【판시사항】 한국철도공사의 상근직원에 대하여 선거운동을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제4호 가운데 한국철도공사의 상근직원 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 같은 법 제255조 제1항 제2호 중 위 해당부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(적극) 【결정요지】 심판대상조항은 한국철도공사에서 상근직원으로 근무하는 자가 자신들의 지위와 권한을 남용하여 선거에 직·간접적으로 영향력을 행사하는 행위를 금지하여 선거의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성을 인정할 수 있고, 한국철도공사의 상근직원에 대하여 선거운동을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 것은 위와 같은 목적의 달성에 적합한 수단으로 인정된다. 한국철도공사 상근직원의 지위와 권한에 비추어볼 때, 특정 개인이나 정당을 위한 선거운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 일반 사기업 직원의 경우보다 크다고 보기 어렵고, 직급이나 직무의 성격에 대한 검토 없이 일률적으로 모든 상근직원에게 선거운동을 전면적으로 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하는 것은 선거운동의 자유를 지나치게 제한하는 것이다. 또한, 한국철도공사의 상근직원은 심판대상조항에 의하지 않더라도 공직선거법의 다른 조항에 의하여 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 하거나 하도록 하는 행위를 할 수 없고, 선거에 영향을 미치는 전형적인 행위도 할 수 없다. 더욱이 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 없는 상근임원과 달리, 한국철도공사의 상근직원은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보하여 자신을 위한 선거운동을 할 수 있음에도 타인을 위한 선거운동이 전면적으로 금지되는 것은 과도한 제한이다. 그러므로 심판대상조항이 한국철도공사의 상근직원 모두에 대하여 일체의 선거운동을 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하는 것은 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 한국철도공사 상근직원에 대하여 일체의 선거운동을 금지하는 것은 선거운동의 자유를 중대하게 제한하는 데 비하여, 이러한 금지가 선거의 공정성 및 형평성의 확보라는 공익에 기여하는 바는 크지 않으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성을 충족하지 못하였다. 그러므로 심판대상조항은 선거운동의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다. [재판관 2인의 합헌의견의 요지] 한국철도공사 상근직원은 사실상 정부의 지배 하에서 독점적·공익적 성격을 갖는 사업을 운영하는 공공기관의 구성원으로서 선거의 공정성·형평성과 중립성에 미칠 수 있는 영향력이 일반 사기업 직원보다 크지 않다고 보기 어렵고, 한국철도공사가 수행하는 직무는 다양하므로 직급과 선거에 미치는 영향력 사이의 상관관계를 단정할 수 없으며, 공직선거에의 입후보와 선거운동을 할 자유는 각각 그 법익의 성질과 크기가 달라 그 둘을 동일 평면상에서 단순비교할 수 없다. 또한, 한국철도공사 상근직원이라는 신분과 관련하여 금지될 필요가 있는 선거운동의 태양을 구분, 특정하는 것은 매우 어렵고, ‘지위를 이용한 선거운동’을 특정하는 것 역시 실제 법적용에 있어 번잡한 절차를 필요로 하여 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있다. 나아가 공직선거법의 다른 조항으로 심판대상이 추구하는 선거의 공정성·중립성·형평성을 충분히 확보할 수 있는지 불분명하고, 심판대상조항은 선거와 관련된 모든 행위태양을 금지하는 것이 아니라 정치적 의사표현 중 선거와 직접 관련성이 있는 선거운동만을 금지하므로, 선거운동의 자유 내지 이를 위한 정치적 표현의 자유가 전혀 무의미해진다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 한국철도공사에서 근무하는 상근직원에게는 공무원에 준하는 정치적 중립성이 요청되므로, 심판대상조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익과 한국철도공사 상근직원의 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항은 선거운동의 자유를 침해하여 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 매수죄의 상대방인‘선거인’의 의미와 판단기준 2. 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 매수죄가 성립하기 위해서 매수행위 당시에 선거구가 획정되어 있어야 하거나 유효한 선거구가 존재하여야 하는지 여부(소극) 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 매수죄의 상대방인‘선거인’에 관하여‘선거권이 있는 사람으로서 선거인명부에 올라 있는 사람’에 한정하지 않고‘선거인명부를 작성하기 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’까지도‘선거인’에 포함한다고 규정하고 있다. 이때의‘선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’은 선거인명부작성기준일 현재 당해 선거구 안에 주민등록이 있는 선거권자에 한정되지 않고, 선거인명부작성기준일 이전이라 할지라도 주민등록현황, 연령 등 제반 사정을 기초로 하여 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 위와 같은 선거인으로 될 수 있는 사람이면‘선거인명부에 오를 자격이 있는 사람‘으로 봄이 타당하다(대법원 2005. 8. 10. 선고2005도2245 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3824 판결 등 참조). 위와 같은 매수죄의 상대방인 ’선거인‘의 의미와 아울러 위 규정의 입법취지가 부정한 경제적 이익 등으로 선거에 관한 개인의 자유의사를 왜곡시키는 행위를 처벌함으로써 선거의 공정성을 보장하려는 데 있음을 고려하면, 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 매수행위로써 영향을 미치고자 하는 선거가 실시되는 지역의 선거인으로 될 수 있는 사람이면 매수죄의 상대방인 ’선거인‘에 해당하고, 그 매수행위 당시에 반드시 상대방이 선거할 선거구가 획정되어 있어야 하거나 유효한 선거구가 존재하여야 하는 것은 아니라고 보아야 한다. ☞ 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 구 공직선거법(2016.3. 3. 법률 제14073호로 개정되 기 전의 것) 제25조 제2항 [별표1] 국회의원지역선거구구역표가 효력을 상실하여 법률 공백상태에 있던 기간 중 제20대 국회의원 선거와 관련하여 특정 예비후보자가 당선되게 할 목적으로 그 예비후보자가 출마하려는 지역의 주민들에게 향응을 제공함으로써 공직선거법 제230조 제1항 제1호가 금지하는 매수행위를 하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 선거구 공백 상태에서는 각 지역선거구에 포함되는 지역의 범위가 정해지지 않아 금 품 등을 제공받는 상대방이 위조항에서 정한‘선거인’인지 여부를 알 수 없으므로 금품 등 제공행위를 선거인 매수죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다는 이유로 무죄로 판단하였으나, 대법원은 위와 같이 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 매수행위의 상대방인‘선거인’의 의미를 밝히면서 위 처벌조항에서 정한 매수죄가 성립하기 위해서 매수행위 당시 반드시 선거구가 획정되거나 유효한 선거구가 존재하여야 하는 것은 아니라는 이유로 검사의 상고를 받아들여 원심을 파기한 사례

◇1. 단체가 구 정치자금법(2016. 3. 3. 법률 제14074호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1호에서 정한 ‘그 밖에 정치활동을 하는 자’에 해당하기 위한 요건. 2. 정치자금을 기부받는 자에게 구 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금부정수수죄가 성립하기 위해 정치자금을 기부하는 자의 정치자금부정수수죄가 성립하여야 하는지 여부(소극)◇ 1. 구 정치자금법 제45조 제1항은 이 법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 구 정치자금법 제3조 제1호는 ‘정치자금’을 ‘당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회?정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용’으로 규정하고 있다. 이러한 규정들의 문언과 취지에 비추어 보면, 구 정치자금법에 따라 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도9866 판결 참조). 여기서 정치활동은 권력의 획득과 유지를 둘러싼 투쟁이나 권력을 행사하는 활동을 의미한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 참조). 또한 구 정치자금법 제3조 제1호에서 정한 ‘그 밖에 정치활동을 하는 자’에 해당하려면 같은 호에서 구체적으로 열거한 사람 또는 단체에 준하여 ‘정당, 공직선거, 후원회와 직접 관련된 활동을 주로 하는 사람이나 단체’로 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7876 판결, 헌법재판소 2014. 7. 24. 선고 2013헌바169 결정 등 참조). 2. 구 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금을 기부한 자와 기부받은 자는 이른바 대향범(對向犯)인 필요적 공범관계에 있다. 이러한 공범관계는 행위자들이 서로 대향적 행위를 하는 것을 전제로 하는데, 각자의 행위가 범죄구성요건에 해당하면 그에 따른 처벌을 받을 뿐이고 반드시 협력자 전부에게 범죄가 성립해야 하는 것은 아니다. 정치자금을 기부하는 자의 범죄가 성립하지 않더라도 정치자금을 기부받는 자가 정치자금법이 정하지 않은 방법으로 정치자금을 제공받는다는 의사를 가지고 받으면 정치자금부정수수죄가 성립한다. ☞ 이 사건 포럼의 인적·물적 조직이 피고인 ○○○의 인지도와 긍정적 이미지를 높여 선거에서 당선에 필요하거나 유리한 활동을 하는 데 실질적으로 이용되어 위 피고인 ○○○의 정치적 기반을 다지기 위한 목적으로 설립되어 활동한 단체로 평가할 수 있고, 위와 같이 공직선거에 입후보하려는 특정 정치인의 정치적 기반을 다지기 위한 이 사건 포럼의 각종 행사는 위 단체의 정치활동으로 볼 수 있어 결국 구 정치자금법 제3조 제1호에서 열거된 사람 또는 단체에 준하여 ‘그 밖에 정치활동을 하는 자’에 해당하므로, 피고인들이 공모하여 이 사건 포럼의 활동과 운영에 필요한 비용으로 사용하기 위해서 불특정 다수의 사람들로부터 특별회비 명목의 금품을 받은 행위는 위 단체의 정치활동을 위하여 제공된 금품이나 그 정치활동에 드는 비용, 즉 정치자금을 기부받은 것으로 보아야 하고, 특별회비를 제공한 사람들이 그 특별회비가 정치자금에 해당함을 인식하지 못하더라도 달리 볼 것은 아니라고 판단한 사례

◇자동 동보통신(同報通信)의 방법으로 선거인에게 문자메시지를 전송한 행위가 공직선거법상 탈법방법에 의한 문서배부죄를 구성하기 위하여 그 행위가 ‘선거운동’에 해당하여야 하는지 여부(소극)◇ 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 문언과 취지, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (나)목, 제59조 제2호와의 관계 등에 비추어 보면, 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법 제59조 제2호에서 정한 제한을 어겨 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 대량으로 전송한 행위는 그것이 선거운동에까지 이르지 않더라도 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에서 정한 탈법방법에 의한 문서배부죄의 구성요건에 해당한다(대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도5789 판결 등 참조). ☞ 자동 동보통신의 방법으로 선거인에게 문자메시지를 전송하고 그 경비를 수수한 행위와 관련하여 ① 적어도 예비후보자 등록에 근접한 시점에 전송한 행위의 경우 그 시점과 방법, 경위, 상대방 등에 비추어 직접적인 지지호소 등이 포함되어 있지 않더라도 공직선거법상 ‘선거운동’에 해당한다고 볼 수 있고(전송방법위반, 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반 부분), ② ‘선거운동’에 이르지 않는 행위도 선거일 전 180일부터 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한 것으로서 공직선거법상 탈법방법에 의한 문서배부행위를 구성하며(탈법방법 문서배부행위로 인한 공직선거법위반), ③ 마찬가지로 ‘선거운동’에 이르지 않더라도 문자메시지 전송경비로 사용하기 위해 가상계좌에 충전한 금전이 정치활동에 드는 비용으로 정치자금에 해당할 수 있다(정치자금 부정수수로 인한 정치자금법위반)는 이유로 공소사실 가운데 일부 행위가 공직선거법상 선거운동에 해당하지 않는다는 등의 이유를 들어 무죄(이유무죄)로 판단한 원심판결을 파기한 사례임

대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 31일 지난해 4·13 총선을 앞두고 사전선거운동을 한 혐의(공직선거법 및 정치자금법 위반) 등으로 기소된 설동근(69) 전 부산시교육감에 대해 징역 2년에 집행유예 3년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다(2016도20658). 재판부는 "공직선거법상 '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위어야 한다"며 "단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 했다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다"고 밝혔다. 이어 "설 전 교육감이 총선 예비후보로 등록한 2015년 12월 28일에 근접한 행위를 제외하고는 선거운동 목적으로 유사기관을 설치했거나 사건선거운동을 했다고 보기 어렵다"며 "선거일과의 시간적 간격, 행위의 내용과 상황 등 선거인이 명백히 인식할 수 있는 다른 객관적인 사정이 있어야 목적의사를 추단할 수 있다"고 설명했다. 다만 "유사기관 설치나 선거운동에 이르지 않더라도 선거운동과 관련해 금품을 제공·수수하거나 정치활동에 드는 비용으로 사용하기 위해 금품을 제공받더라도 유죄를 인정할 수 있다"며 "추가로 심리·판단할 필요가 있다"고 덧붙였다. 설 전 교육감은 2015년 7~12월 부산 해운대구의 한 오피스텔에서 주민 6만명의 휴대전화번호를 수집해 홍보성 문자메시지 20만여통을 발송하고, 모임 등에서 주민 1700여명을 상대로 사전선거운동을 한 혐의를 받고 있다. 또 임대차보증금 등 사전선거운동 비용 4200만원을 자신을 돕던 A씨에게 요청해 받은 혐의도 받는다. 1심은 설 전 교육감의 공직선거법 위반 및 정치자금법 위반 혐의를 모두 유죄로 판단해 징역 2년에 집행유예 3년을 선고했다. 2심은 증거부족을 이유로 설 전 교육감의 일부 정치자금법 위반 행위를 무죄로 판단했다. 다만 형량은 1심을 그대로 유지했다.

위탁선거법 제60조에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 범행에 제공된 금전ㆍ물품ㆍ향응이나 그 밖의 재산상 이익을 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 하는 데 목적이 있으므로, 선거인이나 그 가족이 선거운동을 목적으로 제공된 금전 등을 그대로 가지고 있다가 제공자에게 반환한 때에는 제공자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다. ☞ 전국 동시조합장 선거에 출마한 피고인이 선거운동 목적으로 선거인이나 그의 가족에게 금전을 제공한 사실로 기소된 사안에서, 금품을 제공하였다가 돌려받았다면 범행으로 이익을 받았다고 볼 수 없다는 이유로 피고인으로부터 추징할 수 없다고 판단한 원심을 파기환송한 사안임.

지방의회의원이 음식물 등 제공에 사용한 돈이 지방의회의 예산에 편성되어 있는 업무추진비에서 예산집행절차를 거쳐 지급된 경우, 그 지급이 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목에서 정한 ‘법령에 의한 금품제공행위’ 또는 (나)목에서 정한 ‘대상ㆍ방법ㆍ범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위’에 해당하지 않는다면 원칙적으로는 사회상규에 위배되지 않는다는 이유로 위법성이 조각될 수 없다. 다만, 지방의회의원의 업무추진비 사용에 관하여 지방자치단체의 장에 대한 규정을 유추적용할 수 있는지 여부가 명확하지 아니하였던 기간 동안 지방의회의원이 업무추진비를 사용하여 음식물 등을 제공한 행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것인지 여부를 판단함에 있어서는, 업무추진비의 사용처가 관련 법령에서 정한 지방의회의원의 직무수행에 포함되는지 여부, 피고인들이 내부적인 사무처리 준칙상 그 회계처리에 유추적용되었다고 주장하는 규정에 의하면 그와 같은 업무추진비의 사용이 정당하다고 할 수 있는지 여부, 형식적으로 지방의회의원의 직무에 속하는 업무에 관하여 지방자치단체장에 대한 규정을 유추적용하였다고 주장하고 있을 뿐 실제로는 그 직무수행과 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출하거나 또는 그 직무수행과 관련된다고 하더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출한 것인지 여부 등을 구체적·종합적으로 고려하되, 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등 제공행위를 금지하는 공직선거법의 입법취지가 몰각되지 않도록 신중하게 판단해야 한다. ☞ 지방의회의원들이 업무추진비로 지방자치단체 공무원들에게 식사를 제공하여 공직선거법위반죄로 기소된 사안에서, 업무추진비 사용에 관한 근거 법령이나 조례가 없다면 원칙적으로 위법하지만, 지방의회의원의 업무추진비 집행기준이 미비하여 지방자치단체장에 관한 규정을 유추적용하는 내부적인 사무처리 준칙이 있었고, 그 직무에 속하는 사용처에 사무처리 준칙에 부합하도록 업무추진비를 사용하였으며, 개인적인 이익을 위한 것이라거나 지나치게 과다한 경우가 아닌 예외적인 경우에는 사회상규에 반하지 않아 위법성이 없다고 볼 수 있는데도, 원심이 필요한 심리를 다하지 아니하였다는 이유로, 원심을 파기하고 사건을 고등법원에 환송한 사안임

구 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제112조 제1항에서 “이 법에서 ‘기부행위’라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.”고 규정한 다음 후보자 등의 기부행위(제113조), 정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위(제114조), 제3자의 기부행위(제115)를 제한하고 있고, 이를 위반하여 기부행위를 한 자를 처벌하는 규정을 두고 있다(제257조 제1항). 여기서 기부행위의 상대방이 되는 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함되고, ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 연고를 맺게 된 사유는 불문하지만 당해 선거구민의 가족ㆍ친지ㆍ친구ㆍ직장동료ㆍ상하급자나 향우회ㆍ동창회ㆍ친목회 등 일정한 혈연적ㆍ인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조). 공직선거법이 이와 같이 기부행위의 상대방을 ‘당해 선거구’라는 개념을 통하여 특정하고 있는 이상 구 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 행위 당시 유효하게 존재하는 선거구를 전제로 성립할 수 있다고 보아야 한다. 그런데 구 공직선거법 제25조 제2항은 “국회의원지역구의 명칭과 그 구역은 별표 1과 같이 한다.”고 규정한 다음 별표 1에서 국회의원지역선거구구역표를 정하고 있으므로, 구 공직선거법 제112조 제1항에서 규정하고 있는 ‘당해 선거구’가 국회의원지역구를 가리키는 경우 그 선거구는 행위 당시 같은 법 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표에 규정되어 있는 선거구를 의미한다고 봄이 타당하다. ☞ 헌법재판소는 2014. 10. 30. 구 공직선거법 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표에 대하여 잠정적용 시한을 2015. 12. 31.까지로 하여 헌법불합치결정을 하였는데, 국회의 입법지연으로 2016. 1. 1.부터 2016. 3. 2.까지 법률상 유효한 국회의원지역선거구가 존재하지 않는 선거구 효력상실 기간이 발생하였음. 구 공직선거법 제112조 제1항은 ‘당해 선거구’라는 개념을 통해 기부행위의 상대방을 특정하고 있으므로, 공직선거법상 기부행위는 행위 당시에 유효하게 존재하는 선거구를 전제로 성립할 수 있다고 보아야 하는데, 위 ‘당해 선거구’가 국회의원지역구를 가리키는 경우 그 선거구는 행위 당시 같은 법 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표에 규정되어 있는 선거구를 의미한다고 봄이 타당함. 선거구 효력상실 기간 중에 한 금품제공 행위는 구 공직선거법상 기부행위에 해당하지 않는다는 이유로 공소사실 중 제3자 기부행위제한위반의 점을 무죄로 판단한 원심이 정당하다고 보아 상고기각한 사안

1. 공무원이 뇌물을 받는 데에 필요한 경비를 지출한 경우 그 경비는 뇌물수수의 부수적 비용에 불과하여 뇌물의 가액과 추징액에서 공제할 항목에 해당하지 않는다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99도1638 판결 참조). 뇌물을 받는 주체가 아닌 자가 수고비로 받은 부분이나 뇌물을 받기 위하여 형식적으로 체결된 용역계약에 따른 비용으로 사용된 부분은 뇌물수수의 부수적 비용에 지나지 않는다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도9585 판결 참조). 뇌물을 받는다는 것은 영득의 의사로 금품을 받는 것을 말하므로, 뇌물인지 모르고 받았다가 뇌물임을 알고 즉시 반환하거나 또는 증뢰자가 일방적으로 뇌물을 두고 가므로 나중에 기회를 보아 반환할 의사로 어쩔 수 없이 일시 보관하다가 반환하는 등 영득의 의사가 없었다고 인정되는 경우라면 뇌물을 받았다고 할 수 없다. 그러나 피고인이 먼저 뇌물을 요구하여 증뢰자로부터 돈을 받았다면 피고인에게는 받은 돈 전부에 대한 영득의 의사가 인정된다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9182 판결 참조). 2. 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목이라는 성격과 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공한 대가라는 성격이 불가분적으로 결합되어 금품을 받은 경우에 그 전부가 불가분적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 받았다고 보아야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도514 판결, 대법원 2006. 2. 22. 선고 2005도7771 판결 등 참조). 또한 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 청탁 명목의 금품과 이와 무관한 행위에 대한 대가로서의 금품이 액수가 구분되지 않은 채 불가분적으로 결합되어 수수된 경우에도 마찬가지이다. 다만 그 금품의 수수가 여러 차례에 걸쳐 이루어졌고 각각의 행위별로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 청탁 명목의 대가성 유무를 달리 볼 여지가 있는 경우에는 그 행위마다 청탁 명목과 관련성이 있는지 여부를 가릴 필요가 있을 뿐이다(뇌물죄에 관한 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도12642 판결 등 참조). ☞ 국회의원이던 피고인 심○○이 국책과제 사업의 지원 대상 기업으로 선정되기를 희망하는 A회사에 요청하여 가장 용역계약의 대금 명목으로 B회사 명의로 7,000만 원을 송금받았음. 피고인은 B회사로부터 그 중 합계 5,500만 원을 현금으로 전달받았고, 나머지 1,500만 원은 가장 용역계약의 체결 등과 관련하여 B회사에 제공된 비용이거나 현금화 과정에서 지출된 비용으로서 뇌물수수의 부수적 비용에 해당하여 공제할 수 없다는 이유로 7,000만 원 전액에 대한 뇌물수수죄가 인정된다고 판단하여 상고기각하고, 또 다른 피고인 김○○가 국책과제 사업의 지원 대상 기업으로 선정되기를 희망하는 A회사로부터 받은 합계 9,670만 원의 경우, 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁할 목적의 대가와 M&A 관련 용역대금 명목의 대가가 액수가 구분되지 않은 채 불가분적으로 결합되어 수수된 것이므로 지급받은 금액 전체에 관하여 변호사법위반죄가 성립하고 위 금액 전부에 대해 추징을 명하여야 한다고 판단하여 상고기각한 사안임