산소공급장치인 에크모(ECMO)가 모두 다른 환자들에게 사용돼 여분이 없는데도 이를 제대로 확인하지 않은 채 응급제왕절개수술을 해 조산아를 제대로 치료하지 못해 사망에 이르게 한 병원 측이 손해배상책임을 물게 됐다. 법원은 의료진의 과실과 아기의 사망 사이의 인과관계를 인정하지는 않았지만 아기가 치료 기회를 받지 못한 데 병원 측의 과실이 있다고 판단했다. 서울동부지법 민사13부(재판장 성창호 부장판사)는 A씨 부부가 서울아산병원을 운영하는 아산사회복지재단을 상대로 낸 손해배상청구소송(2019가합112395)에서 최근 "재단은 3400여만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. A씨 부부는 2019년 4월 임신 중인 태아가 선천성 횡경막 탈장(CDH)이라는 진단을 받자 넉달 뒤 서울아산병원에 입원했다. 아산병원 의료진은 A씨가 입원한 당일 신생아중환자실에 빈자리가 발생하면 분만하기로 결정하고, A씨 부부에게 신생아중환자실 치료가 필수적이며 에크모 치료 가능성을 설명했다. 의료진은 다음날 오전 A씨에게 유도분만을 시도했지만, 태아의 심박동수가 감소하자 응급 제왕절개수술을 실시했다. 그렇게 낮 12시께 태어난 아기는 신생아중환자실로 옮겨져 치료를 받았다. 의료진은 이후 아기의 상태가 악화되자 A씨 부부에게 에크모 치료에 대한 동의를 구했다. 하지만 의료진은 이날 오후 8시 30분께 뒤늦게 에크모 치료기가 모두 다른 환자들의 치료에 쓰이고 있음을 확인했고, 오후 11시가 돼서야 A씨 부부에게 에크모 치료기가 없어 아기에 대한 치료를 할 수 없고 전원 가능성과 그에 따른 위험성, 아기의 사망 가능성 등을 설명했다. 결국 아기는 이튿날 새벽 숨을 거뒀다. 이후 A씨 부부는 소송을 냈다. 서울동부지법 유족 일부승소 판결 재판부는 "의료진은 출산일 전날부터 병원 내 에크모 치료기 11대가 모두 사용 중이라는 사실을 확인하지도 않은 채 산모에 대해 유도분만을 개시했다"며 "의료진에게는 아기가 태어나기 전 병원의 에크모 치료기를 미리 확보해 두지 않은 과실 또는 신생아중환자실과 에크모 치료기가 확보된 다른 병원으로의 전원 가능성을 검토하지 않은 채 만연히 아기를 출생케 한 과실이 있다"고 지적했다. 하지만 "의료진이 아기에게 에크모 치료를 실시했더라도 생존기간을 다소 연장시킬 수 있을 뿐 사망의 결과를 피하기는 어려웠을 것"이라며 "의료진의 과실과 아기의 사망 사이에 상당인과관계를 인정하기는 어렵다"고 판단했다. 그러면서 "선천성 횡격막 탈장 신생아를 대상으로 한 연구에서 에크모 치료의 효과는 분명하지 않은 것으로 보고되고 있고, 2006~2015년 서울대 어린이병원에서 에크모 치료를 받은 선천성 횡격막 탈장 신생아 환자 6명 모두가 사망한 바 있다"며 "소아외과 진료기록 감정의도 '에크모 치료를 했어도 아기가 생존할 가능성은 매우 낮았을 것'이라는 소견을 제시했다"고 설명했다. 다만 "아기는 에크모 치료를 받고 다소나마 생존기간을 연장할 수 있는 여지도 있었을 텐데, 의료진의 과실로 그 치료를 받아 볼 기회를 잃었다"며 "재단은 아산병원 의료진의 사용자로서 아기와 그 가족들이 입은 정신적 고통을 금전으로나마 위자할 의무가 있다"고 판시했다.

베트남 여성과 결혼했다가 이혼한 한국인 남성이 별거기간 동안 아내가 양육하던 4세 딸에 대한 친권자 및 양육자로 자신을 지정해달라고 낸 소송에서 외국인인 아내의 한국어 소통능력 부족과 경제능력 미비 등을 이유로 남편을 자녀의 친권자 및 양육자로 지정한 판결이 대법원에서 파기됐다. 대법원은 양육자 지정 판단은 실질적이고 직접적인 심리를 통해 자녀의 성장과 복지에 어떤 것이 도움이 되는지 신중하게 판단해야 한다고 강조했다. 그러면서, 한국어 소통능력 부족 등을 이유로 외국인 배우자가 자녀 양육에 상대적으로 부적합할 것이라고 추상적이고 막연하게 판단해서는 안 된다고 지적했다. 대법원 가사2부(주심 민유숙 대법관)는 최근 한국 남성 A씨와 베트남 여성 B씨가 서로 이혼을 청구하면서 자녀들의 친권자·양육자를 각각 자신으로 지정해줄 것을 청구한 이혼 및 양육자 지정 소송(2021므12320 등)에서 "원심 판결 중 큰 딸 C양에 관한 친권자·양육자 지정 및 양육비, 면접교섭에 관한 부분을 파기한다"며 사건을 전주지법으로 돌려보냈다. B씨는 A씨와 결혼 후 자녀 2명을 낳고 살다 부부 갈등이 지속되자 큰 딸인 C양을 데리고 집을 나가 별거에 들어갔다. 약 1년 뒤 이들 부부는 서로를 상대로 이혼소송을 냈다. B씨는 한국 입국 후 바로 2차례에 걸쳐 출산을 해 한국어 소통능력은 부족한 편이었다. 하지만 별거 직후 취직해 월 200만원 정도의 수입이 있었으며, 어머니의 도움을 받으면서 별다른 문제없이 큰 딸을 양육한 것으로 알려졌다. A씨는 자신의 명의로 된 아파트는 있지만 뚜렷한 직업은 없었다. A씨는 이혼을 요구하면서 큰 딸에 대한 양육자도 자신으로 지정해달라고 요구했다. 한국아빠 베트남 엄마 이혼 양육자 지정 시 실질적·직접적인 심리해야 1심은 두 사람의 이혼청구를 모두 인용하면서, B씨의 위자료 청구를 기각하고, A씨를 자녀의 친권자 및 양육자로 지정했다. 2심도 항소를 기각하고 1심을 유지했다. 2심은 "B씨는 자녀 양육에 필요한 기본적인 한국어 소통능력이 부족하고, 거주지와 직장도 안정적이지 않아 자녀 양육환경, 양육능력에 의문이 있다"면서 "B씨가 직장생활을 하는 동안 B씨는 어머니로부터 자녀 양육을 보조받을 것으로 보이는데, B씨의 어머니 역시 한국어를 사용하지 않아 자녀의 언어습득과 향후 유치원, 학교생활 적응에 우려스러운 측면이 있다"며 이같이 판단했다. ‘한국어 소통능력 있는 쪽이 적합’ 추상적 판단 떠나 자녀 성장·복지에 가장 도움 되는 방향으로 판단해야 하지만 대법원은 원심 판결을 파기했다. 재판부는 "법원이 민법 제837조 4항에 따라 미성년 자녀의 양육자를 정할 때는 미성년 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단해야 한다"면서 "별거 후 상당기간 동안 미성년 자녀, 특히 유아를 양육해 온 양육상태를 변경해 상대방을 친권자·양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위해서는 상대방을 지정하는 것이 현재의 양육 상태를 유지하는 경우보다 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백해야 한다"고 밝혔다. 이어 "한국어 소통능력이 더 나은 쪽이 자녀 양육에 적합할 것이라는 추상적이고 막연한 판단만으로 외국인 배우자의 양육적합성을 불리하게 판단하는 것은 옳지 않다"며 "공교육 등을 통해 미성년 자녀가 한국어를 습득할 기회가 충분히 보장될 뿐만 아니라 외국인 부모의 한국어 소통능력이 미성년 자녀의 성장과 복지에 중요한 의미를 가진다고 보기 어렵다. 외국인 배우자의 한국어 소통능력 또한 사회생활을 하며 노력한다면 향상될 수 있다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "양육상태의 변경을 가져오는 양육자 지정에 있어 고려해야 할 요소가 무엇인지와 외국인 배우자의 양육 적합성 판단에 있어 한국어 소통능력이 어떻게 고려돼야 하는지 등에 대해 구체적으로 선언한 판결"이라며 "다문화가정 존중과 아동 복리 차원에서 가정법원의 양육자 지정에 대해 중요한 원칙과 판단기준을 제시했다"고 설명했다.

길고양이를 지속적으로 돌봐주던 '캣맘'이 길고양이를 구조해 잠시 임시보호자에게 맡긴 경우, 둘 사이에 향후 길고양이를 다시 캣맘에게 돌려주겠다는 반환승인이 있는 등 점유매개관계에 있을 때 캣맘의 소유권을 인정할 수 있다는 판결이 나왔다. '캣맘'과 고양이의 주인을 찾아 입양 보내기 전에 잠시 거주지에서 임시로 보살펴주는 임시보호자 간의 법적 지위를 구체적으로 판단한 첫 사례다. 대전지법 민사20단독 차호성 판사는 A씨(소송대리인 김동훈·오혜림 법무법인 로베리 변호사)가 B씨를 상대로 낸 유체동산인도청구소송(2020가단130022)에서 최근 원고승소 판결했다. A씨는 2019년부터 길고양이 '사랑이'에게 사료를 주고 따뜻한 겨울을 보낼 수 있게 텐트집을 설치하는 등 보살폈다. 그러다 사랑이가 새끼 3마리를 임신한 사실을 알게 되자, 인터넷 카페에 사랑이 임시보호자(고양이를 주인을 찾아 입양 보내기 전에 잠시 임시로 보살펴주는 사람)를 구하는 공고글을 올렸다. 사료주고 집도 제공 임신사실 알고 ‘임시보호’ 위탁 그 사이 사랑이는 새끼를 낳았고, 이를 발견한 B씨가 사랑이와 새끼들을 임시보호하게 됐다. B씨는 A씨에게 사랑이의 출산 소식을 알리면서, "나는 이미 20마리 고양이를 돌보고 있어 더이상 임시보호가 어렵다"고 했다. 사랑이가 횡경막 탈장 수술이 시급했던 때라 우선 A씨는 "병원에 데려가 수술을 받아 달라. 수술비는 모두 내가 부담하겠다"고 말했다. 사랑이는 수술을 받았지만 결국 죽었고 300만원 이상의 치료비와 장례비는 모두 A씨가 지불했다. A씨는 이후 B씨에게 사랑이가 낳은 새끼 고양이들을 달라고 요구했지만, B씨가 "나중에 주겠다"며 계속 인도를 하지 않자 소송을 냈다. 차 판사는 "민법 제252조에 따르면 야생하는 동물은 '무주물(無主物)'이고, 무주물은 소유의 의사로 점유한 사람이 소유권을 취득한다"면서 "(이 때) 점유는 직접점유 뿐만 아니라 간접점유도 포함되는데, 이 경우 간접점유자와 직접점유자 사이에 점유매개관계가 필요하며, 이는 직접점유자가 간접점유자의 점유 반환청구권을 승인하는 경우 인정된다"고 밝혔다. 출산 후 탈장수술 받다 사망 치료·장례비까지 지불 이어 "B씨는 사랑이를 병원에 데려가 치료받게 하고 지인의 거주지에서 임시보호하는 등 점유를 개시했지만, 사전에 고양이의 진료비 등을 A씨에게서 받기로 하고 임시보호 한 상황을 봤을 때, 고양이에 대한 권리자가 A씨라는 점에 합의하고 A씨가 고양이의 반환을 구할 수 있음을 승인하고 점유를 개시했다고 보는 것이 타당하다"고 설명했다. 그러면서 "점유자의 점유는 '소유의 의사'로 점유한 것으로 추정되므로, 실제로 A씨가 고양이를 제3자에게 입양보내기 전까지는 소유의 의사로 점유한 것"이라며 "A씨가 야생 고양이던 사랑이와 그 새끼들을 소유의 의사로 점유했음이 인정되므로 B씨는 인도할 의무가 있다"고 판시했다. 새끼 인도 요구에 임시보호자가 거부하자 소송 제기 A씨를 대리한 김동훈(39·변호사시험 1회) 변호사는 "대부분 캣맘들이 길고양이를 직접 구조하다보니 길고양이에 대한 소유권이 곧바로 자신에게 있다고 생각하는 경우가 많다"며 "하지만 이 판결은 캣맘과 임시보호자 사이에, 캣맘이 길고양이들 권리자라는 합의가 있었을 때 점유매개관계 법리에 따라 소유권을 인정할 수 있다고 본 것"이라고 말했다.

육아휴직이 끝난 뒤 1년 이내에 육아휴직급여를 신청하도록 한 조항은 강행규정이므로, 이 기한을 넘겨 신청하면 급여를 받을 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 육아휴직급여 신청기간에 대한 대법원 첫 판단이다. 대법원 전원합의체(주심 민유숙 대법관)는 18일 A씨가 서울지방고용노동청 강남지청장을 상대로 낸 육아휴직급여 부지급 등 처분 취소소송(2018두47264)에서 원고승소 판결한 원심을 파기하고 원고패소 취지로 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 2014년 10월 출산한 A씨는 같은 해 12월부터 2015년 12월까지 육아휴직을 사용했다. 휴직을 마친 A씨는 2017년 2월 고용노동청에 육아휴직급여를 신청했다. 하지만 고용노동청은 "휴직 종료 12개월이 지나 급여를 신청했다"며 거절했다. 고용보험법 제70조 2항은 육아휴직급여의 신청 기간을 '육아휴직을 시작한 날 이후 1개월부터 육아휴직이 끝난 날 이후 12개월 이내'로 정하고 있다. 재판에서는 이 육아휴직급여 신청기한 규정이 훈시규정인지 강행규정인지가 쟁점이 됐다. 재판부는 "고용보험법 제70조 2항이 정한 신청기간은 '제척기간'에 해당한다"며 "이 조항은 육아휴직급여에 관한 법률관계를 조속히 확정시키기 위한 강행규정이고, 근로자가 육아휴직급여를 지급받기 위해서는 신청기간 내에 관할 직업안정기관의 장에게 급여 지급을 신청해야 한다"고 밝혔다. 이어 "특히 해당 조항은 일정기간 이내에 육아휴직급여를 '신청하여야 한다'고 규정하고 있다"며 "이는 육아휴직급여를 지급받으려는 사람으로 하여금 일정한 기간을 준수해야 할 의무를 부과하는 것"이라고 설명했다. 이에 대해 박상옥, 박정화, 민유숙, 김선수, 이흥구 대법관은 반대의견을 내고 "해당 조항은 수급권자가 직업안정기관의 장에 대해 육아휴직급여 신청을 하지 않으면 절차가 진행되지 않는다는 것을 환기시키고 육아휴직 기간 중의 생계 지원이라는 제도의 목적을 달성할 수 있도록 1년의 기간 내에 신청할 것을 촉구하는 의미의 절차적 규정으로 훈시규정에 해당한다"고 지적했다. 그러면서 "신청기간을 제척기간으로 운용하는 것은 유연한 대처에 저해가 되는 결과를 초래하는 것으로 입법자의 의도로 보기에 부당하다"며 "근로자가 육아휴직을 했다면 육아휴직급여를 지급하는 것이 고용보험을 관리하는 기관의 책무이고, 저출산·초고령 사회에서 모든 육아휴직급여 수급권자가 혜택을 누릴 수 있도록 적극적으로 해석해야 한다"고 강조했다. 앞서 1심은 고용노동청이 급여를 지급하지 않은 것은 적법하다며 원고패소 판결했다. 하지만 2심은 "고용보험법상 신청기간은 강행규정으로 볼 수 없고 훈시규정으로 보는 것이 타당하다"며 A씨의 손을 들어줬다.

헌법재판소가 헌법불합치 결정을 내린 업무상촉탁낙태죄는 소급해 효력이 없으므로 이를 근거로 낙태 시술을 한 의사를 처벌하지 못한다는 대법원 판결이 나왔다. 앞서 1심은 낙태죄 조항이 개정되지 않았더라도 개정 입법시한 내에 있다면 헌재가 태아의 생명권 보호를 위해 제시한 임신 22주 후의 낙태는 업무상촉탁낙태죄로 처벌할 수 있다고 판단했지만, 항소심과 대법원은 '헌법불합치 결정으로 관련 조항 자체가 효력을 상실했다'며 처벌 근거로 삼을 수 없다고 했다. 이에 따라 임신 34주의 태아를 낙태한 혐의로 기소된 의사에 대해 업무상촉탁낙태 혐의는 무죄가 확정됐다. 다만, 이 의사는 태아를 제왕절개로 분만시킨 다음 물에 빠뜨려 살해한 혐의로 실형이 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 이기택 대법관)는 살인 및 업무상촉탁낙태 등의 혐의로 기소된 의사 A씨에게 징역 3년 6개월을 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도12108). A씨는 2013년 4월~2019년 3월까지 서울에서 산부인과 원장으로 일했다. 그는 인터넷 낙태수술 광고를 보고 연락한 여성 B씨와 B씨의 어머니 C씨로부터 낙태 시술을 요청받고, 2019년 3월 B씨에 대해 낙태 시술을 했다. A씨는 임신 34주의 태아를 제왕절개 방식으로 꺼낸 뒤 물 속에 담가 숨을 쉬지 못하게 하는 방법으로 살해한 것으로 조사됐다. 사람의 임신기간은 수정일로부터 평균 38주(266일)이다. 그는 시신을 비닐봉지에 담아 냉동시킨 뒤 의료폐기물인 것처럼 수거업체에 인계해 소각되게 함으로써 사체를 손괴한 혐의도 받았다. A씨는 경찰 수사가 시작되자 수술에 참여한 마취과 전문의와 공모해 마치 모체 뱃속에서 사산한 태아를 배출시킨 것처럼 조작하려 진료기록부 등을 허위로 작성하기도 했다. 재판에서는 헌재가 2019년 4월 업무상촉탁낙태죄 등에 대해 헌법불합치 결정을 내린 상황에서 A씨를 업무상촉탁낙태죄로 처벌할 수 있는지가 쟁점이 됐다. 헌재는 낙태한 여성을 처벌하는 형법 제269조 1항 자기낙태죄와 낙태시술을 한 의료진을 처벌하는 같은 법 제270조 1항 의사낙태죄(업무상촉탁낙태죄)에 대해 재판관 4(헌법불합치)대 3(단순위헌)대 2(합헌)의 의견으로 헌법불합치 결정했다. 헌재는 또 주문에서 "이 조항들은 2020년 12월 31일을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다"고 밝혀 개선 입법시한도 못 박았지만, 국회는 기한을 넘겨 지금까지 관련 법률조항을 개정하지 않고 있다. 헌재 헌법불합치 결정은 소급효력 없어 시술 의사 처벌 못할 수 없어 당시 헌재는 "태아의 생명을 보호하기 위해 낙태를 금지하고 형사처벌하는 것 자체가 모든 경우에 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다"면서 "자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대해 각각 단순위헌 결정을 할 경우, 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 되므로, 단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하고 입법자(국회)의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명한다"고 했다. 그러면서 "태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 '임신 22주' 내외에 도달하기 전이면서 동시에 임신 유지와 출산 여부에 관한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기(결정가능기간)까지의 낙태에 대해서는 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다"고 밝히기도 했다. 1심은 이를 바탕으로 지난해 4월 A씨의 혐의를 모두 유죄로 인정해 징역 3년 6개월과 자격정지 3년을 선고했다. 1심은 "입법시한이 도래하지 않고 형법이 개정되지 않은 상태에서는 헌재 결정에서 정한 태아의 생명권 보호를 위한 결정가능 기간인 22주 내외를 훨씬 지난 태아에 대해 행해진 낙태행위에 관해 형사처벌을 할 수 있다"고 밝혔다. 하지만 항소심 판단은 달랐다. 재판부는 "헌재 헌법불합치결정은 법률조항에 대한 위헌 결정에 해당하고, 헌법재판소법 제47조 3항은 '형벌에 관한 법률조항에 대해 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급해 효력을 상실한다'고 규정하고 있다"며 "헌재는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법에 정해진 대로 효력이 상실된다"고 밝혔다. 이어 "헌재가 결정에서 '의사낙태죄 조항이 개정될 때까지 계속 적용되고 개정시한까지 개선입법이 이뤄지지 않는 경우 그 다음 날부터 이 사건 법률조항이 효력을 상실한다'고 했더라도, 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 업무상촉탁낙태죄에 관한 조항은 소급해 효력을 상실한다"며 "따라서 A씨의 낙태 혐의에 대해서는 무죄를 선고해야 한다"고 판시했다. 대법원도 A씨의 상고를 기각하고 이같은 원심을 확정했다. 제왕절개로 태아분만 시킨 뒤 물에 빠뜨려 살해한 혐의는 유죄 인정 윤석희(57·사법연수원 23기) 한국여성변호사회장은 "헌재가 결정으로 개정 입법시한을 못 박았고, 이후 국회가 입법을 하지 않아 낙태죄는 사실상 폐지된 것"이라며 "여성의 낙태 행위를 형벌의 영역에 가둬서는 안 된다"고 지적했다. 이어 "낙태죄로 여성을 처벌하는 것은 여성의 건강권과 생명권, 재생산권을 침해하는 것으로 헌법이나 양성평등기본법, 국제기준 등에 비춰봐도 바람직하지 않다"며 "낙태를 처벌한다해서 낙태율이 낮아지지 않고 형벌적 효력이나 예방, 억제 효력이 없으므로 낙태를 범죄로 처벌하기보다 여성이 낙태를 하지 않도록 하는 환경을 만들어 여성이 건강히 출산할 권리를 보장해야 한다"고 강조했다. 또 다른 변호사는 "국회 입법공백으로 낙태에 관한 법적 판단 기준이 없어 혼란이 계속되고 있다"며 "혼란을 최소화하기 위해 국회의 신속한 입법이 필요하다"고 말했다. 법무부와 보건복지부, 식품의약품안전처는 헌재가 제시한 개정 입법시한을 두 달여 앞둔 지난해 10월에야 형법 및 모자보건법 개정안을 입법예고 했다. 개정안은 기존 형법 제269조 낙태죄 처벌 조항을 유지하면서, 임산부 본인 요청에 의한 조건 없는 낙태는 임신 14주(임신초기)까지 허용하되, 임신 24주(임신후기) 이후에는 사실상 금지하는 내용이다. 15~24주(임신중기) 제한적 허용 기간에는 △강간·준강간·친족간 임신 △임부 건강위협 △임신 지속이 사회·경제적 이유로 여성을 심각한 곤경에 처하게 할 우려 등이 있는 경우 △전문가 상담 △24시간 숙려기간 등을 거친 자기결정 등 일정 조건을 충족하면 낙태를 허용하도록했다. 하지만 개정안에 대한 논란이 이어지면서 국회는 헌재가 정한 개정시한인 지난해 말까지 입법을 하지 못했고, 낙태죄 조항은 올해 1월 1일부터 효력을 상실했다. 정부 개정안은 여전히 국회 법제사법위원회에 계류 중이다.

헌법재판소가 병역의무 이행의 경우만 변호사시험 응시제한의 유일한 예외사유로 인정하고 있는 변호사시험법을 합헌으로 결정하자 법학계를 중심으로 비판의 목소리가 나오고 있다. 이들은 법을 개정해서라도 임신·출산 등도 예외사유로 인정해야 한다고 주장하고 있다. ◇ 헌재, 변시법 7조에 합헌 결정 = 헌법재판소는 지난달 26일 A씨 등이 "변호사시험법 제7조 2항 등은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2018헌마733 등)에서 재판관 5(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 변호사시험법 제7조 1항과 2항은 '변호사시험은 로스쿨 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만 병역의무를 이행하는 경우 이행기간은 해당기간에 포함하지 않는다'고 규정하고 있다. 로스쿨 졸업생인 A씨 등은 임신과 출산 또는 질병, 부모님 병간호 등을 이유로 5년내 5회 응시제한에 걸려 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 됐다며 헌법소원을 냈다. 이들은 "변호사시험법은 병역의무 이행을 제외한 임신·출산·육아 등을 응시제한의 예외로 인정하지 않아 기본권을 침해한다"고 주장했다. 하지만 헌재는 "병역의무 이행 외의 다른 사유에 대해서도 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하는 방법은 사유의 인정 및 지속기간 등을 일률적으로 입법하기 어렵다"며 "예외를 인정할수록 시험기회·합격률 형평에 관한 문제가 있을 수 있어 시험제도의 신뢰를 떨어뜨릴 위험이 있다"고 밝혔다. 이어 "입법자는 로스쿨 및 변호사시험 제도의 목적을 고려해 변호사시험의 응시횟수 뿐만 아니라 응시기간까지 제한하기로 하면서 변호사시험 준비생에게 어떠한 사유가 발생해 그가 변호사시험에 응시할 수 없었거나, 또는 그 사유로 불합격하는 경우가 있을 수 있다는 점을 입법당시에 고려해 응시한도를 정했다"며 "예외사유 입법의 어려움, 예외사유의 넓은 인정으로 인한 변호사시험 준비생 간에 발생할 수 있는 형평의 문제, 변호사시험 응시한도를 '5년 내 5회'로 정하는 입법과정에서 변호사시험 준비생에게 응시가능기간 중 여러 가지 사정이 발생할 수 있다는 점을 고려한 것으로 보이므로 예외조항이 비합리적이라고 보기 어렵다"고 했다. 이에 대해 이선애·이석태·이은애·김기영 재판관은 반대의견을 냈다. 이들 재판관들은 "병역의무 이행 외에도 사회통념상 한도조항이 정한 기간 내에 정상적으로 변호사시험을 준비·응시할 것으로 기대하기 어려운 사유가 인정될 여지가 있다"며 "예컨대 변호사시험 준비생이 불측의 중한 사고, 질병 또는 그로 인한 일시적·영구적 장애를 입는 경우와 임신·출산 등을 하는 경우에는 정상적인 시험의 준비·응시를 기대하기는 어렵다"고 지적했다. 또 "사회통념상 변호사시험 준비생에게 정상적인 시험의 준비·응시를 기대하기 어렵다고 평가될 수 있는 경우는 병역의무를 이행하는 경우와 다르지 않다"며 "그럼에도 예외조항은 오로지 병역의무 이행자에 대하여만 예외를 인정하고 있다"고 했다. 그러면서 "오로지 병역의무 이행에 대해서만 응시한도의 예외를 인정하는 것은 결과적으로 사회통념상 정상적인 변호사시험 준비·응시를 기대하기 어려운 병역의무 이행 외의 다른 사유가 있는 변호사시험 준비생들을 일률적으로 배제하게 된다"며 "예외사유를 법률로 정하는 것이 쉽지 않다거나, 변호사시험 준비생 간의 형평의 문제가 발생할 수 있다는 것만으로는 이 같은 차별취급이 정당화될 수 없다"고 강조했다. 학계 “여성 개인 문제 아닌 사회가 보호할 책임 있다” ◇ 법학계, "임신·출산 미루라는 말이냐" = 로스쿨 등 법학계에서는 헌재 결정을 비판하며 임신과 출산, 질병 등도 예외사유로 인정해야 한다는 목소리가 높다. 특히 임신과 출산은 여성 개인의 문제가 아니라 국가와 사회가 보호할 책임이 있고, 헌법적 권리로서 여성의 직업선택의 자유와 평등을 보장해야 한다는 것이다. 한 로스쿨 교수는 "과거 사법시험과 달리 로스쿨 재학생 대다수가 임신·출산과 직접적으로 관련된 연령층에 해당하는 만큼 시험제도 역시 여성의 생애주기를 고려해야 한다"고 지적했다. 이어 "지난 1월 실시된 제9회 변호사시험 응시자의 평균 나이는 32.39세이고 이는 여성 수험생의 대부분이 임신과 출산을 염두할 수 있는 나이에 도달해 있음을 알 수 있다"며 "현재와 같이 저조한 변호사시험 합격률과 응시제한 규정의 결합은 평균적으로 혼인·출산을 하는 나이에 있는 여성 수험생들의 권리(재생산권)를 침해하는 것이어서 개선이 시급하다"고 했다. 또다른 로스쿨 교수는 "병역의무 이행기간은 예외로 인정하면서 여성의 임신·출산을 예외로 인정하지 않는 것은 여성에 대한 불합리한 차별"이라며 "불의의 사고나 중대한 질병 등으로 시험에 응시하기 현저하게 곤란한 사정도 법 개정을 통해 예외사유로 인정할 필요가 있다"고 강조했다. 한 로스쿨생은 "로스쿨 재학생 중에는 임신·출산을 위해 졸업을 유예(연기)하는 경우도 발생하고 있다"며 "헌재 결정은 변호사시험에 빨리 붙고 싶으면 수험기간 동안 임신과 출산을 미루라는 말로 들린다"고 꼬집었다. 판사 출신의 한 로스쿨 교수는 "변호사시험법상 응시제한 예외사유가 지나치게 협소하다"며 "일정한 심사과정을 거쳐 추가적인 응시기회를 부여하거나 변호사시험 실시기관 등이 예외사유 심사 절차를 마련하는 등 입법안을 마련해야 한다"고 강조했다. 여성의 재생산권 온전히 행사 할 수 있게 개선 촉구 ◇ "법개정 땐 소급적용해야" = 앞서 국민권익위원회는 2018년 변호사시험 응시기간 제한 예외사유에 '임신과 출산 등'을 추가하라고 법무부에 권고한 바 있다. 제20대 국회 때인 2017년 11월 이재정 더불어민주당 의원이 임신이나 출산으로 변호사시험에 응시하지 못한 경우 응시 기회를 1회 더 부여하는 내용의 변호사시험법 개정안을 발의했지만 임기만료로 폐기됐다. 이번 국회에서는 김남국(38·변호사시험 1회) 더불어민주당 의원실이 같은 취지의 변호사시험법 개정안 발의를 준비 중인 것으로 알려졌다. 정형근(63·사법연수원 24기) 경희대 로스쿨 교수는 "임신·출산 등으로 응시기회가 박탈된 로스쿨 졸업생에 대한 소급적인 구제제도가 없다면 반쪽짜리 개정안에 불과할 것"이라며 "이 사유에 해당되는 사람은 극소수에 불과해 변호사시험에 어떤 악영향도 미치지 않는다"고 말했다. “불의의 사고·중대 질병도 응시제한 예외사유” 요구도 ◇ 헌재, '5년 내 5회' 제한 규정도 합헌 = 한편 헌재는 이날 변호사시험 응시 '5년 내 5회' 제한 규정에 대해서도 2016년 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했던 결론을 바꿀 이유가 없다며 합헌 결정했다. 헌재는 당시 "변호사시험에 무제한 응시함으로 인해 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험 합격률 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육 효과 소멸 등을 방지하고자 하는 입법목적은 정당하다"며 "응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적절한 수단"이라고 했다. 또 "현재의 합격인원 정원이 유지된다고 가정하면, 장래에 변호사시험 누적합격률은 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외에 수렴할 것으로 예상된다"며 "이를 고려할 때 이 조항이 변호사자격을 취득할 수 있는 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수도 없다"고 설명했다. 그러면서 "로스쿨에 입학했어도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점은 제도적으로 전제되어 있고, 로스쿨 입학자들은 그 내용을 알고 입학한 것"이라며 "직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기도 어렵다"고 했다. 헌재는 "응시한도 조항에 대한 선례의 판시 이유는 타당하고, 이와 달리 판단해야 할 사정변경도 없다"고 밝혔다.

생후 1개월 된 영아를 옷장에 가둬 숨지게 한 20대 친모와 동거남에게 징역 10년형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사22부(재판장 양철한 부장판사)는 3일 살인 및 사체유기 등의 혐의로 기소된 친모 A씨와 동거인 B씨에게 각각 징역 10년을 선고했다(2020고합667 등). A씨 등은 지난 5월 출생한 생후 약 1개월 된 영아를 돌보지 않고 방치하다 사망에 이르게 한 혐의를 받는다. 이들은 영양섭취가 충분히 되지 않았던 영아가 분유를 먹지 않고 계속해서 울자, 이에 화가 나 아기를 종이상자에 담은 뒤 약 11시간 동안 옷장 속에 가둔 채 잠을 잤던 것으로 조사됐다. 이들은 또 다음날 아침 사망한 영아를 발견하고도 경찰에 신고하거나 장례를 치르는 등의 조치를 취하지 않았고, 옷장 속 영아의 시신을 약 1개월간 방치해 사체유기를 공모한 혐의도 받는다. 변호인은 A씨 등이 영아를 옷장 속에 방치해 유기하거나 학대한 사실은 있으나 살인의 고의는 없었기 때문에 살인죄가 아니라 아동학대치사죄에 해당한다는 취지로 주장했다. 그러나 재판부는 "피고인들은 피해자를 출산하기 이전에도 A씨의 다른 자녀를 함께 양육한 경험이 있어 신생아의 발달 정도나 취약성에 대해 알고 있었음에도 옷장 안에 장시간 방치했다"며 "자신들의 행위로 피해자인 영아가 사망하는 결과를 발생시킬 가능성이 있음을 인식하거나 예견해 살인의 미필적 고의가 충분히 인정된다"고 밝혔다. 이어 "절대적 보호가 필요한 생후 1개월에 불과한 어린 자녀를 옷장 안에 방치해 살해한 것으로 그 무엇보다 존엄하고 고귀한 사람의 생명을 빼앗았다는 점에서 죄책이 무겁고 중대하다"면서 "생명을 유지하기 위한 최소한의 음식물조차 제공받지 못한 채 굶다가 사망에 이르렀고 스스로 자신의 생명을 보호할 수 없는 피해자는 그 과정에서 극심한 고통을 겪었을 것으로 보인다"고 설명했다. 또 "피고인들은 피해자가 사망한 사실을 알고 난 뒤에도 한 달여 기간 동안 사체를 유기하다 이사를 가기까지 했는데, 이러한 태도에 비춰보면 비난가능성은 더욱 크다"며 "부모로서의 책임과 의무를 다하지 않은 채 피해자를 살해하고 그 사체를 유기한 범행에 대해 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다"고 지적했다. 다만 "피고인들이 불우한 유년 시절을 겪었고 주변의 도움 없이 양육하기 힘든 상황에서 육아와 가사 등으로 인한 스트레스를 겪으며 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다"며 "피해자를 방치하는 소극적 부작위를 통해 범행을 저지른 점, 피고인들이 모두 반성하고 있는 점 등을 참작했다"고 양형이유를 설명했다.

변호사시험 응시 기회를 로스쿨 졸업 후 5년 내 5회로 제한하고 있는 변호사시험법은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 병역의무 이행만 이같은 응시제한의 예외사유로 인정하고, 임신과 출산 등은 응시한도 예외로 인정하지 않는 조항도 위헌 심사대에 올라 관심이 집중됐지만 헌재는 청구인 적격이 없다며 본안 판단을 하지 않고 각하했다. 헌재는 24일 "A씨 등이 변호사시험법 제7조 1항 등은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2018헌마739)에서 재판관 전원일치 의견으로 이같이 결정했다. 변호사시험법 제7조 1항과 2항은 '로스쿨 석사 학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회까지 변호사시험을 응시할 수 있다. 병역법 또는 군인사법에 따른 병역의무를 이행하는 경우, 이행기간은 5년 내 5회 기간에 포함되지 않는다'고 규정하고 있다. 로스쿨 졸업생인 A씨 등 17명은 이른바 '오탈자'로 변호사시험법 제7조에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되자 헌법소원을 냈다. 이들은 "변호사시험법 제7조는 직업선택의 자유 등을 침해하고, 병역의무 이행을 제외한 임신·출산·육아 등을 응시제한의 예외로 인정하지 않아 혼인과 가족생활을 보호하고 모성을 보호하는 헌법 규정에 위반된다"고 주장했다. 헌재는 '5년 내 5회' 제한 규정에 대해서는 앞서 지난 2016년 재판관 전원일치 의견으로 이미 같은 조항에 대해 합헌 결정을 내린 바 있다며 결론을 달리할 이유가 없다고 밝혔다. 헌재는 당시 "변호사시험에 무제한 응시함으로 인해 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험 합격률 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육 효과 소멸 등을 방지하고자 하는 입법목적이 정당하다"며 "응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적절한 수단"이라고 밝혔다. 또 "현재의 합격인원 정원이 유지된다고 가정하면, 장래에 변호사시험 누적합격률은 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외에 수렴할 것으로 예상된다"며 "이를 고려할 때 이 조항이 변호사자격을 취득할 수 있는 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수도 없다"고 설명했다. 그러면서 "로스쿨에 입학했어도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점은 제도적으로 전제되어 있고, 로스쿨 입학자들은 그 내용을 알고 입학한 것"이라며 "직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기도 어렵다"고 했다. 헌재는 "이같은 선례 결정이 있었던 후의 로스쿨 입학자 대비 변호사시험 누적 합격률도 예측 범위에서 벗어나는 것으로 보이지 않는다"며 "선례의 판시 이유는 타당하고, 이와 달리 판단해야 할 사정변경도 없다"고 밝혔다. 한편 헌재는 병역의무 이행만 응시제한 예외로 인정한 것에 대한 헌법소원에 관해서는 "헌법소원 심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 침해 받은 자가 청구해야 한다"며 "A씨 등 청구인들은 자신들에 관한 아무런 예외사유를 소명하지 아니한 채, 단지 자신들의 직업의 자유 등을 침해한다고만 주장하고 있다"며 "예외 조항이 자신들의 기본권을 어떻게 침해하고 있는지에 관해 최소한의 구체적인 소명이 있다고 볼 수 없어, 이 심판 청구는 기본권 침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못해 각하한다"고 했다. 앞서 제20대 국회때인 2017년 11월 이재정 더불어민주당 의원이 임신이나 출산으로 변호사시험에 응시하지 못한 경우 시험 응시 기회를 1회 더 부여하는 내용의 변호사시험법 개정안을 발의했지만 임기만료로 폐기됐다.

고용안정을 위해 사업주에게 지급하는 장려금을 공무원의 잘못으로 '압류된 계좌'에 보냈더라도 이를 다시 지급할 필요는 없다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정14부(재판장 이상훈 부장판사)는 4일 A씨가 서울지방고용노동청을 상대로 "고용안정 장려금을 다시 지급하라"며 낸 소송(2019구합6154)에서 원고 패소 판결을 했다. A씨는 2015년부터 1년간 자신이 운영하는 회계사무소 직원이 육아휴직에 들어가자 대체 인력을 채용한 뒤 2018년 서울노동청에 출산 육아기 고용안정 장려금을 신청했다. A씨는 신청서에 B은행 계좌를 적었으나, 서울노동청은 C은행 계좌로 장려금 630여만원을 송금했다. C은행 계좌는 당시 채권자에게 압류된 상태였다. 이에 A씨는 "고용노동부 고시에 따르면, 고용안정 장려금은 지급 신청서상의 은행 계좌로 지급해야 한다"며 "신청서에 명시한 계좌로 장려금을 다시 지급하라"며 소송을 냈다. 재판부는 "A씨 명의의 계좌로 장려금이 들어간 이상, 법이 정한 대로 지급된 것으로 봐야 한다"며 "상위법령인 고용보험법 등은 고용안정 장려금이 '해당 사업주'에게 지급돼야 한다고 규정하고 있을 뿐"이라고 밝혔다. 이어 "민사집행법상 예금채권의 압류란 처분 등을 금지하는 것일 뿐 채무자의 재산으로 귀속되는 것까지 박탈하는 것은 아니다"라고 설명했다. 그러면서 "A씨의 계좌로 장려금이 송금된 이상, 압류로 인해 그 돈을 출금할 수 없더라도 A씨에게 고용안정 장려금이 지급되지 않았다고 볼 수 없다"고 판시했다.

부부가 다른 사람의 아이를 자신들의 친자인 것처럼 출생신고를 해 아이를 입양했다가 이후 이혼해 한쪽 배우자와 양자와의 왕래가 일시적으로 끊어졌어도 몇 년 후 다시 만남을 이어갔다면 두 사람 사이에 양친자 계속 관계를 인정해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 김상환 대법관)는 최근 A씨가 B씨를 상대로 낸 친생자관계부존재확인소송(2017므12484)에서 원고승소 판결한 원심을 파기하고 사건을 전주지법으로 돌려보냈다. 부부인 C씨와 D씨는 슬하에 자녀가 없어 1980년 10월 아이였던 B씨를 맡아 키우기로 하고 그해 3월 B씨를 자신들의 딸인 것처럼 친생자로 출생신고한 뒤 양육했다. 그런데 1985년 C씨 부부는 이혼했고 이후에는 D씨 혼자 B씨를 키웠다. B씨는 이후 C씨와 왕래를 하지 않고 지내다 2000년 다시 C씨와 왕래했다. 성인이 된 B씨는 결혼해 2005년, 2008년 아이를 출산했는데, C씨는 산후조리원을 방문하기도 하고 아이들 돌잔치에도 참석했다. 이혼 이후도 가족관계등록부에 친딸로 그대로 등재 그런데 2015년 C씨가 사망하자 C씨의 여동생인 A씨는 "B씨는 C씨의 친생자가 아닐 뿐 아니라, 오랜기간 유대관계도 없이 지내 양친자관계도 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다"며 친생자관계부존재확인소송을 냈다. 재판부는 "이혼 후 C씨가 B씨와 서로 연락하지 않는 등 둘 사이에 양친자로서 신분적 생활관계가 희미해지거나 단절됐다고 볼 여지가 있지만, 이는 외부상황의 변화에 기인한 것이지, C씨와 B씨가 종전관계를 절연하려고 했던 것으로 보기는 어렵다"고 밝혔다. 입양한 딸이 결혼 후 출산한 자녀 돌잔치에도 초대 이어 "C씨는 이혼 이후에도 가족관계등록부에 친딸로 등재돼 있는 B씨에 대해 재판상 파양에 갈음한 친생자관계부존재확인소송 등을 제기한 바 없고, 오히려 2000년 다시 B씨와 왕래를 재개했다"며 "이후 B씨는 C씨에게 자신의 출산 소식을 알리고 아이 돌잔치에 초대하는 등 왕래를 지속했다"고 설명했다. 그러면서 "결국 B씨에게는 C씨와 양친자 관계를 맺고자 하는 의사가 있었고, 둘 사이의 양친자로서 신분적 생활관계가 단절됐다고 볼 수 있는 기간에도 C씨에게 B씨와 양친자 관계를 존속시키려는 의사가 있었던 것으로 볼 수 있다"고 판시했다. 대법원, ‘친생자관계부존재확인소’ 고모 승소 파기 1심은 "C씨가 B씨와의 신분관계를 정리하지 않고 사망한 이상, 제3자에 불과한 A씨가 재판상 파양에 갈음해 친생자관계부존재확인을 구하는 것은 허용될 수 없다"며 A씨의 소송을 각하했다. 하지만 2심은 "C씨가 이혼 후 B씨와 왕래하지 않았던 사정 등을 고려할 때 양친자의 신분적 생활관계가 종국적으로 단절된 것으로 봐야 한다"며 A씨의 손을 들어줬다.