제3자가 부부의 일방 당사자와 간통행위를 한 경우에는 고의 또는 과실이 있는 한 다른 당사자인 남편 또는 아내로서의 권리를 침해하는 행위로서 불법행위를 구성하므로, 이로 인하여 다른 당사자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다(대법원 2005년 5월 13일 선고 2004다1899 판결 등 참조). 인정사실에 의하면 피고는 원고와 망인이 법률상 혼인관계에 있다는 사실을 알았음에도 불구하고 망인과 정교관계를 가짐으로써 원고가 망인의 아내로서 가지는 권리를 침해했고, 이는 원고에 대해 불법행위를 구성한다 할 것이므로 피고는 이로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것인데, 원고가 피고의 불법행위로 인해 정신적 고통을 입었을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고는 금전으로나마 이를 위자할 의무가 있다고 할 것이다. 이에 대해 피고는, 피고가 망인을 처음 만났을 당시 이미 원고와 망인 사이의 혼인관계가 파탄상태에 빠져 혼인관계의 실체가 없었으므로 피고와 망인 사이의 정교관계가 원고에 대해 불법행위에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, 피고의 위 주장사실을 인정할만한 증거가 없으므로, 이러한 주장은 이유 없다. 피고가 원고에게 지급하여야 할 위자료의 액수에 관하여 보건대, 원고와 망인의 혼인기간 및 가족관계, 피고가 이 사건 불법행위에 이르게 된 경위와 그 정도 및 기간, 원·피고의 현재 상황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면, 위자료 액수는 2000만원으로 정함이 타당하다.

원고와 피고 B사이의 혼인관계는 더 이상 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고 할 것이다. 민법 제840조 제1호에서 재판상 이혼사유로 정한 ‘배우자의 부정한 행위’라 함은 간통을 포함하는 보다 넓은 개념으로, 간통에까지는 이르지는 않지만 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부정한 행위가 이에 포함된다(대법원 1987년 5월 26일 선고 87므5, 87므6 판결 등 참조). 피고들이 통상적인 보험모집인과 고객 사이라고는 볼 수 없을 정도로 일정기간 동안 상당한 횟수의 전화통화나 문자메시지를 주고받아온 점, 2010년 4월께부터 약 2년 이상 상당히 자주 만나왔고, 만날 때 주로 함께 식사를 하거나 노래방에 가는 등 유흥을 즐기기도 한 점, 피고 B가 아무런 조건이나 담보도 없이 자신이 직접 대출까지 해서 피고 C에게 합계 1700여만원을 빌려주기도 하고 고가의 의류를 여러 차례 선물하기도 한 점 등에 비춰보면, 비록 피고들이 간통을 했다는 직접적인 증거는 없지만 피고들이 부부의 정조의무에 충실하지 않는 정도로 교제했다고 판단되며, 피고 B의 이같은 행위는 부부간의 정조의무를 져버린 부정행위에 해당한다고 볼 것이다. 그러므로 원고와 피고 B의 혼인관계가 파탄에 이른 근본적인 책임은 혼인생활 중 줄곧 가정생활에 소홀하고 원고에게 폭언과 폭행을 가하기도 했으며, 특히 피고 C와 2010년 4월께 지속적으로 부적절한 관계를 유지함으로써 혼인파탄의 결정적 원인을 제공한 피고 B에게 있으며, 이는 민법 제840조 제 1,3,6호에서 정한 이혼사유에 해당한다. 따라서 원고의 이혼청구는 이유있다. 피고 B의 이같은 잘못으로 인해 혼인생활이 파탄됨으로써 원고가 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고 B는 그 정신적 고통을 금전으로나마 위자해 줄 의무가 있다고 할 것이다. 또한 배우자 있는 자와 부정한 행위를 함으로써 혼인관계의 파탄에 책임이 있는 제3자는 이로 인해 정신적 손해를 입은 배우자에 대해 그 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것인데, 피고 C는 B와 부정행위를 함으로써 원고와 피고 B의 혼인관계가 파탕에 이르게 되는데 주요한 원인을 제공했으므로 원고가 입은 정신적 손해를 피고 B와 함께 배상할 책임이 있고, 피고 C의 위자료 지급의무는 피고 B의 위자료 지급의무와 그 금액이 중복되는 부분에 대해 부진정연대채무의 관계에 있다. 피고들이 배상해야 할 위자료 액수에 관해 보건대, 원고와 피고 B의 혼인기간, 혼인이 파탄에 이르게 된 경위, 피고들의 부정행위 기간, 부정행위가 발각된 이후 피고들의 태도, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하면 피고 B가 배상해야 할 위자료의 액수는 2000만원, 피고 C가 배상해야 할 위자료의 액수는 1000만원으로 정함이 상당하다.

배우자 있는 사람과 부정한 행위를 해 그 사람이 배우자와 이혼하는 등으로 혼인 관계를 파탄에 이르게 한 사람은 그 사람의 배우자에 대해 불법행위에 기한 손해배상 책임이 있다. 여기서 부정한 행위라 함은 간통을 포함하되 그보다 넓은 개념으로서 간통에 이르지는 아니했다고 하더라도 부부의 정조의무에 충실하지 아니한 것으로 인정되는 일체의 행위가 포함된다. 이러한 법리를 기초로 이 사건에 관해 보건대 인정사실에 의하면, 피고는 A가 배우자 있는 사람이라는 사실을 알면서도 상당 기간 전화 및 문자로 연락을 주고받았고 자주 만나서 같이 운동, 식사, 음주 등을 하고, 부적절한 내용의 문자메시지를 주고받았다. 이러한 행위는 비록 간통에까지 이르지는 않았다 하더라도 부부간에 있어 마땅히 지켜야 할 정조의무를 저버린 것으로 부정행위가 된다. 또한 피고는 이러한 부정한 행위를 함으로써 원고와 A의 혼인관계를 파탄에 이르게 했으므로, 그로 인해 원고가 입은 정신적 고통을 A와 함께 배상할 의무가 있다.

원고는, 원고와 피고의 혼인관계가 파탄됐음에도 피고는 혼인생활을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있으므로 원고의 이혼 청구는 인용돼야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 인정사실 및 이 사건 변론과정에 나타난 다음과 같은 사정 즉, 피고가 원고의 부정한 행위를 알고 있으면서도 원고에 대한 간통죄의 고소를 취소한 바 있고, 원고가 피고를 상대로 제기한 이혼소송과 피고가 원고를 상대로 제기한 이혼소송의 반소 진행과정에서 2007. 5. 30. 이혼청구를 포기하는 것으로 조정이 성립된 이후 현재까지 계속해 이혼에 반대하는 의사를 나타내고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

간통고소한 후 상당한 기간이 지났다 하더라도 간통고소의 상대방들이 현재까지 동거하고 있는 점 및 제반사정을 고려할 때 간통에 따른 이혼으로 인한 위자료 청구권은 이혼이 성립되어야 비로소 소멸시효가 진행된다고 본 판결.

간통죄에 관하여 무죄판결을 받았다고 하더라도 편지를 주고받고, 여러 차례 만났으며, 같이 여행까지 다녀오고, 심지어 밀회를 위해 오피스텔을 따로 임차하기까지 하였다면 이는 혼인의 순결성을 해치는 행위에 해당한다는 내용의 판결

형사소송법 제232조 제1항은 고소를 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있도록 규정함으로써 친고죄에서 고소취소의 시한을 한정하고 있다. 그런데 상소심에서 형사소송법 제366조 또는 제393조 등에 의하여 제1심의 공소기각판결이 법률에 위반됨을 이유로 이를 파기하고 사건을 제1심법원에 환송함에 따라 다시 제1심 절차가 진행된 경우, 종전의 제1심판결은 이미 파기되어 그 효력을 상실하였으므로, 환송 후의 제1심판결 선고 전에는 고소취소의 제한사유가 되는 제1심판결 선고가 없는 경우에 해당한다. 뿐만 아니라 특히 간통죄의 고소는 제1심판결 선고 후 이혼소송이 취하된 경우 또는 피고인과 고소인이 다시 혼인한 경우에도 소급적으로 효력을 상실하게 되는 점까지 감안하면, 환송 후 제1심판결 선고 전에 간통죄의 고소가 취소되면 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 판결로써 공소를 기각하여야 할 것이다.

국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. ☞ 피고인들 사이의 간통 범행을 고소한 피고인1의 남편이 피고인1의 주거에 침입하여 수집한 후 수사기관에 제출한 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보에 대하여, 고소인이 피고인1의 주거에 침입한 시점은 피고인1이 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 감정의뢰회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거라 할 것이므로 공익의 실현을 위해서 위 감정의뢰회보를 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인1의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인1이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 이유로 위 감정의뢰회보의 증거능력을 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례

형법 제241조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 간통죄에 관하여 형사소송법 제229조 제1항은 “혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”고 규정함으로써 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 간통고소의 유효조건으로 삼고 있고 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지되어야 할 것인 바, 고소인이 피고인과 이혼하였다가 피고인에 대한 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인한 경우에는 간통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실하여 소추조건을 결하게 되므로, 결국 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하게 된다.

이혼을 원인으로 하는 손해배상청구는 제3자에 대한 청구를 포함하여 가사소송법 제2조 제1항 가목 (3) 다류 2호의 가사소송사건으로서 가정법원의 전속관할에 속하므로, 배우자의 상간자에 대하여 배우자와 상간자 사이의 간통 등 부정행위로 인하여 혼인관계가 파탄에 이르렀음을 원인으로 한 위자료의 지급을 구하는 손해배상청구는 이혼을 원인으로 하는 제3자에 대한 손해배상청구로서 가정법원의 전속관할에 속한다.