수사기관의 피의자 신문에 참여한 변호인이 피의자에게 진술거부권 행사를 권유한 것은 정당한 변호활동에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 법원은 국가정보원 수사관들이 '진술거부권 고지가 수사방해에 해당한다'며 변호인을 강제로 끌어낸 것은 위법하다는 변호인의 주장을 받아들여 국가의 손해배상 책임을 인정했다. 대법원 민사2부(주심 김창석 대법관)는 지난달 27일 장경욱(46·사법연수원 29기) 변호사가 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2014다44574)에서 "국가는 장 변호사에게 200만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결한 원심을 확정했다. A씨는 2006년 10월 국가보안법 위반 혐의로 체포돼 국가정보원에서 조사를 받던 중 구속영장이 발부된 상태에서 조사가 계속되자 장 변호사를 변호인으로 선임했다. 장 변호사는 같은 해 11월 A씨에 대한 피의자신문에 참여했다. 국정원 수사관들은 대검찰청 예규 형식의 '변호인의 피의자신문 참여 운영지침'을 근거로 장 변호사에게 A씨 뒤편 대각선 1.5m 정도에 위치한 좌석에 앉을 것을 요구했고, 피의자신문 내용을 메모하는 것도 제지했다. 장 변호사는 수사관들과 언쟁 끝에 A씨의 약간 뒤편에 앉을 수 있었고 피의자신문 내용도 메모할 수 있었다. 신문 과정에서 장 변호사는 A씨에게 진술을 거부하라고 조언했고, 수사관들은 장 변호사에게 진술거부권 행사 권유가 수사 방해라며 항의했다. 장 변호사가 진술거부권 권유는 적법한 것이라고 항변하자 수사관은 장 변호사에게 퇴거를 명했다. 장 변호사가 불응하자 수사관들은 장 변호사를 조사실에서 강제로 끌어냈다. 장 변호사는 국가를 상대로 1000만원을 지급하라며 소송을 냈다. 1심은 "피의자신문에 참여한 변호인은 피의자가 조력을 먼저 요청하지 않은 경우에도 그 의사에 반하지 않는 한 스스로의 판단에 따라 능동적으로 수사기관의 신문 방법이나 내용에 대해 적절한 방법으로 제기하거나 피의자에게 진술거부권 행사를 조언할 수 있다"며 "변호인이 수사 방법에 관해 이의를 제기하고 진술거부권 행사를 권유한 행위를 두고 신문을 방해하는 행위라고 평가할 수는 없고, 피의자의 변호인으로서 정당한 직무수행 중에 있던 장 변호사에 대해 조사실 밖으로 끌어낸 국가정보원 수사관들의 행위는 변호사의 직업수행의 자유, 신체의 자유와 인격권을 침해한 위법행위에 해당한다"며 200만원을 지급하라고 판결했다. 항소심은 "변호인의 구속된 피고인 또는 피의자와의 접견교통권은 피고인 또는 피의자 자신이 가지는 변호인과의 접견교통권과는 성질을 달리하는 것으로서 헌법상 보장된 권리라고 할 수 없고 형사소송법 제34조에 의해 비로소 보장되는 권리이지만, 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자의 인권보장과 방어권행사를 위해 필수 불가결한 권리"라며 "수사기관의 처분으로 이를 제한할 수 없고 법령에 의해서만 제한이 가능하다"고 설명했다. 이어 "변호인의 피의자신문 참여권은 변호인의 접견교통권의 한 내용을 이루는 권리로서 변호사라는 전문직업인의 양심과 정의, 직업상 윤리적 요소가 가미된 인격체로서의 변호사 개인이 누릴 수 있는 권리"라며 "이는 인격적 법익의 하나로 평가받기 충분하고, 국가정보원 수사관들이 장 변호사를 퇴거시킨 행위 자체로 이미 장 변호사의 피의자신문 참여권과 직업수행의 자유, 신체의 자유, 인격권이 침해되는 결과가 발생했다"고 지적했다.

서울중앙지법 형사26부(재판장 김우수 부장판사)는 5일 탈북자로 가장해 '북한 보위사 직파간첩'으로 활동한 혐의(국가보안법 위반)로 구속기소된 홍모씨에게 무죄를 선고했다(2014고합261). 재판부는 "검찰이 제출한 증거는 형사소송법에서 정한 증거능력 인정 요건을 갖추지 못해 유죄의 증거로 삼을 수 없다"며 "공소사실을 유죄로 인정할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "국가정보원 중앙합동신문센터에서 작성한 조서는 홍씨가 내용을 부인한 이상 모두 증거능력이 없고, 검찰의 피의자 신문조서는 진술거부권, 변호인조력권 등의 고지의무를 위반한 상태에서 작성됐다"며 "홍씨가 변호인의 조력을 받을 권리마저 실질적으로 보장받지 못한 상황에서 심리적으로 위축된 상태로 작성해 제출한 의견서나 반성문의 증거능력도 인정할 수 없다"고 설명했다. 홍씨는 2012년 5월 보위부 공작원으로 선발된 뒤 이듬해 6월 상부의 지령에 따라 북한·중국의 접경지대에서 탈북 브로커를 유인·납치하려다 미수에 그친 혐의로 재판에 넘겨졌다. 홍씨는 신분을 탈북자로 가장하고 지난해 8월 국내에 잠입해 탈북자의 동향을 탐지한 혐의도 받았다.

사건 관계인이 참고인 신분으로 검찰 조사를 받았더라도 실질적으로 피의자 신분이었다면 진술거부권을 고지받지 않고 진술한 내용은 증거로 사용할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 김용덕 대법관)는 지난달 25일 군의회 의원 양모씨에게 승진 청탁 명목으로 뇌물 1000만원을 전달한 혐의(뇌물공여 등)로 기소된 공무원 강모씨에 대한 상고심(2012도8698)에서 벌금 1000만원을 선고한 원심을 깨고 사건을 광주지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "강씨의 진술서나 진술조서 내용은 강씨가 양씨에게 승진청탁을 하면서 돈을 줬다는 것과 이를 받은 양씨가 승진을 시켜주지 않았다는 것과 관련된 사실들로, 뇌물공여와 알선뇌물수수는 서로 필수적으로 수반되는 행위일 뿐만 아니라 뇌물공여가 알선뇌물수수보다 법정형이 더 무거운 죄이므로 양씨의 피의사실에 관한 조사·수사는 강씨에 대한 뇌물공여 피의사실 및 그에 대한 조사·수사라고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "당시 수사기관이 강씨를 소환해 뇌물 공여·수수 사실을 확인하고 이에 관해 구체적인 내용을 진술하도록 조사한 것은 이미 강씨에 대해서도 뇌물공여의 범죄혐의가 있다고 보고 수사하는 행위를 한 것이어서 당시 강씨는 이미 피의자의 지위에 있었다고 봐야 한다"고 덧붙였다. 재판부는 "비록 강씨가 수사기관에서 한 진술들이 참고인 진술서나 진술조서 형식을 취해 작성됐더라도, 실질적으로는 피의자신문조서의 성격을 가지므로 진술거부권을 고지하지 않고 작성된 진술 내용은 위법하게 수집된 증거로써 그 증거능력이 부인돼야 한다"고 설명했다. 검찰은 2010년 '양씨가 강씨로부터 승진을 시켜주겠다며 1000만원을 받아쓰고 2년이 넘도록 승진을 시켜주지 않고 있다'는 내용의 익명 탄원서를 접수하고 강씨를 참고인으로 소환해 조사했다. 이 과정에서 강씨는 진술거부권을 고지받지 못한 채 진술서와 진술조서를 작성했고, 검찰은 이를 바탕으로 양씨를 피의자로 소환해 조사했다. 양씨를 상대로 피의자신문조서를 작성하면서 검찰은 강씨를 계속 참고인으로 불러 함께 조사를 했고, 다음해 1월부터는 강씨를 피의자 신분으로 조사를 시작한 뒤 양씨와 강씨를 기소했다. 1·2심은 "검찰이 진술거부권 고지를 피할 의도로 강씨를 피의자 신문이 아닌 참고인 조사의 형식을 취한 것으로 볼만한 사정이 없고, 참고인으로 조사를 받으면서 수사기관으로부터 진술거부권을 고지받지 못했더라도 그 이유만으로 진술서나 진술조서가 증거능력이 없다고 볼 수 없다"며 유죄 판결했다.

진술거부권을 고지한 뒤 경찰관이 피의자 신문조서를 작성했더라도 피의자의 서명이 없다면 증거로 사용할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 고영한 대법관)는 버스 승차요금을 빼돌린 혐의(업무상 횡령)로 기소된 전직 버스기사 송모(49) 씨 등 13명에 대한 상고심(2010도3359)에서 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 전주지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "비록 사법경찰관이 송씨 등에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려주고 그 행사 여부를 질문했다 하더라도 형사소송법이 규정한 방식에 위반해 진술거부권 행사 여부에 대한 송씨 등의 답변이 자필로 기재돼 있지 않거나 그 답변 부분에 송씨 등의 기명날인 또는 서명이 돼 있지 않은 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 조서라고 볼수 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "송씨 등이 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시했음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 않은 채 신문을 진행해 작성한 피의자신문조서 역시 형사소송법을 위반한 것으로 증거로 사용할 수 없다"고 설명했다. 재판부는 그러나 "원심은 횡령사실이 증명됐다고 볼 수 없다며 무죄를 선고했으나, 다른 동료 운전기사들이 범행 수법에 대해 매우 구체적으로 진술하고 있어 업무상 횡령을 저질렀다고 인정할 만한 증명이 있는지 면밀히 살펴볼 필요가 있다"고 덧붙였다. 전주시내 공항버스 운수업체에서 기사로 일하던 송씨 등은 2007년 4월~2008년 5월 승차권을 몰래 지니고 있다가 승객이 승차권을 구입하지 않고 현금을 내고 버스에 타면 승차권을 회사에 제출하고 승객으로부터 받은 현금을 빼돌리는 수법으로 1인당 25만~250만원을 횡령해 기소됐다. 1,2심은 피의자신문조서에 서명이 없다는 이유로 무죄를 선고했다.

수사기관이 범죄 혐의자를 임의동행 형식으로 출석하게 했더라도 피의자로 인정해 사실상 수사를 개시하려면 그 전에 미란다원칙을 고지해야 한다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사32단독 우성엽 판사는 지난 14일 학부모들로부터 대학 진학을 대가로 돈을 받은 혐의(특가법상 뇌물) 등으로 수사를 받은 체육교사 이모씨가 "진술 거부권과 변호사 조력권을 고지하지 않은 위법한 조사로 고통을 받았으므로 위자료 9000만원을 지급하라"며 담당 경찰관 김모씨와 국가 등을 상대로 낸 손해배상 청구소송(2012가단5038035)에서 원고일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "이씨는 금품 수수 내역 등 범죄사실이 될 수 있는 내용에 관해 집중적인 추궁과 실질적인 조사를 받으면서도 진술거부권과 변호사 조력권을 고지받지 못해 이 권리를 행사할 기회를 제대로 보장받지 못했다"며 "헌법 등이 보장한 절차적 권리의 침해로 이씨가 고통을 겪었을 것이라는 점이 인정되므로 김씨는 위자료를 지급할 의무가 있다"고 밝혔다. 다만 "김씨의 진술거부권 및 변호사 조력권 미고지라는 불법행위의 정도, 작성된 진술조서가 형사소송에서 증거능력이 없다는 이유로 증거로 채택되지 않은 점, 이후 변호사를 선임해 충실한 변호인 조력을 받은 점, 김씨의 위법행위로 인해 이씨가 입은 법익침해 정도가 그리 크지 않은 점 등을 종합하면 위자료는 50만원이 상당하다"고 설명했다. 재판부는 "국가는 공무원인 김씨의 위법행위로 인해 이씨가 입은 정신적 손해에 관해 연대해 손해배상 책임을 부담한다"고 덧붙였다. 축구부 학생들의 부모들에게 대학 진학 대가 등으로 1억2700만원을 받았다는 혐의로 경찰 수사를 받은 이씨는 지난해 4월 손해배상 소송을 냈다. 이씨는 지난해 9월 징역 3년6월과 벌금 1500만원의 유죄 확정판결을 받았다.

공범에 대한 재판에 증인으로 출석한 다른 공범이 자신의 범행을 부인하는 진술을 한 것도 위증죄로 처벌할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 이인복 대법관)는 11일 미성년자인 유흥주점 종업원 최모(15)양을 윤간한 혐의(아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 강간 등)로 기소된 안모씨 등 3명에 대한 상고심(☞2012도6848)에서 안씨의 위증 혐의에 대해 무죄판결하고 성폭행 혐의만을 인정해 징역 7년형을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "소송 절차가 분리된 공범 안씨에 대해 증인적격을 인정하고 안씨 자신의 범죄사실에 대해 신문한다 하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부(自己負罪拒否)특권을 침해한다고 할 수 없다"며 "증인신문절차에서 형사소송법에서 정한 증언거부권이 고지됐음에도 불구하고 안씨가 자기 범죄사실에 대해 증언거부권을 행사하지 않은 채 허위진술을 했다면 위증죄가 성립한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "안씨의 증언이 다른 공범인 박모씨와 정모씨에 대한 공소사실을 증명하는 데는 아무런 도움이 되지 않은 채, 단지 안씨에 대해서만 그의 부인에도 불구하고 공소사실이 유죄로 인정될 경우 위증죄의 처벌이 가중되는 데 그칠 뿐이라고 하더라도 증인신문절차에서 허위의 진술을 했다면 위증죄를 구성한다고 볼 수 밖에 없다"고 설명했다. 안씨 등은 2010년 9월 인천의 한 유흥주점에서 종업원 최양에게 취해 쓰러질 정도로 술을 먹인 후 윤간한 혐의로 기소됐다. 안씨는 같이 범행을 저지른 박씨와 정씨의 재판에 증인으로 출석해 자신은 강간을 한 사실이 없다며 자신에 대한 공소사실을 부인했고, 1심 재판부는 안씨에 대해 위증죄를 인정했다. 그러나 2심은 안씨에 대한 증인적격을 인정하지 않고 위증죄에 무죄를 선고했다.

범죄자와 공범관계에 있을 가능성이 있는 참고인에게 진술조서를 받으면서 진술거부권을 고지하지 않았더라도 주범에 대한 진술조서의 증거능력을 부정할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 공범 가능성만 있는 상태에서는 참고인을 피의자로 볼 수 없으며 진술거부권을 고지하지 않아도 된다는 취지이다. 대법원 형사1부(주심 안대희 대법관)는 필로폰을 투약하고 중국 보따리상을 통해 필로폰을 수입한 혐의(마약류관리법 위반) 등으로 기소돼 징역 2년을 선고받은 주범 김모(51)씨 등에 대한 상고심(2011도8125)에서 필로폰 수입 혐의에 대해 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 광주고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정해 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정된다"며 "피의자의 지위에 있지 않은 자에 대해서는 진술거부권이 고지되지 않았다 하더라도 증거능력을 부정할 것은 아니다"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "필로폰이 중국에서 국내로 반입돼 김씨 등에게 전달되는 과정에서 이모씨가 인천국제여객터미널에서 필로폰이 은닉된 곡물포대를 건네받아 전달하는 역할을 했으므로 필로폰의 수입 내지 매수에 관한 공범관계에 있을 가능성을 배제할 수는 없다"면서도 "김씨 등과 공범관계에 있을 가능성만으로 이씨가 참고인으로서 검찰 조사를 받을 당시 또는 그 후라도 검사가 이씨에 대한 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시해 피의자의 지위에 있게 됐다고 단정할 수 없다"고 지적했다. 재판부는 또 "오히려 김씨 등이 수사과정에서 필로폰이 중국으로부터 수입되는 것인지 몰랐다는 취지로 변소했기 때문에 수입에 관한 범의를 명백하게 하기 위해 이씨를 참고인으로 조사한 것이라면 수사기관에 의해 범죄혐의를 인정받아 수사가 개시된 피의자의 지위에 있었다고 할 수 없다"고 덧붙였다. 김씨 등은 필로폰을 투약하고 중국 곡물 보따리상으로부터 필로폰을 수입한 혐의 등으로 지난해 5월 기소돼 1·2심에서 수입 부분은 무죄를, 투약 등 다른 혐의는 유죄판결을 받았다.

검찰이 사전조사를 통해 참고인에게 공범 혐의가 있다고 판단했다면 참고인 진술조서 작성 때 진술거부권을 고지해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 참고인을 어느 시점부터 피의자로 봐야 하는지에 대해 기준을 제시했다는 점에 의미가 있다. 대법원 형사2부(주심 김지형 대법관)는 지난 10일 기업투자비자 발급에 필요한 허위서류 제출을 공모한 혐의(외국인투자촉진법위반) 등으로 기소된 파키스탄 국적의 M씨에 대한 상고심(☞2010도8294)에서 참고인 S씨의 진술조서가 증거 능력이 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 하지만 재판부는 경찰에 청탁해 구속이 되지 않게 해주겠다며 1500만원을 받은 혐의(변호사법 위반)는 유죄로 인정해 벌금 300만원이 확정됐다. 재판부는 판결문에서 "'검찰사건사무규칙' 제2~4조에 의하면 검사가 범죄를 인지하는 경우 범죄인지서를 작성해 사건을 수리하는 절차를 거치도록 돼 있으므로 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 사건수리 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 봐야 한다"면서도 "검사가 사건수리 절차 전에 범죄의 혐의가 있다고 봐 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 범죄를 인지한 것으로 봐야 하고 그 뒤 범죄인지서를 작성해 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지했다고 볼 것이 아니다"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "검사는 2009년 9월 (공모 혐의가 있는) S씨에 대한 외국인투자기업등록증명서를 발급해 준 은행 담당자와의 전화통화를 통해 허위의 외국인투자로 의심된다는 진술을 듣는 등의 조사를 거쳤다"며 "검사가 S씨를 소환해 조사한 것은 이미 사전조사를 거쳐 범죄혐의가 있다고 봐 수사를 개시하는 행위를 한 것으로 봐야 한다"고 설명했다. 재판부는 "조사 당시 피의자의 지위에 있었다고 볼 S씨의 진술을 기재한 서류가 비록 진술조서라는 형식을 취했다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다"며 "검사가 진술조서 작성 당시 S씨에게 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 아무런 자료가 없으므로 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다"고 덧붙였다. M씨는 S씨가 국내에 5000만원을 투자한 것처럼 가장한 허위서류를 제출해 장기간 국내에 체류할 수 있는 기업투자비자를 받을 수 있도록 공모한 혐의 등으로 지난 2009년 10월 기소됐다. 하지만 1·2심 재판부는 검찰이 S씨를 참고인으로 소환해 작성한 진술조서가 증거능력이 없다는 이유로 일부 무죄판결을 내렸다.

자진신고 하라는 경찰청장의 지시에도 불구하고 사행성 게임장 업주 등과 통화한 사실을 신고하지 않은 경찰관에게 징계를 한 것은 부당하다는 판결이 나왔다. 형사처벌을 받을 수 있는 사항에 대한 자진신고 지시는 진술거부권을 침해한다는 이유에서다. 서울행정법원 행정14부(재판장 진창수 부장판사)는 최근 서울지방경찰청 소속 허모(43) 경사가 기동단 단장을 상대로 낸 견책처분취소소송(2011구합7168)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "형사절차이든 행정절차이든 실질적으로 형사처벌을 받을 가능성이 있는 경우라면 진술거부권의 보호범위에 포함된다"며 "원고가 접촉금지 대상자와의 접촉사실을 자진 신고할 경우 징계뿐만 아니라 조사 결과에 따라서는 형사처벌을 받을 가능성이 충분하므로 접촉금지 대상자와의 접촉사실을 자진 신고하도록 한 경찰청장의 지시는 헌법상 진술거부권을 침해한다"고 설명했다. 조현오 서울지방경찰청장은 지난해 1월 사행성 게임장과 도박 및 성매매업소 운영자 등과 경찰관의 전화통화 등의 접촉을 금지하면서, 과거 접촉사실을 자진 신고하도록 지시했다. 하지만 허경사는 2009년 5~7월 총 40회에 걸쳐 사행성 게임장 업주 김모씨와 통화한 사실을 신고하지 않아 지난해 8월 견책 처분을 받았다.

학교장의 문답조사요구를 거부했다는 이유로 해당 교사에게 감봉조치 등의 징계를 하는 것은 부당하다는 판결이 나왔다. 문답조사에 대한 거부도 헌법이 보장하는 진술거부권에 해당한다는 판단에서다. 서울행정법원 행정6부(재판장 김홍도 부장판사)는 지난달 27일 고등학교 교사 A씨가 교원소청심사위원회를 상대로 제기한 교원소청심사결정취소소송(2010구합41772)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "헌법이 보장하는 진술거부권은 행정절차나 국회에서의 조사절차 등에서도 보장되며, 고문 등 폭행에 의한 강요는 물론 법률로써도 진술을 강요당하지 아니함을 의미한다"며 "학교장이 교사에 대한 징계를 징계위원회에 제청하기 위해 문답조사를 하는 것은 해당 교사에 대한 징계를 제청하기 위한 것으로 문답조사에서도 자신에게 불리한 진술 등을 거부할 권리가 있다"고 판단했다. B고등학교 교장은 2009년7월 교과서 선정과정에서 물의를 일으킨 A교사를 징계하기 위해 문답조사를 요구했다. 하지만 A씨가 문답조사가 사전에 예고되지 않았고 조사 분위기가 위압적이라는 이유로 작성을 거부하자, 학교가 문답조사거부를 이유로 A씨에게 감봉 2개월의 징계처분을 내렸다. 이에 불복해 A씨는 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구했지만 이마저도 기각당하자 소송을 냈다.