성범죄자에게 치료감호와 동시에 선고하는 성충동 약물치료 명령(화학적 거세)은 치료감호를 거쳐 재범의 위험성을 판단한 뒤에 내릴 수 있다는 대법원의 첫 판례가 나왔다. 대법원 형사1부(주심 고영한 대법관)는 지난달 11일 미성년자 2명을 성폭행 한 혐의(성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법상 주거침입강간)으로 기소된 이모(43)씨에 대한 상고심(2014도6930)에서 징역 6년에 치료감호와 성충동 약물치료를 선고한 원심 중 약물치료 명령을 깨고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 치료감호법 제2조1항 제3호는 소아성기호증, 성적 가학증 등을 보이는 정신적 장애인으로서 금고 이상의 형에 해당하는 성폭력범죄를 저지른 사람을 시설에 수용해 치료하도록 규정하고 있다. 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(성충동약물치료법)은 치료감호법에서 정한 정신성적 장애자가 '성폭력범죄를 다시 저지를 위험성이 있을 때' 약물과 심리치료 등 치료명령을 선고할 수 있도록 했다. 법원은 치료감호와 치료명령을 함께 선고할 수 있지만, 치료명령은 성충동약물치료법 제14조에 따라 치료감호가 마무리되기 전 2개월 안에 집행한다. 이번 사건에서는 성폭력범죄를 저지른 정신적 장애자에 대해 치료감호와 치료명령을 동시에 청구했을 때, 어느 시점을 기준으로 재범 가능성을 판단해야 하는지가 문제였다. 재판부는 판결문에서 "이씨에 대한 의사의 정신감정서는 조사 당시의 재범 위험성을 판단한 것일 뿐 치료명령의 집행 시점에서 재범 위험성을 평가한 것이 아니다"라며 "이씨의 성적가학증 등의 정신적 장애가 치료감호소에서 치료를 통해 개선될 가능성을 배제할 수 없는데도 성폭력 범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 이유로 치료명령을 한 것은 부당하다"고 지적했다. 이와 관련해 재판부는 "치료감호와 치료명령이 함께 선고된 경우 치료감호를 끝내기 전 2개월 이내에 치료명령을 집행한다"며 "치료감호 기간에 치료가 이뤄졌다 해도 치료명령 집행 시점엔 여전히 약물치료가 필요한 만큼 이씨에게 재범 위험이 있고 이씨의 동의가 필요 없을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한해 치료감호와 함께 치료명령을 선고할 수 있다"고 밝혔다. 이씨는 2003년 7월 대전 동구의 한 집에 침입해 14세 피해자를 흉기로 위협한 뒤 인근의 빈집으로 끌어내 성폭행한 혐의로 기소됐다. 같은 해 9월 11세 여학생을 성폭행한 혐의도 받았다. 그는 1심 재판 때 정신건강의학과 전문의로부터 성적가학증으로 판단되는 정신적 장애와 비정상적 성적 충동을 통제할 수 없는 성도착증 진단을 받았다. 1심은 이씨가 13세 미만의 여아를 상대로 성폭행과 강제추행을 일삼은 전과까지 고려해 징역 7년에 치료감호, 20년간 위치추적 전자장치 부착, 5년간 성충동 약물치료를 선고했다. 항소심은 1년을 감형한 징역 6년에 치료감호, 20년간 위치추적 전자장치 부착, 5년간 성충동 약물치료를 선고했다.

6년간 현직 부장검사를 일방적으로 짝사랑하던 40대 여성이 흠모하던 검사를 만나기 위해 검사실에 무단 침입했다가 벌금 500만원을 선고받았다. 서울남부지법 형사11부(재판장 김기영 부장판사)는 최근 건조물침입혐의로 기소된 신모(42·여)씨에게 벌금 500만원을 선고했다(2012고합878). 검찰은 신씨에게 치료감호가 필요하다고 주장했지만 재판부는 받아들이지 않았다(2012감고19). 재판부는 판결문에서 "피고인이 여러 차례의 전력에도 불구하고 또 다시 동일한 범행을 저질러 엄하게 처벌해야 마땅하지만, 피고인이 조기에 검찰 직원들에게 발각돼 별다른 사고가 발생하지 않았고 피고인이 다시는 같은 범행을 저지르지 않겠다고 다짐하고 있는데다 피고인의 어머니도 피고인의 치료와 보호에 최선을 다하겠다고 하고 있는 점 등을 고려해 형을 정했다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "검찰은 피고인에 대한 치료감호를 청구하고 있지만 치료감호 처분은 피고인을 시설에 강제 수용한다는 측면에서 원칙적으로 자유박탈적 처분의 성격을 가지고 있어 이 사건과 같이 보호자가 피고인의 치료와 보호를 다짐하고 있는 등 심신장애자가 자발적으로 치료를 할 수 있는 상황이라면 비례의 원칙에 따라 치료감호 처분의 필요성 여부를 보다 엄격하게 판단하는 것이 타당"하다고 설명했다. 신씨는 지난해 7월과 8월 두 차례 퇴근 시간대인 오후 6~7시 사이에 서울 양천구 신월로에 있는 서울남부지검을 찾아가 평소 흠모하던 A부장검사를 만나기 위해 민원실 옆 여자화장실에 몰래 숨어 있다가 검찰 직원들이 잠금 장치가 된 계단 출입문을 열고 드나드는 틈을 이용해 A부장검사의 사무실에 무단 침입한 혐의를 받고 있다. 신씨는 앞서 2007년에도 A부장검사의 대검찰청 사무실에 침입한 혐의로 두 차례 벌금과 집행유예형을 선고 받았고, 2009년 공주에서도 같은 죄로 징역 6월과 치료감호를 선고받아 복역했다. 신씨는 지난 1999년 정보화 사업과 관련해 대검에서 일하다 A부장검사를 알게 된 뒤 짝사랑해 온 것으로 알려졌다. 신씨는 특정인을 상대로 한 애정망상장애 등으로 정신과 치료를 여러 차례 받은 적도 있는 것으로 전해졌다.

이미 유죄판결이 확정돼 형기를 마친 사람에게도 전자발찌 부착명령을 내릴 수 있도록 한 전자장치 부착법 규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 현행 전자발찌법부칙 제2조1항은 '법시행 당시 징역형 이상의 형, 치료감호 또는 보호감호의 집행종료일까지 6개월 이상 남은 출소예정자, 징역형 등의 집행종료일까지 6개월 미만이 남은 출소임박자 및 출소자 중 다시 성폭력 범죄를 저지를 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대해 부착명령을 할 수 있다'고 규정하고 있다. 헌재는 27일 충주지원이 전자발찌 부착 대상자를 소급 적용할 수 있도록 한 '특정 성폭력 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(전자장치 부착법)' 부칙 제2조1항에 대해 제청한 위헌법률심판사건(☞ 2010헌가82)에서 재판관 5(위헌):4(합헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "전자장치 부착명령은 전통적 의미의 형벌이 아닐 뿐 아니라, 성폭력 범죄자의 성행교정과 재범방지를 도모하고 국민을 성폭력범죄로부터 보호한다는 공익을 목적으로 한다"며 "부착명령은 범죄행위를 한 사람에 대한 응보를 주된 목적으로 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되는 보안처분으로 소급효금지원칙이 적용되지 않는다"고 밝혔다. 이어 "전자장치의 부착을 통해 피부착자의 행동 자체를 통제하는 것도 아니라는 점에서 자유를 박탈하는 구금과는 구별되고 부착명령이 내려졌을 때 처벌적인 효과가 있다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 반면 이강국·박한철·김이수·이진성 재판관은 이미 형 집행이 종료된 사람에게도 부착명령을 소급해 내릴 수 있게 한 부분은 위헌이라는 일부 위헌 의견을, 송두환 재판관은 전자장치 부착은 형벌적 성격이 강해 법 시행 이전에 범죄를 저지른 사람에게 소급하는 것 전부가 위헌이라는 반대의견을 냈다. 김씨는 2005년 12월~2006년3월 전북 완주군에서 8세 아동을 2회 이상 성추행한 혐의로 기소돼 2006년 10월 징역 4년을 선고받고 2010년 8월 형 집행이 종료됐다. 같은 달 충주지원은 형기를 마친 김씨에 대해 검찰이 전자장치부착명령을 청구하자 "전자발찌부착명령과 같은 보안처분에 대해서는 소급입법금지의 원칙이 적용돼야 한다"며 헌재에 위헌제청신청을 했다. 법무부는 합헌 결정 직후 "향후 2027명~2623명이 추가로 전자발찌를 부착함으로써 현재 1040명 대비 최대 3.5배 이상의 대상자 급증이 예상된다"며 "신속한 전자발찌부착과 강화된 관리감독을 실시하는 등 재범예방에 만전을 기하겠다"고 밝혔다.

서울고법 형사6부(재판장 정형식 부장판사)는 지난 10일 국립중앙도서관에서 흉기로 난동을 부리다 출동한 경찰관을 흉기로 찌른 혐의(살인예비 등)로 구속기소된 서모(50)씨에 대한 항소심에서 원심과 같이 징역 3년을 선고하고 치료감호 처분을 내렸다(2012노403). 재판부는 판결문에서 "서씨는 불특정 도서관 직원들을 살해하기로 마음 먹고 흉기를 들고 도서관에 찾아가 난동을 부렸다"며 "자신을 체포하려던 경찰관의 팔을 찌르기도 하는 등 죄질이 좋지 않다"고 밝혔다. 재판부는 다만 "범행 당시 편집형 정신분열증으로 인한 심신미약 상태가 범행에 영향을 미친 것으로 보인다"며 "서씨는 30여년 동안 정신분열증으로 인한 관계망상과 과대망상 등으로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태로 치료하지 않으면 더 악화할 가능성이 있어 치료감호에 처한다"고 설명했다. 서씨는 지난해 10월 오전 10시 50분 서울 서초구 반포동 국립중앙도서관 지하 로비에서 도서관 출입을 제지당했던 것에 앙심을 품고 미리 준비해간 흉기로 난동을 벌이다 신고를 받고 출동한 손모(50) 경위의 왼팔을 흉기로 찌른 혐의로 구속기소돼 지난 1월 국민참여재판에서 징역 3년을 선고받았다.

의사능력이 없는 범죄자가 폭력적 성향 등 행동장애를 가지고 있어 치료할 필요가 있고 재범위험성이 있더라도 감호시설에서의 치료보다 통원치료가 더 적합하다면 치료감호를 선고할 수는 없다는 판결이 나왔다. 치료감호처분이 심신장애자의 보호 및 치료 등을 주된 목적으로 하긴 하지만 시설에 강제수용하는 '자유박탈적 처분'의 성격을 가지는 만큼 통원치료 같은 보다 완화된 수단으로 치료가 가능하다면 치료감호처분의 요건인 '치료감호시설에서 치료를 받을 필요성'을 충족할 수 없다는 이유에서다. 서울중앙지법 형사28부(재판장 김시철 부장판사)는 지난 2일 의사무능력 상태에서 강도행각을 벌였다 체포된 정신지체 1급 장애인 최모(27)씨에 대한 검사의 치료감호청구를 기각했다(☞2010감고21). 재판부는 판결문에서 "최씨가 충동조절능력이 없고 흥분할 경우 폭력적인 행동을 하는 경향을 가지고 있어 심신장애상태에 관해 지속적인 약물투여 및 적절한 치료가 이뤄지지 않을 경우 재범의 위험성이 있다는 점은 인정된다"면서도 "현행 치료감호법이 형법 제10조에 규정된 심신장애자에 대해 치료감호를 선고하는 경우 15년 미만까지 치료감호시설에 수용하게 하고 치료감호의 집행을 시작한 이후 6개월이 경과해야만 치료감호의 종료 또는 가종료 여부를 심사하게 하고 있을 뿐만 아니라 치료감호 집행 시작 1년 후에나 비로소 법정대리인 등에게 치료감호시설 외에서의 치료를 위탁할 수 있도록 규정하는 등 '자유박탈적 처분'의 성격을 가지기 때문에 최소자유제한의 원칙을 준수해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "최씨를 치료한 의사와 치료감호소 소속 정신과 의사 등이 최씨가 6개월여 동안의 통원치료를 통해 상당한 정도의 증상호전을 보이고 있을 뿐만 아니라 입원치료보다 통원치료가 더 바람직하다는 감정의견을 제시하고 있고, 최씨의 어머니 역시 최씨를 성실히 보호하고 치료하겠다고 다짐하고 있다"며 "치료감호시설에 수용해 치료하는 것보다 어머니를 비롯한 주변 사람들의 보호를 받으면서 꾸준한 통원치료를 하는 등 상대적으로 완화된 수단을 통해 좀 더 적절한 보호와 치료가 이뤄질 수 있다는 취지의 감정의견이 제시된 이상 최씨에게 '치료감호시설에서 치료를 받을 필요성'이 있다고 볼 수 없다"고 판단했다. 재판부는 특히 만14세 미만인 형사미성년자의 경우 의사무능력자와 달리 법에 저촉되는 행위를 하더라도 소년법에 따라 소년원 송치처분 외에 보호자 등에게 감호위탁을 하거나 보호관찰관에게 보호관찰을 하도록 하는 등 다양한 개별 처분을 통해 품행교정을 위한 적절하고 실효성있는 처분을 할 수 있도록 규정한 점을 들어 의사무능력자에 대한 치료에 있어서도 입법적 개선이 필요하다는 의견을 제시하기도 했다. 재판부는 판결문 말미에 "형법 제10조1항이 심신상실자를 '형사책임무능력자'로 규정한 것은 형사미성년자를 규정한 형법 제9조의 규정취지와 같은 맥락인 만큼 심신장애자가 범죄를 저지른 사안에서도 법원이 해당 사건에서 당사자의 사정과 사안의 특수성 등을 개별적·구체적으로 검토한 다음 당사자에 대한 적절한 치료와 사회의 안녕질서보장을 위한 실효성있는 처분을 할 수 있도록 좀 더 다양한 제도를 마련할 필요가 있다"며 "이번 사건에서도 법원이 최씨의 어머니에게 감호위탁처분을 하면서 보호관찰관의 보호관찰, 치료명령 등을 병과할 수 있었다면 최씨의 자유제한을 최소화하면서도 최씨에 대한 적절한 치료 및 사회의 안녕질서보장을 위한 실효성있는 처분이 될 수 있다고 본다"고 밝혔다. 최씨는 지난해 7월 서울 모 지하철역에서 교통카드를 충전하려던 70대 노인을 폭행하고 지갑을 뺏으려한 혐의로 체포됐다. 검찰은 최씨가 지능지수(IQ) 40이하의 정신지체장애 1급으로 말도 제대로 할 수 없는 등 사회성이 전혀 없다는 감정의견을 바탕으로 최씨를 기소하진 않았지만, 폭력적 성향 등 재범위험성이 있다는 이유로 법원에 치료감호를 청구했다.

성범죄자에게 전자발찌를 부착하게 하는 '특정범죄자에 대한 위치추적 전자장치부착 등에 관한 법률(이하 '전자발찌법')'을 법시행 이전의 범죄자들에게까지 소급적용한 것이 위헌인지 여부를 두고 헌법재판소가 지난 9일 대심판정에서 공개변론을 열었다(2010헌가82). 현행 전자발찌법 부칙 제2조1항은 '법시행 당시 징역형 이상의 형, 치료감호 또는 보호감호의 집행종료일까지 6개월 이상 남은 출소예정자, 징역형 등의 집행종료일까지 6개월 미만이 남은 출소임박자 및 출소자 중 다시 성폭력 범죄를 저지를 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대해 부착명령을 할 수 있다'고 규정하고 있다. 소송사건 당사자측 대리인 신대희 변호사는 "전자발찌부착은 형벌과 마찬가지로 형벌불소급원칙이 적용돼야 하는데 출소자에게도 부착명령을 가능하게 하는 것은 형법원칙에 위배된다"고 주장했다. 그는 이어 "최근 몇년 사이 일어난 흉악 성범죄를 보고 우리사회가 특정 범죄전력자에 대해 편견을 갖고 과도한 입법을 하고 있지는 않는지 우려된다"며 "법을 소급해 적용하는 것도 문제지만 궁극적으로는 신체에 대한 직접적 처분이므로 보안처분이 아닌 형벌로 규율해야 할 문제"라고 덧붙였다. 법무부측 대리인 서규영 변호사는 "전자발찌부착 소급적용은 기존 법령의 공백으로 인해 부착대상이 되지 않고 방치된 이들을 상대로 한 것"이라며 "성범죄는 다른 범죄에 비해 재범률이 매우 높아 재범의 위험성이 있는 범죄자에게 전자발찌를 부착하게 하는 것은 국민을 성폭력 범죄로부터 보호하기 위한 것이므로 목적의 정당성이 인정된다"고 반박했다. 김희옥·목영준 재판관 등은 2010년4월 법을 개정하면서 2008년도 부칙조항을 개정해 소급적용의 특례를 둔 특이한 입법방식에 대해 묻기도 했다. 김 재판관은 또 "현재 전국적으로 부칙조항에 의해 전자발찌 청구명령을 할 수 있는 대상자가 몇 명인지, 검사가 이 조항에 따라 부착명령을 청구한 사례·법원이 인용한 사례는 어느 정도나 되는지 자료를 제출해달라"고 요청했다. 이강국 소장은 "재범에 대한 근본적 해결책이 아니라 체포나 검거만을 위해 전자발찌를 부착하게 하는 것이 바람직한 방법인지 의문이 든다"고 말하기도 했다. 송두환 재판관은 법무부측에서 들고 나온 전자발찌실물을 헌재에 제출할 수 있는지 묻기도 했다. 지난 8월 충주지원 형사1부는 성폭력 범죄를 저질러 징역 4년형을 선고받고 형기를 마친 김모씨에 대해 검찰이 전자장치부착명령을 청구하자 "전자발찌부착명령과 같은 보안처분에 대해서는 소급입법금지의 원칙이 적용돼야 한다"며 헌재에 위헌제청신청을 했다. 한편 이날 헌재에서는 국회의원이 직무와 관련된 주식을 보유할 경우 주식을 매각하거나 백지신탁하는 것을 강제하도록 규정한 공직자윤리법 제14조의4 제1항이 국회의원의 재산권을 침해하는지를 두고 공개변론이 열렸다. 청구인측은 이 법률이 "목적의 정당성은 인정될지 모르지만 백지신탁하는 경우에도 60일 이내에 신탁된 주식을 처분하게 돼 있어 결국은 주식을 강제매각하도록 한 것"이라며 "다른 방법을 강구하지 않고 매각만 강요하는 것은 과잉금지의 원칙에 위반된다"고 주장했다. 또 헌재는 2008년 국회 외교통상통일위원회가 한미FTA 비준동의안을 전체회의에 상정, 법안심사소위원회로 회부하면서 회의장 출입문을 봉쇄해 일부 의원들이 회의장에 들어가지 못해 민주당의원들이 권한을 침해받았다며 국회의장을 상대로 낸 권한쟁의사건 공개변론도 열었다.

보호감호가 청구된 피고인에 대해 치료감호의 필요성을 인정, 검사의 감호청구를 변경시켜 치료감호를 선고한 판결이 잇따라 나왔다. 서울고법 형사2부(재판장 이성룡·李性龍 부장판사)는 지난달 29일 고추를 보면 절도의 충동을 느껴 일곱차례의 절도전과와 두 번의 보호감호처분을 받았던 최모씨(64)에 대해 징역 1년6월과 보호감호처분을 내린 원심을 취소하고 징역 10월과 치료감호를 선고했다(☞2001노3016, 2001감노199). 재판부는 판결문에서 "피고인은 35세 무렵 실연으로 충격을 받고 고추 한 포대를 훔쳐 징역 6월의 실형을 선고받은 이후 지금까지 고추만 보면 자제하기 어려울 정도의 강한 절도충동을 느껴온 사실이 인정된다"며 "이 사건 범행도 심신미약상태에서 저질러진 것으로 반드시 형을 감경해야 하는데도 보호감호를 선고한 원심은 잘못"이라고 밝혔다. 또 같은 법원 형사1부(재판장 오세빈·吳世彬 부장판사)는 지난달 27일 월경전 증후군으로 계속 절도를 저질러 1심에서 징역 1년6월과 보호감호처분을 받은 홍모씨(32)에 대해 치료감호를 선고했다(2001노2792, 2001감노184). 재판부는 판결문에서 "피고인은 병적 도벽 및 월경전 증후군으로 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 범행을 저질렀고 재범의 위험성도 있는 것으로 보인다"며 "보호감호를 청구한 검사의 감호청구는 기각해야하지만 당심에서 추가된 예비적 청구인 치료감호청구를 인용, 치료감호를 선고하므로 따로 보호감호청구기각판결을 선고하지는 않는다"고 밝혔다.