2005년 개정 사립학교법(2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 것)의 전체적 입법 경과, 대학교원 재임용의 법적 성격과 사립학교법이 규정한 대학 내 재임용심의의 구조, 재임용거부결정에 대한 사후구제절차와 사법심사의 범위 등의 사정을 종합하면, 사립학교법 제53조의2 제7항 전문에서 재임용심의사유를 학칙이 정하는 객관적인 사유에 근거하도록 규정한 취지는, 대학교원으로서의 재임용 자격 내지 적격성의 유무가 임용권자의 자의(恣意)가 아니라 학생교육에 관한 사항, 학문연구에 관한 사항과 학생지도에 관한 사항에 대한 평가 등 객관적인 사유에 의하여 심의되어야 할 뿐만 아니라 해당 교원에게 사전에 심사방법의 예측가능성을 제공하고 사후에는 재임용거부결정이 합리적인 기준에 의하여 공정하게 이루어졌는지를 심사할 수 있도록 재임용심사기준이 사전에 객관적인 규정으로 마련되어 있어야 함을 요구하는 것으로 해석된다. 따라서 대학이 이러한 재임용심의사유에 관하여 위와 같은 요구에 부합되게 사전에 객관적인 규정을 마련하는 것으로 그 규정목적은 충분히 달성된다고 할 것이고, 그러한 재임용심의사유의 규정형식은 학교법인의 자율적 선택에 맡겨져 있다고 볼 것이다. 그렇다면 학교법인이 고등교육법시행령 제4조가 정한 제·개정절차나 사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항에 따른 대학평의원회의 심의를 거쳐야 하는 고등교육법 제6조의 학교규칙이 아니라 학교법인의 정관에 근거를 두고 교원인사규정 등과 같은 다른 규정형식으로 재임용심의사유를 마련하였더라도 이러한 규정 역시 사립학교법 제53조의2 제7항이 규정한 학칙에 포함되며, 그 규정형식에 따른 제·개정절차에서 다른 흠이 없다면 이를 적용한 재임용거부결정이 사립학교법 제53조의2 제7항을 위반하여 무효라고 할 수는 없다.

● 사건의 개요 ○ 2009헌바105 사건 청구인 윤ㅇ근은 서울 영등포구 대림동에서 ‘ㅇㅇㅇ파크 PC방’이라는 인터넷 컴퓨터 게임시설제공업 시설인 PC방(이하 ‘PC방’이라 한다)을 운영하고 있는데, 위 PC방은 학교환경위생 상대정화구역 내에 위치하고 있어 2008. 6. 24. 서울 남부교육청 교육장에게 PC방 영업을 위해 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설의 해제신청을 하였으나, 교육장은 2008. 7. 8. 위 신청을 거부하는 처분을 하였다. 이에 청구인은 교육장을 상대로 위 거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고, 그 소송계속 중 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8578호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제15호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 구 학교보건법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 개정되고, 2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 제1호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 5. 7. 기각되자, 2009. 5. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌바308 사건 청구인 김ㅇ식은 마산시 ㅇㅇ동에서 ‘ㅇㅇㅇ PC방’ 영업을 하려는 자인데, 위 PC방의 영업장 중 일부(228㎡)가 학교환경위생 상대정화구역 내에 위치하고 있어 2007. 10. 4. 경상남도 마산교육청 교육장에게 PC방 영업을 위해 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설의 해제신청을 하였으나, 교육장은 2007. 10. 15. 위 신청을 거부하는 처분을 하였다. 이에 청구인은 위 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 2009. 1. 22. 승소판결을 받고, 2009. 7. 3. 항소심에서 교육장의 항소가 기각되었으나, 상고심에서 위 항소심 판결이 파기·환송되었고, 환송 후 항소심 계속 중 청구인은 이 사건 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 교육장의 항소가 인용되어 청구가 기각되고, 위헌법률심판 제청신청도 기각되자, 2010. 7. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ● 심판의 대상 ○ 이 사건 심판의 대상은 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행령조항의 위헌여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8578호로 개정되기 전의 것) 제6조 (정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제2호의2, 제4호, 제8호, 제10호 내지 제13호 및 제15호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다. 15. 기타 제1호·제2호·제2호의2·제2호의3·제3호 내지 제14호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설 구 학교보건법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 개정되고, 2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 (정화구역 안에서의 기타 금지시설) 법 제6조 제1항 제15호의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 시설은 다음 각 호와 같다. 다만, 유아교육법 제2조 제2호의 규정에 의한 유치원과 고등교육법 제2조 각 호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우에는 제1호·제3호 및 제5호 내지 제7호의 시설을 제외한다. 1. ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제2조 제6호에 따른 게임제공업 시설 및 동조 제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업 시설 ● 결정이유의 요지 ○ 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 심판대상이 될 수 없는 대통령령을 그 심판의 대상으로 삼은 것이므로 부적법하다. ○ 이 사건 법률조항 중 ‘기타 제1호·제2호·제2호의2·제2호의3·제3호 내지 제14호와 유사한 행위 및 시설’ 부분이 대통령령에 위임하고 있는 내용은 구 학교보건법 제6조 제1항이 제1호 내지 제14호에서 구체적으로 열거하고 있는 행위 및 시설의 종류와 유사한 행위 및 시설이고, 또 그 행위 및 시설은 학교보건법의 입법목적 등에 비추어 학생의 보건위생 및 학습환경 등에 좋지 않은 영향을 미치는 행위 및 시설이어야 한다. 따라서 그 위임의 범위는 구체적으로 제한되어 있고 누구든지 쉽게 예측할 수 있으므로, 이 부분이 헌법 제75조에 위반된다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분의 경우에도, 그 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’은 학교의 보건위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 정도가 구 학교보건법 제6조 제1항에서 구체적으로 열거하고 있는 행위 및 시설과 비슷한 행위 및 시설을 의미한다고 할 수 있으므로, 건전한 상식을 갖춘 통상인이 이 사건 법률조항에 따라 대통령령에서 금지대상으로 규정될 수 있는 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’의 범위를 예측할 수 없다고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분도 헌법 제75조에 위반된다고 볼 수 없다. ○ 이 사건 법률조항의 목적은 학교 주변의 유해환경을 제거하여 청소년들이 학습에 전념할 수 있는 분위기를 갖추어 주기 위한 것으로서 그 정당성을 인정할 수 있고, 학교의 보건위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설을 학교정화구역 안에서 금지하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법의 하나라고 할 수 있다. 또한 직업수행이 제한되는 범위는 학교경계선으로부터 200미터 이내의 학교정화구역 안에 국한되므로 기본권 제한의 정도가 그다지 크지 않고, 상대정화구역 안에서도 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정되는 행위 및 시설은 일정한 요건 하에 허용될 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항에 의한 직업수행 자유의 제한은 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한하는 것이라고 할 수 없고, 이 사건 법률조항으로 제한되는 사익이 이 사건 법률조항이 추구하는 공익보다 더 중대한 것이라고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항이 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. ○ 이 사건 법률조항이 PC방 시설 및 영업을 제한하더라도 이는 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항 소정의 수용ㆍ사용 또는 제한에 해당되는 것이라고 볼 수 없고, 상대정화구역 내의 건물 소유자는 그 건물을 ‘PC방’의 용도로는 사용하지 못하지만, 그 이외의 다른 용도로는 사용할 수 있으므로 건물 본래의 기능에 합당한 사적인 효용성은 대부분 유지될 수 있다. 나아가 이 사건 법률조항은 그 단서에서 상대정화구역 안에 위치한 PC방 시설의 경우에는 영업행위 및 시설이 허용될 수 있도록 일정한 예외도 마련하고 있다. 따라서 이와 같은 재산권 제한의 범위나 정도는 건전한 교육환경의 조성과 교육의 능률화라는 공익과 비교형량을 하여 볼 때 헌법에서 허용되지 아니한 과도한 제한이라고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 청구인 김성식의 재산권을 침해한다고 보기 어렵다. ● 반대의견(재판관 김종대, 재판관 송두환)의 요지 ○ 이 사건 법률조항은 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’에 대하여 대통령령으로써 규제할 수 있도록 위임하면서, 어떠한 행위 및 시설이 ‘미풍양속을 해하는’ 것인지, 아닌지에 관하여 판단기준으로 삼을만한 아무런 규정도 두고 있지 않다. ‘미풍양속’은 규범적으로 모든 국민이 준수하고 지킬 것이 요구되는 최소한의 도덕률을 의미한다고 할 수 있으나, 그 구체적 내용은 개개인의 가치관, 윤리관 및 시대적 상황에 따라 크게 달라질 수밖에 없다는 것을 감안하면, 그 적용범위의 한계를 상정하기 어려울 정도로 광범위한 개념이다. 또 학교의 보건·위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설인지 여부에 대한 가치판단 또한 상대적일 수밖에 없으므로, 그 ‘나쁜 영향을 주는 행위 및 시설’의 범위와 한계에 관하여 수범자인 국민이나 법집행기관에게 구체적인 지침을 제시하지 못하고 있다. 따라서 어떠한 행위 및 시설이 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’에 해당한다고 볼 것인지에 관하여는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로서 이를 예측한다는 것이 매우 어렵다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분은 헌법 제37조 제2항 및 제75조가 정하는 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다. 다만, 이 부분을 단순위헌으로 선언하는 경우에는 법적 안정성이 훼손될 우려가 크므로, 이 사건 법률조항의 잠정적 적용 및 일정 시한 내의 법률개정을 촉구하는 내용의 헌법불합치 선언을 하는 것이 바람직하다. ● 결정의 의의 헌법재판소는, 이미 2008. 4. 24. 선고한 2006헌바60등 사건(판례집 20-1상, 554), 2006헌바83등 사건(판례집 20-1상, 593) 등에서, 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규정하고 있는 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제15호가 포괄위임금지원칙을 위반하거나 직업의 자유를 침해하는지 여부에 대해 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있는데, 이 사건 결정은 위와 같은 헌법재판소의 종래의 견해를 재확인한 것에 의의가 있다. 또한 헌법재판소는 위와 같은 결정에 덧붙여, 이 사건 법률조항이 학교환경위생정화구역 내에서의 ‘PC방 시설 및 영업’을 제한하더라도 재산권이 침해되는 것으로 볼 수 없다는 점도 명확히 하고 있다.

고등교육법 제51조는 대학에 편입학하기 위하여는 전문대학을 졸업할 것을 요구하고 있어, ‘3년제 전문대학의 2년 이상 과정을 이수한 자’는 편입학을 할 수 없다. 우선 ‘3년제 전문대학의 2년 이상 과정을 이수한 자’를 ‘2년제 전문대학을 졸업한 자’와 비교하여 보면 객관적인 과정인 졸업이라는 요건을 갖추지 못하였다. 또한, ‘4년제 대학에서 2년 이상 과정을 이수한 자’와 비교하여 보면, 고등교육법이 그 목적과 운영방법에서 전문대학과 대학을 구별하고 있는 이상, 전문대학 과정의 이수와 대학과정의 이수를 반드시 동일하다고 볼 수 없어, 3년제 전문대학의 2년 이상 과정을 이수한 자에게 편입학 자격을 부여하지 아니한 것이 현저하게 불합리한 자의적인 차별이라고 볼 수 없어 평등원칙에 위반되지 아니한다. 나아가 평생교육을 포함한 교육시설의 입학자격에 관하여는 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 있다고 할 것이어서, 3년제 전문대학의 2년 이상의 이수자에게 의무교육기관이 아닌 대학에의 일반 편입학을 허용하지 않는 것이 교육을 받을 권리나 평생교육을 받을 권리를 본질적으로 침해하지 않는다. << 재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환, 재판관 민형기의 반대의견 >> 3년제 전문대학의 2년 과정을 이수하면 2년제 전문대학의 2년 과정을 졸업한 것과 사이에 추상적인 학업능력에 본질적인 차이가 없고, 전문대학의 졸업요건에 학점이수 이외에 추가적인 졸업요건이 있다고 보기 어려우며, 반드시 졸업을 요구하는 것은 현재 상당한 수에 이르는 3년제 전문대학의 학생들에게 불필요한 경제적·시간적 비용을 강요하는 것이고, 특히, 방송통신대학과 같은 원격대학의 경우에는 평생교육의 기능도 있다고 할 것이다. 따라서 2년제 전문대학의 졸업자에게만 일반 편입학 자격을 부여하고, 3년제 전문대학의 2년 과정 이수자에게는 일반 편입학 자격을 부여하지 아니한 것은 합리적인 이유 없는 차별로서 평등원칙에 위반되고, 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해한다.

사립학교법 제28조 제1항은 “학교법인이 그 기본재산을 매도겵叢쯽교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다”고 규정하고 있는 바, 학교법인이 사립학교법 제47조 제1항에 의한 해산명령을 받아 해산되고 고등교육법 제62조 제1항에 의한 학교폐쇄 처분을 받아 사실상 학교법인으로서 실체를 상실하고 기능을 수행할 수 없게 된 경우에도 위 사립학교법 제28조 제1항이 적용되어 그 기본재산을 처분하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다고 해석함이 상당하다. ☞ 관할청의 해산명령으로 해산되어 사실상 학교법인으로서 실체를 상실하고 기능을 수행할 수 없게 된 경우에는 그 기본재산을 부당하게 감소시키는 것과 같은 극히 제한된 경우에 한하여 사립학교법 제28조 제1항을 적용하는 것이 입법취지에 부합한다는 전제하에 강제경매를 포함한 경매절차를 통한 학교법인의 기본재산 처분은 학교법인의 재산을 부당하게 감소시키는 경우에 해당하지 않으므로 이러한 경우에는 사립학교법 제28조 제1항의 적용이 배제된다고 판단한 원심을 파기한 사례.

대학원과정에 있어서는 수료와 졸업이라는 개념이 관련 고등교육법 및 같은 법 시행령의 규정에 의하여 법문상 명백히 구별하여 사용되는 개념이 아니고, 여기에다가 ‘수료(修了)’의 사전적 의미는 ‘일정한 학과를 다 배워 끝냄’이라는 것이고, ‘졸업(卒業)’의 사전적 의미는 ‘학생이 규정에 따라 소정의 교과 과정을 마침’이라는 것으로서 그 사전적 의미만으로는 양자의 개념이 명확하게 구별된다고도 보기 어려운 점을 더하여 보면, 피고인이 ○○대학교 대학원에서 행정학 박사과정을 모두 이수하였으나 아직 박사학위만을 취득하지 못한 상태에서 그 명함에 자신의 학력에 관하여 구체적인 학위취득 내용에 대하여는 기재하지 않은 채 단지　○○대학교 대학원 박사과정 졸업(행정학 전공)이라고 기재한 것만 가지고는 선거인으로 하여금 피고인의 학력에 관하여 오인하게 할 수 있을 정도의 허위사실을 공표하였다고 볼 수 없다.