2년 6개월의 실형을 선고받고 보석이 취소되자, 검찰의 구금 처분이 위법하다며 준항고를 제기했다. 이 회장 측은 이 전 대통령에 대한 서울고법의 석방 결정을 확인하고 구속 상태를 벗어나기 위한 방안으로 준항고를 택한 것으로 전해졌다. 하지만 항소심 재판부는 "보석결정에 대한 재항고에 집행정지 효력까지 있다고 볼 수 없다"면서 이 회장 측의 주장을 받아들이지 않았고, 이에 반발한 이 회장 측은 대법원에 재항고했다. 대법원 관계자는 "대법원은 보석취소결정 뿐만 아니라 고등법원이 한 최초 결정이 1심 법원이 하였더라면 보통항고가 인정되는 결정인 경우에는 이에 대한 재항고와 관련한 집행정지의 효력이 인정되지 않는다고 최초로 판시했다"고 설명했다.

1심에 이어 항소심도 2조원대 '다단계 사기'로 복역 중인 주수도 전 제이유그룹 회장 등에 대해 선임계를 내지 않고 6개월 동안 1500여회에 걸쳐 접견한 변호사들에게 과태료 등의 징계처분을 내린 것은 정당하다고 판단했다. 서울고법 행정9부(재판장 김시철 부장판사)는 변호사인 A씨와 B씨가 법무부 변호사징계위원회를 상대로 낸 징계처분 취소소송(2019누61634)에서 1심과 같이 원고패소 판결했다. 같은 법률사무소 소속인 두 사람은 2017년 대한변호사협회 변호사징계위원회로부터 A씨는 정직 1개월, B씨는 견책 처분을 받았다. 이들은 변호사 선임서를 제출하지 않고 주 전 회장 등 특정 수용자를 10회 이상 접견하는 등 변호인의 접견교통권을 남용해 변호사로서의 품위를 손상했다는 혐의를 받았다. A씨와 B씨는 수용자들을 반복적으로 접견하기는 했으나 정당한 접견교통권을 행사한 것이라며 이의신청을 했다. 대한변협 변호사징계위는 A씨의 이의신청을 받아들여 과태료 1000만원으로 징계 수위를 낮췄고 B씨의 이의신청은 기각했다. 하지만 두 사람은 이에 불복해 법무부에 이의신청을 냈고, 기각되자 소송을 제기했다. 재판부는 "변호인의 접견교통권을 남용하는 행위는 교정질서를 혼란시킬 뿐만 아니라 일반 국민의 사법 및 법조인에 대한 신뢰를 무너뜨리는 것이므로 이에 상응하는 징계가 필요하다"며 "A,B씨에 대한 징계 양정이 과중해 징계재량권을 일탈하거나 남용한 것이라고 보기 어렵다"고 밝혔다.

'서울대생 내란 음모 사건'으로 영장도 없이 구금돼 고문 등을 당했던 고(故) 조영래 변호사의 유족들에 대해 국가가 1억1400여만원을 배상해야 한다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사19부(재판장 이민수 부장판사)는 조 변호사의 부인 이옥경씨 등 유족 7명이 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송(2019가합564795)에서 최근 "국가는 유족에게 총 1억1400여만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. 지난해 5월 30일 서울고법이 조 변호사를 피고인으로 한 서울대생 내란 음모 사건의 재심에서 "전체적으로 공소사실을 인정하기 어렵다"며 47년만에 무죄 판결을 내린데 따른 것이다. 재판부는 "조 변호사가 당시 중앙정보부 소속 사법경찰관들에 의해 열흘간 영장없이 구금됐고, 불법 구금 중 구타나 불리한 진술 강요 등 가혹행위를 당했고, 변호인의 조력이나 가족의 접견을 보장받지 못했다"고 밝혔다. 이어 "이같은 수사기관의 위법행위로 유죄 판결을 선고 받은 조 변호사와 부모의 정신적 손해에 대해 국가가 위자료를 지급할 의무가 있다"며 "조 변호사의 형제·자매 역시 가족의 장기구금과 이적행위자라는 오명 등으로 정신적 고통을 느꼈을 것"이라고 설명했다. 서울대생 내란 음모 사건은 박정희정권 시절인 1971년 중앙정보부가 기획해 발표한 것으로, 군사정권 시기 대표적 용공 혐의 조작 공안사건 중 하나다. 당시 사법연수생이던 조 변호사는 고 김근태 전 민주통합당 상임고문 등 서울대생 4명과 함께 국가전복을 꾀했다는 혐의로 구속된 후 징역 1년 6개월형이 확정됐다. 사법연수원에서 제적된 그는 1973년에 만기 출소한 후로도 민청학련 사건으로 수배돼 1980년에 수배가 해제될 때까지 도피 생활을 계속했다. 그는 수배 해제 후 사법연수원에 재입소해 1982년 수료했다. 우리나라 대표적 인권 변호사로 불리는 조 변호사는 △망원동 수해 주민 집단소송 △여성 조기정년제 철폐소송 △부천서 성고문 사건 △연탄공장 인근 주민 진폐증 소송 △군사정권 보도지침 사건 등의 변론을 맡았다. 앞서 서울고법은 지난해 11월 조 변호사의 유족들에게 국가가 1억8000만원의 형사보상금을 지급해야 한다고 판결했다. '형사보상 및 명예회복에 관한 법률'은 구금되거나 형의 집행을 받은 사람이 무죄 판결을 받거나 면소 또는 공소기각의 재판을 받은 경우 무죄 판결 등을 한 관할법원에 형사보상을 청구할 수 있도록 규정하고 있다.

'비행기 소음피해 손해배상소송'을 전문으로 맡아온 최인호 변호사에게 관련 사건 수사자료를 넘긴 혐의로 기소된 전직 검사에게 징역형이 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 공무상비밀누설 등의 혐의로 기소된 전직 검사 A씨에게 징역 4개월에 집행유예 1년, 벌금 70만원과 추징금 30만원을 선고한 원심을 최근 확정했다(2019도11690). A씨는 서울서부지검에 근무하던 2014년 과거 직속상관으로부터 '최 변호사를 잘 봐 달라'는 요청을 받고 최 변호사에게 연예기획사 대표 조모씨의 구치소 접견 녹음 파일 등 수사자료를 넘긴 혐의로 기소됐다. 당시 최 변호사는 동업을 하다 갈등이 생기자 조씨를 사기 혐의로 고소했고, 서울서부지검은 조씨를 구속기소했다. A씨는 최 변호사에게 자료를 넘긴 것 외에도 수사중인 사건의 고소 대리인 측으로부터 30만원 상당의 향응을 받고, 지인들의 요청에 따라 사건 진행 경과를 두 차례 알려준 혐의도 받았다. 1심은 "사인 간의 대화를 녹음한 접견 녹음 파일은 공무상 기밀에 해당한다고 보기 어렵다"면서도 "A씨는 접견 녹음 파일을 검토하지 않고 최 변호사에게 여러 차례 전달하는 등 업무처리 지침을 제대로 지키지 않았다"고 밝혔다. "A씨가 유출한 개인정보의 양이 적지 않지만 선배의 부탁을 받고 한 일로 개인적 이득을 취했다 보기 어렵다"면서 징역 4개월에 집행유예 1년, 벌금 70만원, 추징금 30만원을 선고했다. 2심도 "A씨는 당시 수사 책임자로서 기소권과 관련한 모든 권한을 가졌기 때문에 이해관계가 있어 보인다"며 "우연히 이뤄졌다지만 내용을 보면 친분을 넘은 향응이 이뤄진 것으로 보인다"고 지적했다. 이어 "A씨는 검사의 지위에 있으면서 업무비위를 저질러 엄중한 처벌이 필요하다"면서 1심을 유지했다. 대법원도 원심 판단이 옳다고 봤다.

2조원대 '다단계 사기'로 복역중인 주수도 전 제이유그룹 회장 등을 선임계도 내지 않고 6개월간 1500여회에 걸쳐 접견한 변호사들에게 정직 등의 징계처분을 내린 것은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정12부(재판장 홍순욱 부장판사)는 변호사인 A씨와 B씨가 법무부 변호사징계위원회를 상대로 낸 징계처분 취소소송(2018구합66012)에서 최근 원고패소 판결했다. 같은 법률사무소에서 일하던 두 사람은 2017년 대한변호사협회 변호사징계위원회로부터 A씨는 정직 1개월, B씨는 견책 처분을 받았다. 이들은 변호사 선임서를 제출하지 않고 특정 수용자를 10회 이상 접견하는 등 변호인의 접견교통권을 남용해 변호사로서의 품위를 손상했다는 혐의를 받았다. A씨와 B씨는 수용자들을 반복적으로 접견하기는 했으나 정당한 접견교통권을 행사한 것이라며 이의신청을 냈다. 대한변협 변호사징계위는 A씨의 이의신청을 받아들여 과태료 1000만원으로 징계 수위를 낮췄다. B씨의 이의신청은 기각했다. 두 사람은 불복해 법무부에 이의신청을 냈지만 기각되자 지난해 5월 소송을 제기했다. 재판부는 "B씨는 A씨의 지시에 따라 6개월 간 약 1500회에 걸쳐 월 평균 약 260회에 이르는 접견을 했다"며 "2015년 3월 구치소에 접견을 신청한 변호사 1473명 중 95%의 변호사가 월 20건 미만으로 접견했다는 사정을 감안하면 한 달에 200회 이상 접견은 극히 이례적이다"라고 밝혔다. 이어 "B씨는 6개월 동안 미선임 상태에서 주씨를 월 평균 56회 접견했다"며 "접견 가능일이 월 20일 안팎인 점을 고려하면 B씨는 주씨를 한 달 내내 매일 약 3회 접견한 것인데, 다단계 사기 사건의 난이도를 감안하더라도 변호인으로 선임되지도 않은 상태에서 이같이 접견한 것은 정상적인 접견으로 볼 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "A씨와 B씨는 대한변협 변호사징계위의 요청에도 불구하고 B씨가 주씨 외에도 문제가 된 수용자들을 위해 어떤 내용의 변호활동을 수행했는지 구체적으로 소명하지 못했다"며 "두 사람은 피의자나 피고인의 방어권 행사 등과 관련 없이 변호인의 접견교통권을 남용함으로써 변호사법 제24조 1항이 규정한 품위유지의무를 위반했다고 볼 수 있으므로 징계 처분은 적법하다"고 판시했다.

교정기관 수용자가 과거 폭력조직원으로 활동한 전력이 있더라도 수감 원인이 된 범행 당시에는 폭력조직 소속이 아니었다면 '조직폭력수용자'로 분류해 처우해서는 안 된다는 첫 대법원 판결이 나왔다. 형의 집행 및 수용자 처우에 관한 법률에 따른 조직폭력수용자 지정 여부는 수용자에게 직접적인 영향을 미치므로 엄격하게 제한 해석해야 한다는 취지다. 대법원 특별3부(주심 이동원 대법관)는 양모씨(소송대리인 법무법인 시월)가 교도소장을 상대로 낸 조직폭력수용자 지정 해제신청에 대한 거부처분 취소소송(2018두59632)에서 최근 원고승소 판결한 원심을 확정했다. 양씨는 강도상해와 특수협박 등의 혐의로 징역 4년이 확정돼 2016년 5월 서울구치소에 수용됐다. 서울구치소장은 형집행법에 따라 양씨를 조직폭력수용자로 지정했고 이후 양씨는 2016년 11월 지방 교도소로 이송됐다. 형집행법 제104조 1항은 교정기관 소장은 마약류사범·조직폭력사범 등 특정 수용자에 대해서는 시설안전과 질서유지를 위해 필요한 범위내에서 다른 수용자와 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 다른 수용자와 달리 관리할 수 있다고 규정하고 있다. 조직폭력수용자로 지정되면 다른 수용자와 다른 색깔의 표식을 달게 되고, 구내운영지원작업자로 선정되지 못해 소득점수 평가결과가 낮아져 분류심사에서 낮은 점수를 받게되는 불이익을 받게 된다. “수용자 처우에 직접 영향… 관련법규 엄격해석 해야” 양씨는 "이전에 폭력조직원으로 활동한 적이 있기는 하지만, 범행 당시는 폭력조직에 가담해 있지 않았는데도 조직폭력수용자로 지정한 것은 위법하다"며 소송을 냈다. 교도소 측은 "조직폭력수용자 지정은 처우 기준을 정하기 위한 교정기관 내부적 의사결정에 불과하므로 항고소송 대상이 아니다"라고 맞섰다. 재판과정에서는 △조직폭력수용자 지정이 행정처분에 해당하는지 △폭력조직에 가담해 활동한 전력이 조직폭력수용자 지정대상에 해당하는지 여부가 쟁점이 됐다. 1심은 "조직폭력수용자로 지정되면 계호나 작업, 접견 등 처우에 있어 일반 수용자들과 다르게 법률상 불이익을 받게 된다"며 "따라서 조직폭력수용자 지정행위는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력행사에 해당해 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다"고 밝혔다. 다만, "조직폭력수용자 지정대상은 판결문에 폭력조직에 가담해 활동한 전력이 있는 범죄자라는 내용이 명시돼 있기만 하면 충분하고, 수용 원인 범죄가 조직폭력범죄이거나 수용자가 범죄 당시 폭력조직에 가담해 있었을 것까지 요구되지는 않는다"며 원고패소 판결했다. 대법원, ‘해제신청거부처분’ 취소소송 원고승소 확정 2심도 "조직폭력수용자 지정이나 해제는 수용자들의 처우에 관한 여러가지 이익·불이익과 직접적으로 관계되므로 그 신청이나 해제에 대한 거부를 항고소송 대상으로 삼아 장래 발생할 수 있는 기본권 침해로부터 수용자들의 권리를 보호할 필요가 있다"며 행정소송 대상이 된다는 점을 인정했다. 그러나 "형집행법 및 시행규칙은 인신구금에 관한 법령이므로 수용자에게 불리한 처분을 하는 요건에 관한 조항은 엄격하게 해석해야 한다"며 "형집행법 시행규칙이 조직폭력수용자의 지정대상으로 지정대상으로 규정하고 있는 '조직폭력사범으로 명시된' 부분은 문언상 현재형으로 표현돼 있으므로, 수용자의 수용원인이 된 범죄가 조직폭력범죄에 해당하거나 수용자가 당해 범죄 실행 당시 폭력조직에 가담중이었던 경우를 전제로 하는 것으로 제한해석해야 한다"며 1심을 뒤집고 양씨의 손을 들어줬다. 대법원이 교도소 측의 상고를 기각하면서 판결은 확정됐다. 양씨를 대리한 류인규(34·변호사시험 1회) 변호사는 "이번 판결은 형집행법을 수용자에게 불리하게 해석해 적용해오던 교정당국의 관행에 제동을 걸었다는 점에서 큰 의미가 있다"며 "폭력조직원으로 활동한 전력이 있다고 하더라도 법률상 근거 없이 불이익을 줘서는 안 된다는 인식이 교정당국에도 자리잡았으면 한다"고 말했다.

형사사건 수임 과정에 있는 변호인이 되려는 변호사의 접견교통권도 헌법상 기본권으로 적극 보장돼야 한다는 헌법재판소 첫 결정이 나왔다. 이번 결정으로 변호인의 되려는 자의 접견교통권은 물론 체포된 피의자 등이 변호인을 선임하는 단계에서부터 변호사와의 접견교통권을 두텁게 보장받게 돼 피의자의 방어권과 변호인의 조력을 받을 권리를 강화하는 데 도움이 될 것으로 보인다. 헌재는 28일 변호사 A씨가 부산지검과 부산구치소를 상대로 변호인 접견불허가 처분이 위헌인지 판단해달라며 낸 헌법소원사건(2015헌마1204)에서 재판관 6대 3의 의견으로 위헌 결정했다. A씨는 체포된 피의자 B씨의 가족들로부터 의뢰를 받아 2015년 10월 오후 7시께 B씨와 접견을 하기 위해 부산지검을 방문, 수사 검사에게 접견신청을 했다. B씨는 전날 체포돼 구속영장이 청구된 상태였다. 검사가 구치소에 접견신청 사실을 알렸지만 구치소 측은 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제58조 1항에 따라 일과시간(오전 9시~오후 6시)이 경과해 변호인 접견을 허용할 수 없다고 통보했다. 이후 검사는 접견신청과 관련해 별다른 조치를 취하지 않았고, A씨는 결국 B씨를 접견하지 못한 채 검사실을 나왔다. 검사는 A씨가 퇴실한 후 B씨에 대한 신문을 계속했고 A씨는 변호인으로 선임되지 못했다. 이에 A씨는 "접견교통권을 침해당했다"며 헌법소원을 냈다. 헌재는 "'변호인이 되려는 자'의 접견교통권은 피의자 등이 변호인을 선임해 그로부터 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 것으로서, 이것이 보장되지 않으면 피의자 등이 변호인 선임을 통해 변호인으로부터 충분한 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 될 수밖에 없다"며 "이같이 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로서 헌법상 기본권인 '변호인이 되려는 자'와의 접견교통권과 표리의 관계에 있으므로, 피의자 등이 가지는 '변호인이 되려는 자'의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장돼야 한다"고 밝혔다. 이어 "변호인 등의 접견교통권은 헌법으로는 물론 법률로써도 제한하는 것이 가능하나, 헌법이나 형사소송법은 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청이 있는 경우 이를 제한하거나 거부할 수 있는 규정을 두고 있지 않다"며 "이는 피의자 등이 가지는 접견교통권의 중요성을 감안해 변호인 등이 가지는 접견교통권도 최대한으로 보장하기 위한 것"이라고 설명했다. 또 "형집행법 제41조 4항의 위임을 받아 제정된 이 사건 접견시간 조항은 수용자의 접견을 국가공무원 복무규정에 따른 근무시간 내로 한정함으로써 피의자와 변호인 등의 접견교통을 제한하고 있는데, 이는 교도소장 또는 구치소장이 허가 여부를 결정하는 변호인 등의 접견신청의 경우에 적용되는 것으로서, 검사 또는 사법경찰관이 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청의 경우에는 적용되지 않으므로, 이를 근거로 변호인이나 변호인이 되려는 자의 접견신청을 불허하거나 제한할 수는 없다"고 했다. 그러면서 "A씨의 B씨에 대한 접견신청은 '변호인이 되려는 자'에게 보장된 접견교통권의 행사 범위 내에서 이루어진 것이고, 검사의 접견불허행위는 헌법이나 법률의 근거 없이 이를 제한한 것이므로, A씨의 접견교통권을 침해해 위헌"이라고 판단했다. 이에 대해 조용호·이은애·이종석 헌법재판관은 "변호인이 되려는 자의 접견교통권은 헌법상 기본권으로 볼 수 없다"면서 "따라서 이를 다투려면 형사소송법상 준항고를 제기할 수 있을 뿐 헌법소원 심판을 청구하는 것은 허용되지 않는다"는 반대의견을 냈다. 헌재 관계자는 "피의자의 '변호인이 되려는 자'의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장돼야 하고, 그러한 전제에서 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권 침해를 이유로 한 헌법소원심판청구는 적법한 청구로 인정돼야 한다는 점을 최초로 명확히 했다는 점에서 의의가 있다"고 설명했다.

추가 기소된 사건으로 재판을 받고 있는 수용자에게 스마트 접견을 허락하지 않은 것은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정4부(재판장 조미연 부장판사)는 수용자 A씨가 법무부장관 등을 상대로 낸 인터넷화상접견 및 스마트접견 제외처분 취소소송(2017구합4314)에서 최근 원고패소 판결했다. 법무부는 2015년부터 PC를 이용한 '인터넷 화상 접견'을, 2016년 스마트 폰을 이용한 '스마트 접견'을 시행하고 있다. A씨는 2016년 8월 사기 등의 혐의로 구속돼 그해 10월 징역 2년형이 확정됐다. 이후 A씨는 배임 등의 혐의로 추가 기소돼 이듬해 1심에서 징역 1년을 선고 받은 뒤 항소심 재판중이던 같은 해 6월 구치소 측에 스마트 접견을 신청했지만 거부당하자 소송을 냈다. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제41조 2항은 '교정시설의 장은 범죄의 증거를 인멸하거나 형사법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때에 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화하게 할 수 있다'고 규정하고 있다. 법무부 예규인 수용관리업무지침은 이 조항에 근거해 '사전 등록된 민원인에 한해 스마트접견을 허가할 수 있으나, 추가사건으로 수사 또는 재판 중인 수형자는 스마트 접견 허가대상자에서 제외한다'는 규정을 두고 있다. 서울행정법원 "증거인멸·형사법령 저촉행위 할 우려 크다" A씨는 "수형자의 접견권은 반드시 보장되지 않으면 안 되는 헌법상 기본권으로 '추가 사건으로 수사 또는 재판 중인 수형자'를 다른 수형자들과 차별한 것은 평등의 원칙을 위반한다"며 "필요성과 상당성의 범위를 일탈해 과잉금지원칙에 위반해 접견권을 침해한다"고 주장했다. 그러나 재판부는 "추가사건으로 수사 또는 재판중인 수형자는 추가 사건으로 이미 확정된 형 외에 형을 추가로 받을 수 있으므로 범죄 증거를 인멸하거나 형사법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 다른 일반 수형자들보다 크다"며 "따라서 이들을 스마트접견 대상자에서 제외한 것은 이유가 있다"고 밝혔다. 이어 "스마트 접견에 이용하는 '스마트 영상 전화기'는 현재 기술상 접견 내용에 관한 녹음·녹화, 실시간 음성 개입, 접견 중지, 접견 내용 청취가 불가능하다"며 "기술적 문제가 있는 상황에서 교정당국은 모든 수형자를 대상으로 스마트접견을 허용하기보다 단계적으로 확대하는 것이 바람직하다"고 설명했다.

피의자가 변호인과의 접견을 거절했더라도 그 의사가 자발적이고 진정한 의사로 이뤄진 것이 아니라면 수사기관은 변호인 접견을 막아서는 안 된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 이 같은 경우 변호인의 접견교통권을 침해하면 공무원에게 고의나 과실이 있으므로 국가는 변호인 등에게 손해배상 책임이 있다는 점을 분명히 했다. 대법원 민사3부(주심 김재형 대법관)는 유우성씨의 변호를 맡았던 민주사회를 위한 변호사 모임 소속 장경욱(51·사법연수원 29기) 변호사 등 5명이 "국가정보원이 접견교통권을 침해했으니 300만~1000만원씩을 배상하라"며 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송(2016다266736)에서 "국가는 장 변호사에게 500만원 등 변호사 1인당 100만~500만원씩 지급하라"며 원고일부승소 판결한 원심을 최근 확정했다. 서울시 공무원 간첩사건에서 유씨의 변호를 맡은 장 변호사 등은 2013년 유씨의 부탁을 받고 국정원에 동생 유가려씨에 대한 변호인 접견 신청을 수차례 냈으나 거부당하자 법원에 변호인 접견 거부처분에 대한 준항고를 제기해 취소 결정을 받았다. 이후 장 변호사 등은 2015년 국가를 상대로 소송을 냈다. 재판부는 "수사기관은 법령에 의하지 않고는 변호인의 접견교통권을 제한할 수 없다는 것은 대법원이 오래 전부터 선언해 온 확고한 법리로서 변호인의 접견 신청에 대해 그 허용 여부를 결정하는 수사기관으로서는 마땅히 이를 숙지해야 한다"며 "변호인의 접견신청을 허용하지 않고 변호인의 접견교통권을 침해한 경우에는 접견 불허 결정을 한 공무원에게 고의나 과실이 있다"고 밝혔다. 피의자 진술서만으로 접견신청 불허는 정당한 직무집행 될 수 없어 이어 "유가려씨가 처음 변호인 접견 신청을 거부하고 진술서를 작성하기는 했으나 유씨가 북한에서 자랐고 대한민국에 입국해 곧바로 중앙합동신문센터에 수용돼 누구와도 접촉이 금지돼 변호인 접견교통권의 의미를 제대로 이해하고 있었다고 보기 어렵고, 진술서 등을 작성하거나 녹화할 때 수사관이 미리 준비한 서류를 기초로 답변을 연습하거나 베껴 써서 진술서를 작성하기도 했다고 진술한 점을 볼 때 유씨의 접견교통권 거부가 자발적이고 진정한 의사로 이뤄졌다고 보기 어렵다"면서 "따라서 유씨가 국정원 수사관에게 변호인과의 접견을 원하지 않는다고 진술하고 진술서를 작성한 것만으로는 국정원이 변호사들의 접견 신청을 허용하지 않은 것이 정당한 직무집행이 될 수는 없다"고 설명했다. 그러면서 "국정원 수사관은 유씨가 변호인과의 접견을 원하지 않는다는 진술서를 작성하는 과정을 녹화하면서 변호인의 조력을 받을 권리가 있다는 사실을 반복적으로 설명하기도 했는데, 이는 국정원이 유씨가 변호인 접견교통권의 대상이 되는 피의자라는 사실을 인식한 것으로 볼 수 있다"면서 "나아가 국정원 수사관은 변호인을 만나고 싶지 않다는 유씨의 진술이 심리적으로 억압된 상태에서 이뤄진 것으로서 그 진의가 의심된다는 점을 쉽게 인식할 수 있었으므로, 이러한 경우 변호인과 유씨의 접견을 잠시라도 허용함으로써 유씨의 진의와 진술의 임의성에 대한 의구심을 쉽게 해소할 수 있었을 것인데도 그러한 조치를 하지 않았으므로 이러한 국정원장이나 국정원 수사관의 직무집행에는 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다"고 판시했다. 앞서 1,2심도 "헌법은 구속된 피의자의 변호인이 되려는 자의 접견 교통권을 보장하고 있고, 이러한 변호인 접견교통권은 구속된 피의자의 인권보장, 방어권 행사를 위해 필수불가결한 제도로서 특별히 법령에 의한 경우를 제외하고는 제한할 수 없다"며 "국정원이 변호인 접견 교통권을 별다른 근거 없이 자의적인 해석만 가지고 제약해 그 기간 동안 유가려씨로부터 국정원에게 유리한 진술을 받아내는 등 불법성이 적지 않다"며 국가의 배상책임을 인정했다.