과거 친일파의 재산을 국가에 귀속시키도록 한 '친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법'은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 한일합병에 기여해 일본으로부터 자작 작위를 받은 대표적인 친일파 민영휘의 후손 19명 등 친일파 후손 64명이 "친일재산이라도 당시 재산법제에 의해 취득한 재산을 다시 국가에 귀속하도록 한 특별법은 소급입법에 해당한다"며 낸 헌법소원사건(☞2008헌바141 등)에서 재판관 5(합헌)대2(일부한정위헌)대2(일부위헌)의 의견으로 이 같이 내렸다. 헌재는 결정문에서 "과거사 청산에 관한 입법들은 그 사안이 발생하기 전에 일반적인 규율체계를 갖출 수 없었던 경우가 대다수였고 우리 제헌헌법 부칙은 '이 헌법을 제정한 국회는 1945년 8월15일 이전의 악질적인 반민족행위를 처벌하는 특별법을 제정할 수 있다'고 규정하는 등 역사상 과거사 청산에 관한 다수 입법들에서 소급입법의 형식을 취하는 것이 용인돼 왔다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "세계 제2차 대전 당시 독일의 지배를 받았던 프랑스에서도 종전 후에는 나치의 괴뢰정권 정부를 위해 복무한 자들과 나치협력자들을 소급적으로 처벌했다"며 "이는 과오를 되풀이하지 않기 위한 반성의 산물이며 여기에는 다시는 공동체 내에서 그러한 일이 반복되지 않도록 경계하는 결의와 성찰이 담겨 있다"고 설명했다. 헌재는 또 "청구인들은 재산권 귀속이 소유권을 박탈하면서도 아무런 보상을 하지 않아 재산권의 본질적인 내용을 침해한다고 주장하지만, 3·1운동의 정신을 담고 있는 헌법 전문 등을 보면 이들의 재산을 국가에 귀속시키고 아무런 보상을 하지 않는 것이 오히려 헌법이념에 부합한다"고 덧붙였다. 반면 이강국 소장과 조대현 재판관은 "헌법 부칙 등에 특별한 규정이 없는 현행헌법에서는 귀속조항이 비록 역사적으로 특별히 예외적인 상황을 청산하거나 정리하기 위한 것이라 하더라도 소급입법에 의한 재산권 박탈은 헌법에 위반된다"며 반대의견을 냈다. 헌재는 친일재산과 관련 '러일전쟁 개시 전부터 1945년 8월15일까지 친일파가 취득한 재산을 친일재산으로 추정한다'는 조항에 대해서는 "현재 어떤 재산이 친일재산인지 여부를 국가가 일일이 입증하는 것은 심히 곤란하지만 재산 취득자나 그 후손들은 재산취득 자료와 취득내역을 가장 잘 알고 있을 개연성이 높아 이들에게 재산취득 경위를 입증하도록 한 것은 부당하지 않다"고 설명했다. 그러나 이동흡·목영준 재판관은 "친일파의 후손들이 귀속을 면하려면 그 토지가 1904년 이전에 실제로 취득했다는 점을 입증해야 하는데 60년 내지 100년 전의 사실관계를 입증할 서증이나 증인이 현재까지 남아 있을 가능성이 현저히 낮다"며 "친일파나 그 상속인들은 입증책임을 다하지 못해 친일재산과 무관한 재산까지도 박탈당할 가능성이 농후하다"며 일부한정위헌의견을 냈다. 민영휘의 후손을 비롯한 청구인들은 친일반민족행위자로 지명된 선조로부터 토지 등을 상속받았으나 친일재산특별법에 따라 상속재산을 몰수당할 처지에 놓이자 친일위원회를 상대로 결정취소소송을 내고 서울행정법원에 위헌법률심판제청을 신청했다. 하지만 법원이 이를 기각하자 지난 2008년11월~2010년2월 사이 헌법소원을 냈다.

한일합병 후 귀족작위를 받은 조선 왕족의 재산을 '친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법'에 따라 국고에 귀속시킬 수 있는지가 쟁점이 된 사건을 대법원이 명시적인 판단을 회피한 채 심리불속행으로 사건을 처리해 논란이 일고 있다. 특히 조선 왕족으로 일괄적으로 작위를 받은 사실이 친일재산환수의 전제조건인 '한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위'에 해당하는지 여부를 두고 1·2심의 판단이 엇갈린 상황에서 대법원이 명시적인 해석기준을 제시하거나 판단없이 심리불속행으로 서둘러 사건을 종결했다는 점에서 '최고법원, 정책법원'으로서의 임무를 회피했다는 지적마저 나오고 있다. 대법원 특별1부는 지난달 28일 친일행위자로 지목된 이해승의 손자 이모씨가 토지의 국가귀속 처분을 취소해달라며 친일반민족행위자 재산조사위원회를 상대로 낸 국가귀속결정처분취소소송 상고심(2010두12576)에서 심리불속행으로 기각하고 원고승소 판결한 원심을 확정했다. 이에따라 이씨는 공시지가 110억여원, 시가로는 300억여원에 달하는 토지를 돌려받게 됐다. 판결이 확정되자 법무부가 크게 반발했다. 귀족작위를 받은 자들의 후손이 국가귀속결정처분의 취소를 주장하며 제기한 소송이 20여건 계류중인 상황에서 대법원이 명확한 판단을 내려주지 않은 것은 문제가 있다는 주장이다. 법무부 관계자는 "당시 일제가 점령국 귀족들을 자신들의 세력 하에 포섭하기 위해 왕족들에게 귀족작위와 막대한 부를 안겨준 것"이라며 "더구나 이같은 재산을 국고에 귀속시킬 수 있는지를 두고 1심과 2심의 판단이 엇갈리기까지 했던 상황이어서 대법원의 판단이 어느 때보다 중요했음에도 아무런 설명없이 심리불속행으로 기각한 것은 이해할 수 없다"고 지적했다. 이 관계자는 또 "심리불속행제도를 규정하고 있는 상고심절차에관한특례법 제4조1항 4호는 '법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관해 대법원판례가 없는 경우'에는 심리불속행 기각을 할 수 없도록 규정하고 있다"며 "작위 수작이 '한일합병의 공'에 해당하는지 여부에 대한 법률해석문제가 핵심 쟁점이었음에도 심리불속행한 것은 납득할 수 없다"고 강조했다. 그는 "대법원의 이번 심리불속행 기각이 특례법위반에 해당하지만 마땅한 제도적 불복절차도 없어 답답하기만 하다"며 "심리불속행 기각제도폐지에 대한 논의가 필요하다"고 말했다. 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수도 "심리불속행제도가 폭주하는 상고사건을 효율적으로 처리하기 위해 만든 제도인 것은 맞지만 이 사건처럼 1심과 2심의 판단이 나뉘는 사안에 대해서까지 판단하지 않은 것은 문제가 있다"며 "특히 친일재산환수와 관련된 사건은 역사 바로세우기의 의미가 있는 것인데 최고법원이 이것을 판단하지 않은 것은 비판받아 마땅하다"고 지적했다. 이에대해 법원측은 후작 작위를 받은 것이 한일합병의 공으로 받은 것에 해당하느냐 여부는 사실에 관한 문제로 1·2심의 판단이 엇갈린 것도 법률해석에 관한 문제가 아니라 사실인정에 관한 문제여서 대법원의 심리불속행 기각에 법률적 문제가 없다는 입장을 보였다. 대법원 관계자는 "재판부가 한일합병의 공으로 작위를 받았는지 여부는 법률적 판단이 필요한 부분이 아니라 사실인정의 문제로 판단해 (심리불속행)기각한 것으로 보인다"고 설명했다. 이번 사건에 대해 1심 재판부는 "이해승이 일제로부터 단지 대한제국황실의 종친이라는 이유만으로 후작 작위를 받은 것이 아니라 한일합병에 공이 있음이 인정돼 후작 작위를 받은 것으로 보인다"면서 "이 사건 토지는 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정된다"는 이유로 국가귀속결정을 내린 친일반민족행위자 재산조사위원회의 손을 들어줬다. 그러나 항소심 재판부는 "이해승이 작위를 받기 전에 수행한 관직이 한일합병과 관련이 없었고 합병당시 생존한 왕실의 친족 가운데 관직을 환수당한 일부 종친을 제외하고 모두 작위를 받은 점 등을 고려하면 조선귀족이 일제로부터 작위를 받았다는 점만으로 한일합병에 공이 있다고 단정하기 어렵다"며 "친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법의 적용을 받는 대상자는 재산을 소급해 박탈당하므로 대상자의 범위를 상대에게 불리한 방향으로 지나치게 확대·유추해석해서는 안 된다"고 판단, 1심을 깨고 원고승소 판결했었다.

조부가 친일반민족행위자로 결정된 것은 후손의 기본권을 직접적으로 침해하지 않는다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 조부가 조선총독부 참의로 활동해 친일반민족행위자로 결정되자 "'일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법'으로 인해 기본권이 침해당했다"며 후손인 윤모씨가 낸 헌법소원(2009헌마631)을 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 헌재는 결정문에서 "청구인에 대한 기본권침해는 친일반민족행위 결정의 근거가 된 이 사건 심판대상조항 자체에 의한 것이 아니라 친일반민족행위 진상규명위원회의 친일반민족행위 결정과 이에 수반되는 조사보고서 및 사료의 공개라는 구체적 집행행위를 매개로 해 발생한다"고 밝혔다. 헌재는 "이에 대해서는 친일반민족행위 결정이라는 구체적 집행행위에 대한 일반 행정쟁송의 방법을 통해 구제받을 수 있는 것이므로 이 사건 심판청구는 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없어 부적법하다"고 판단했다.

친일반민족행위자의 재산을 국가에 귀속시키도록 한 친일반민족행위자특별법은 후손의 재산권을 침해한 위헌적 법률일까, 아니면 일제의 잔재를 청산하기 위한 정당한 법률로 봐야할까. 대표적인 친일반민족행위자로 알려진 민영휘의 후손 19명 등 친일반민족행위자 후손 64명이 친일재산조사위원회와 법무부장관을 상대로 낸 헌법소원(2008헌바141등 7건)에 대한 공개변론이 8일 헌재 대심판정에서 열렸다. 이날 공개변론에서는 친일행위와 관계없는 상속재산에 대해서까지 입증되지 않는다는 이유로 일괄적으로 국가에 귀속시키고 있는 반민족행위자특별법이 과잉입법금지의 원칙, 소급입법금지원칙 등에 위배되는지 여부가 주요쟁점으로 떠올랐다. 또 친일행위로 취득한 재산이 국가가 보호해야할 '재산권'에 해당하는지에 대해서도 격한 논쟁이 벌어졌다. ◇ 친일재산 일괄 귀속… "고물상이 취득한 고물, 전부 장물이라고 보는 것과 마찬가지"= 청구인측 대리인은 친일재산과 관련없이 취득한 재산까지 입증되지 않는다는 이유로 일괄귀속시키는 것은 명백한 재산권침해라고 주장했다. 조선총독부의 중추원 참의를 지낸 서상훈의 후손측 대리인으로 나온 이효종 변호사는 "'추정'은 실체가 부합될 수 있는 개연성과 합리성이 인정될 때 수긍할 수 있다"며 "그런데 일제 때 어떤 직위에 있었다는 이유로 예외없이 러일전쟁부터 45년까지 정당하게 취득한 재산을 모두 친일행위 대가로 본다면 이는 경험칙과 윤리칙에 반해 위헌"이라고 주장했다. 이 변호사는 이어 "당시 어떤 직위에 있었더라도 정당한 대가로 부동산을 취득할 수 있다는 점은 얼마든지 예상할 수 있다"며 "그럼에도 '추정'한다는 것은 마치 고물상이 장물을 취득할 개연성이 높으므로 고물상이 취득한 고물은 모두가 장물이라고 입법하는 것과 뭐가 다르냐"고 반문했다. 일제치하에서 외사국장을 역임한 이건춘의 후손측 대리인으로 나온 이재원 변호사는 "특별법 제2조2호의 단서규정으로 '친일반민족행위자의 모든 재산을 친일재산으로 추정한다'고 정하고 있는데 이는 침해의 최소성, 방법의 적정성에 어긋나며 과잉금지원칙에 위반된다"며 "오랜시간이 지난 지금에 와서 '추정'을 번복할 정도로 친일의 대가가 아님을 입증하는 것은 사실상 불가능해 이는 간주규정으로 볼 수밖에 없다"고 지적했다. 청구인측 참고인으로 나온 김백유 한성대 행정학과 교수는 "특별법 조항들이 공익에 부합하는지 의문이고 친일재산에 대한 과도한 추정을 규정한 것은 과잉금지원칙에 반한다"며 또 선조들이 친일행위를 했다는 이유만으로 재산을 박탈하는 것은 연좌제 금지원칙에 반한다"고 설명했다. ◇ "친일재산, 헌법이 보호하는 재산권 아니다"= 반면 친일반민족행위자재산조사위원회(이하 '친일조사위')는 불법행위로 얻은 재산에 대해서까지 국가가 보호할 필요는 없다고 주장했다. 친일조사위 대리인으로 나온 김재현 변호사는 "친일재산은 헌법이 보장하는 재산권성이 없다"며 "친일행위는 조선의 국가성을 부정한 것이고, 매국행위로 재산을 취득한 것이므로 일제의 법으로 보호받을 수는 있겠지만 우리나라의 헌법으로는 보장받을 수 없다"고 주장했다. 김 변호사는 또 "설령 친일행위로 얻은 재산을 후손의 재산으로 인정하더라도 이는 부진정 소급입법에 해당할 뿐"이라며 "행위자가 일제에 협력하고 대가로 취득한 재산은 당초 불법성이 내포돼 있어 취득행위시부터 안정적·확정적으로 친일행위자에 귀속됐다고 볼 수 없다"고 지적했다. 그는 이어 "불법적 잔재를 헌법적 단위로 청산하는 국가귀속의 공익적 이익은 후손들의 재산권보호보다 절대적 우위에 있다"고 덧붙였다. 이해관계인측 참고인으로 나온 김승대 부산대로스쿨 교수는 "국가를 파괴하려는 적에게 부역해서 공을 세우고 취득한 재산을 적국이 패망한 뒤에 우리나라의 법으로 보호한다면 이는 곧 자기파괴에 해당한다"며 "헌법수호 차원에서도 친일재산은 헌법이 보장하는 재산권의 범위에 포함되지 않는다"고 설명했다. ◇ 친일행위 이전 취득된 재산, 입증가능하나= 특히 친일반민족 행위와 관련없이 취득한 재산인 경우에도 입증이 불가능하면 국가가 일괄귀속될 수 있는지 여부에 있어서는 양측의 대립이 절정에 이르렀다. 이동흡 헌법재판관은 "우리나라의 경우 토지는 사정이 이뤄진 때부터 소유권이 인정되는데 사정받기 전에도 원래 선대로부터 물려받은 토지가 사정작업으로 자기토지로 확정된 경우에 대해서까지 일괄귀속대상으로 삼을 수 있는가"라고 물었다. 이에대해 친일조사위측은 "토지의 경우는 다르겠지만 임야의 경우는 당시에도 정상적인 사정절차가 이뤄졌다고 볼 수 없다"며 "조선시대에는 사실상 임야의 개인소유가 인정되지 않았으므로 방대한 양의 임야를 사정받았다면 친일재산으로 볼 수 있다"고 답했다. 친일조사위는 그러나 "만약 개인재산으로 증명된다면 구제받을 가능성이 있냐"는 이 재판관의 질문에 대해서는 "원래 개인재산이었다는 것을 명확하게 입증할 수 있다면 충분히 가능하다"며 "추정을 번복시킬 수 있을 정도의 입증이 있다면 국가귀속결정을 취소하고 있다"고 답했다. 실제 조사위측이 제시한 자료에 따르면 조사개시결정을 내린 전체 5,500여건 중 국가귀속결정을 내린 건수는 2,000여건이 조금 넘은 반면 조사개시결정을 취소한 건수는 2,800여건인 것으로 나타났다. 전체 개시결정처분 중 절반 이상이 후손들의 입증 또는 그밖의 여러 검토를 토대로 국가귀속대상 재산에서 제외한 것이다. 친일조사위의 처분에 대해 이의 또는 소송을 제기하지 않은 경우도 있었다. 조사위측의 자료에 따르면 소송없이 처분이 확정된 토지는 567필지이며, 제3자에게 매도해 부당이득청구를 통해 매각대금을 국가에 반납한 것도 3건이 있는 것으로 나타났다.

친일파 송병준의 후손이 국가를 상대로 낸 땅찾기 소송이 항소심에서도 패소했다. 서울고법 민사7부(재판장 최완주 부장판사)는 4일 친일운동에 앞장섰던 송병준의 후손 송모씨 등 7명이 국가를 상대로 낸 원인무효로 인한 소유권등기말소등 청구소송 항소심(2006나20858)에서 1심과 같이 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "원고들의 선대이자 이 사건 부동산의 분할전 사정명의자인 송병준은 '친일반민족행위자재산의 국가귀속에 관한 특별법'이 정한 친일반민족행위자에 해당하고, 송병준이 1916년과 1919년 사정받거나 매수한 부동산은 특별법에 따라 각 취득일로 소급해 국가의 소유로 됐다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "현행 헌법은 대한민국이 일제에 항거한 독립운동가의 공헌과 희생을 바탕으로 이룩된 것임을 선언하고 있고, 일제강점기에 행해진 친일반민족행위에 대해 진상을 규명하고 적어도 친일반민족행위자가 일제강점기에 취득한 재산에 대해서는 이를 보호대상에서 제외하는 등의 방법으로 일제의 잔재를 청산하는 것도 국가의 헌법상 의무라고 봄이 상당하다"며 "특별법의 목적의 정당성을 넉넉히 인정할 수 있고, 심판대상조항이 소급입법으로서 원고들의 재산권의 본질적 내용을 침해하거나 과잉금지원칙 및 평등원칙에 위배되는 것으로 볼 수 없다"고 덧붙였다. 친일파 후손의 땅찾기 소송은 친일반민족행위자재산의 국가귀속에 관한 특별법이 시행되기 이전부터 진행돼왔다. 법원은 특별법 제정이전의 소송들에 대해 서로 다른 판단을 내렸었다. 이에 법무부가 2006년 계류중인 재판에 대해 친일반민족행위자 재산조사위원회의 결정이 있을 때까지 전면중지할 것을 법원에 요청했고 지난해 9월 위원회는 송병준을 친일반민족행위자에 해당한다는 내용을 담은 결정을 내렸다.

친일반민족행위자재산의 국가귀속에 관한 특별법이 시행된 이후라도 귀속결정이 내려지기 전에 친일재산인 것을 모르고 땅을 샀다면 환수할 수 없다는 대법원의 첫 판결이 나왔다. 이번 판결은 거래안전을 보호하고 선의의 제3자의 재산권을 보호하는 판결이라는 점에서 의미가 있다. 이에 따라 특별법 시행 이후 선의로 친일재산을 취득한 사람이라도 국가귀속처분을 해왔던 친일반민족행위자재산조사위원회의 관행에 제동이 걸릴 것으로 보인다. 대법원 특별3부(주심 이홍훈 대법관)는 박모(56)씨가 친일반민족행위자재산조사위원회를 상대로 낸 친일재산국가귀속처분취소 소송 상고심(2008두13491)에서 원고승소 판결한 1심을 13일 확정했다. 이번 소송은 1심 판결 후 원·피고가 비약상고를 하기로 합의해 2심 재판을 거치지 않고 곧바로 3심인 대법원의 판단을 받았다. 재판부는 판결문에서 “친일재산의 국가귀속이라는 입법목적이 형해화되는 것을 방지하기 위해서는 친일재산을 보유하는 친일반민족행위자, 그 상속인 또는 악의의 수증자가 그 재산을 제3자에게 처분함으로써 얻은 이득을 재판 또는 별도의 입법을 통해 반환받거나 환수하는 것이 가능하다”면서 “그런데도 불구하고 친일반민족행위자 등과 아무런 관련이 없는 선의의 제3자에게 위험을 전가시키는 것은 기본권(재산권) 침해의 최소화라는 헌법원리에도 맞지 않으며 일반거래의 안전을 해칠 우려가 크다”고 지적했다. 재판부는 이어 “친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 규정의 취지와 내용에 비춰보면, 특별법 제3조1항 단서에 정한 ‘제3자’는 특별법 시행일 전에 친일재산을 취득한 자 뿐만 아니라 특별법 시행일 이후에 친일재산을 취득한 자도 포함하는 것으로 보아야 한다”고 밝혔다. 박씨는 2006년 9월 경기도 고양시에 있는 토지 890여㎡를 친일반민족행위자의 후손으로부터 1억6,200만원에 사들였다. 그러나 조사위원회는 2005년 12월29일 시행된 특별법에 따라 “박씨가 사들인 땅은 친일재산”이라며 지난해 11월 국가귀속처분을 내렸다. 박씨는 “친일재산이라는 사실을 전혀 몰랐으며 정당한 대가를 주고 산 땅이므로 귀속처분을 취소해 달라”며 서울행정법원에 소송을 내 1심에서 승소판결을 받았다.

친일파 민영휘의 자손들이 재산에 대한 국가귀속결정을 취소해달라며 낸 소송에서 패소했다. 이번 판결에서 법원은 친일반민족행위자의 재산을 국가에 귀속시키는 특별법은 위헌소지가 없다는 점을 분명히했다. 서울행정법원 행정5부(재판장 김의환 부장판사)는 14일 민영휘의 후손들이 친일반민족행위자 재산조산위원회를 상대로 낸 친일재산국가귀속결정취소 청구소송(2008구합9034)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 또 국가귀속에 관한 특별법에 대한 위헌법률심판제청신청 역시 기각결정을 내렸다(2008아1084). 재판부는 판결문에서 “대한민국 임시정부의 건국강령은 일본제국주의 재산과 부적자의 재산을 몰수해 국유로 함을 경제정책 원칙 중 하나로 규정하고 있었고, 현행헌법은 대한민국 임시정부의 법통을 계승하고 있다”며 “일제강점기에 일제에 협력해 우리나라를 부정한 친일반민족행위자들이 친일의 대가로 취득한 재산권 등을 보호대상에 제외하는 것은 헌법제정권력자인 국민의 강력한 의지의 표현으로 특별법은 친일재산을 헌법상 보호되는 재산이 될 수 없다는 이념에 따라 당위성을 규정한 것이므로 원고들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “친일반민족행위의 대가로 취득한 친일재산을 환수하는 것은 헌법정신을 고양하는 것인 반면 친일반민족행위자 또는 그 상속인은 취득 자체의 정당성이 결여돼 있고 아무런 대가없이 승계돼 온 재산이라는 점에서 사익의 침해는 미미하다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “헌법은 친족의 행위로 인해 불이익한 처우를 받지 않는다고 규정하고 있지만 이는 오로지 친족이라는 사유만으로 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용된다”며 “특별법은 친일재산임을 알면서 상속받은 후손들에 대해 규정하고 있으므로 연좌제 금지에 위반된다고 할 수 없다”고 설명했다.

일제강점기에 일본으로부터 훈공을 받았다는 이유만으로 친일반민족행위로 결정할 수 없다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정1부(재판장 김인욱 부장판사)는 한일합병후 일제로부터 남작 작위 등을 받았다가 친일반민족행위 결정을 받은 고(故) 이모씨의 증손자가 친일반민족행위진상규명위원회를 상대로 낸 친일반민족행위자 지정처분취소 청구소송(2008구합3258)에서 “포상을 받은 사실만으로는 일본에 협력했다고 볼 수 없다”고 밝혔다. 그러나 재판부는 한일합병의 공을 인정받아 남작 작위를 수여받은 사실은 인정되는 만큼 위원회가 친일반민족행위자로 결정한 것은 적법하다며 사실상 패소판결했다. 재판부는 판결문에서 “고 이모씨가 일본정부로부터 한국병합기념장을 수여받은 것은 사실이지만 고 이씨가 일본제국주의에 현저히 협력한 행위를 했다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다”며 “법 제2조19호의 친일반민족행위는 포상 또는 훈공을 받은 자로서 나아가 ‘일본제국주의에 현저히 협력한 행위’를 할 것을 요건으로 하고 있으므로 고 이씨의 행위를 친일반민족행위로 결정한 부분은 위법하다”고 밝혔다. 재판부는 다만 “원고는 증조부가 한일합병 이전에 관직에 있었다는 이유만으로 작위를 받았다고 주장하나 관직에 있는 문벌출신이라고 하여 모두 귀족으로 선정된 것은 아니었고 조선귀족제도 자체는 한일합병을 교섭함에 있어 일본정부의 정책에 순응했던 집단에 대한 예우와 포상을 강력히 요구해 식민통치의 정당성을 인정하기 위해 만든 제도”라며 “고 이씨는 ‘한일합병의 공’이 있어 남작의 작위를 수여받았다고 보기 충분해 법 제2조7호의 친일반민족행위 결정부분은 적법하다”고 덧붙였다. 한편 앞서 같은 법원의 행정2부는 “반민족행위 진상규명법 제2조9호가 과잉금지의 원칙에 위반된 것으로 보인다”며 위헌제청신청을 했었다.

친일재산환수법 시행 이후 각종 소송이 잇따르고 있는 가운데 친일반민족행위자 재산조사위원회의 조사개시결정은 행정처분으로 볼 수 없다는 첫 판결이 나왔다. 특별법 시행 이후 국가에 귀속조치된 재산을 돌려달라는 소송은 많았지만 위원회의 조사개시결정이 처분이냐를 두고 다투기는 이번이 처음이다. 특히 위원회에서 친일재산인지 여부를 조사하면 먼저 법원에 보전처분을 신청해야만 하는데 보전조치결정이 나면 후손들로서는 재산을 팔 수 없게 된다. 때문에 "친일재산인지 결정도 나기 전에 일단 위원회가 조사를 개시하면 대부분 보전조치가 되므로 재산을 팔 수도 없다"며 후손들을 중심으로 조사개시단계부터 과도하게 재산권을 침해하는 것 아니냐는 원성이 높았다. 서울행정법원 제13부(재판장 정형식 부장판사)는 12일 조선총독부 중추원 참의를 지낸 강동희의 후손들이 김제 및 군산시 일대 토지에 대한 친일반민족행위자 재산조사개시결정을 취소해달라며 친일반민족행위자 재산조사위원회를 상대로 낸 소송(2008구합10829)을 각하했다. 재판부는 판결문에서 "재산조사개시결정은 위원회가 친일반민족행위자가 취득한 재산을 국가에 귀속시킴에 있어 그 조사대상의 범위를 확정해 향후 친일재산인지 여부의 조사를 진행하겠다는 것에 불과하다"며 "원고들의 부동산에 대한 권리의무에 어떠한 직접적인 영향을 미치지 않으므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 후손들은 "법에서 재산조사개시결정에 대해 조사대상자 등에게 이의를 제기할 수 있도록 규정을 두고 있으므로 재산조사개시결정은 처분으로 봐야 한다"고 주장했으나, 재판부에서는 "이의에 관한 규정을 둔 것은 당사자에게 절차에 참여할 수 있는 기회를 부여해 당사자의 권리를 좀 더 두텁게 보호하려는 취지"라며 받아들이지 않았다. 한편 위원회가 친일재산으로 의심되는 경우 필요한 조사를 개시하면서 법원에 필요적으로 보전처분을 신청하도록 하도록 한 친일재산환수법(친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법) 규정과 관련해 "보전처분이 있다고 해서 당해재산에 대한 처분 등에 어떠한 법률상의 제한이 있는 것은 아니다"며 보전처분으로 인해 대상재산의 소유자 등이 입은 불이익은 사실상의 제약에 불과할 뿐 법률상 제약이라고 할 수 없다"며 행정처분이 아니다고 판단했다. 친일반민족행위자 재산조사위원회는 2007년3월경 원고들이 소유한 김제 및 군산시 일대 토지가 친일재산인지 의심된다는 이유로 재산조사개시결정을 하면서 이 같은 사실을 원고들에게 통지했다. 이에 원고들은 "친조부가 조선총독부 중추원 참의원에 임명되기 이전 또는 그 이후에 제3자로부터 매수한 것이지 친일재산이 아니다"며 소송을 냈다.

친일파 후손들이 국가에 귀속된 친일재산을 돌려달라며 소송을 냈으나 패소했다. 친일재산환수법이 생긴 이후 제3자가 친일재산인 줄 모르고 땅을 샀다가 법에 의해 국가에 귀속 당하자 소송을 낸 경우는 여러 차례 있었으나, 친일파 후손이 직접 낸 소송에서 법원이 패소판결을 내린 것은 이번이 처음이다. 서울행정법원 행정14부(재판장 성지용 부장판사)는 14일 일제시대 친일파 조중응의 후손 4명이 "친일재산으로 분류된 남양주시 일대 토지는 양주조씨 일가 대대로 내려오는 선산이고 친일행위의 대가로 취득한 것이 아니다"라며 친일반민족행위자재산조사위원회를 상대로 낸 국가귀속결정 취소소송(2007구합46012)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "조중응은 1907년7월 한일신협약(정미7조약) 체결에 주도적인 역할을 한데다 1910년에는 한일합병에 기여한 공로로 일제로부터 자작 작위를 수여받으면서 상당한 은사금까지 받았다"며 "친일반민족행위의 대가로 각종 이권과 특권적 혜택을 부여받았다는 점을 고려하면 친일반민족행위와 무관하게 이뤄졌다고 단정 지을수 없다"고 밝혔다. 원고들은 재판과정에서 "친일재산환수법상 추정규정 중 '취득'에 일제강점기에 사정을 원인으로 소유권을 원시취득한 경우를 포함한다면 친일반민족행위자가 일제 강점기에 취득한 재산이라면 친일행위와 무관한 재산까지 모두 국가귀속의 대상으로 삼는 결과가 된다"며 "후손들의 재산권을 크게 침해하고 과잉금지의 원칙에 위반된다"고 주장해왔다. 그러나 재판부는 "후손들은 조상의 행정이나 친일재산의 내력에 대해 가장 잘 알고 있고 취득경위에 대한 자료를 용이하게 수집·보관하고 있을 가능성이 높다"면서 "친일행위의 대가가 아니라 별개의 원인으로 취득한 것이라는 반대사실을 적극적으로 입증해야 한다"며 받아들이지 않았다. 또한 "300년전부터 소유해 온 양주조씨 일가의 선산으로 대대로 상속해 오다가 조중응 명의로 사정받았을 뿐"이라는 주장에 대해서는 "60년경 문제가 된 토지에 양주조씨 일가 21명의 납골묘가 건립됐다거나 80년경 작성된 족보에 이 토지 일대의 행정구역 옛 지명에 일가 묘들이 일부 위치하고 있다는 사실이 기재돼 있다는 점만으로는 이를 인정하기 어렵다"고 판단했다. 조사위원회는 지난 2005년에 시행된 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법에 따라 2006년10월말 이 땅에 대해 조사결정을 한 뒤 국가귀속결정을 했다. 원고들은 이에 불복해, 행정심판을 청구했으나 기각당하자 소송을 제기했다.