◇1. 단체가 구 정치자금법(2016. 3. 3. 법률 제14074호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1호에서 정한 ‘그 밖에 정치활동을 하는 자’에 해당하기 위한 요건. 2. 정치자금을 기부받는 자에게 구 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금부정수수죄가 성립하기 위해 정치자금을 기부하는 자의 정치자금부정수수죄가 성립하여야 하는지 여부(소극)◇ 1. 구 정치자금법 제45조 제1항은 이 법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 구 정치자금법 제3조 제1호는 ‘정치자금’을 ‘당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회?정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용’으로 규정하고 있다. 이러한 규정들의 문언과 취지에 비추어 보면, 구 정치자금법에 따라 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도9866 판결 참조). 여기서 정치활동은 권력의 획득과 유지를 둘러싼 투쟁이나 권력을 행사하는 활동을 의미한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 참조). 또한 구 정치자금법 제3조 제1호에서 정한 ‘그 밖에 정치활동을 하는 자’에 해당하려면 같은 호에서 구체적으로 열거한 사람 또는 단체에 준하여 ‘정당, 공직선거, 후원회와 직접 관련된 활동을 주로 하는 사람이나 단체’로 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7876 판결, 헌법재판소 2014. 7. 24. 선고 2013헌바169 결정 등 참조). 2. 구 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금을 기부한 자와 기부받은 자는 이른바 대향범(對向犯)인 필요적 공범관계에 있다. 이러한 공범관계는 행위자들이 서로 대향적 행위를 하는 것을 전제로 하는데, 각자의 행위가 범죄구성요건에 해당하면 그에 따른 처벌을 받을 뿐이고 반드시 협력자 전부에게 범죄가 성립해야 하는 것은 아니다. 정치자금을 기부하는 자의 범죄가 성립하지 않더라도 정치자금을 기부받는 자가 정치자금법이 정하지 않은 방법으로 정치자금을 제공받는다는 의사를 가지고 받으면 정치자금부정수수죄가 성립한다. ☞ 이 사건 포럼의 인적·물적 조직이 피고인 ○○○의 인지도와 긍정적 이미지를 높여 선거에서 당선에 필요하거나 유리한 활동을 하는 데 실질적으로 이용되어 위 피고인 ○○○의 정치적 기반을 다지기 위한 목적으로 설립되어 활동한 단체로 평가할 수 있고, 위와 같이 공직선거에 입후보하려는 특정 정치인의 정치적 기반을 다지기 위한 이 사건 포럼의 각종 행사는 위 단체의 정치활동으로 볼 수 있어 결국 구 정치자금법 제3조 제1호에서 열거된 사람 또는 단체에 준하여 ‘그 밖에 정치활동을 하는 자’에 해당하므로, 피고인들이 공모하여 이 사건 포럼의 활동과 운영에 필요한 비용으로 사용하기 위해서 불특정 다수의 사람들로부터 특별회비 명목의 금품을 받은 행위는 위 단체의 정치활동을 위하여 제공된 금품이나 그 정치활동에 드는 비용, 즉 정치자금을 기부받은 것으로 보아야 하고, 특별회비를 제공한 사람들이 그 특별회비가 정치자금에 해당함을 인식하지 못하더라도 달리 볼 것은 아니라고 판단한 사례

◇자동 동보통신(同報通信)의 방법으로 선거인에게 문자메시지를 전송한 행위가 공직선거법상 탈법방법에 의한 문서배부죄를 구성하기 위하여 그 행위가 ‘선거운동’에 해당하여야 하는지 여부(소극)◇ 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 문언과 취지, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (나)목, 제59조 제2호와의 관계 등에 비추어 보면, 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법 제59조 제2호에서 정한 제한을 어겨 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 대량으로 전송한 행위는 그것이 선거운동에까지 이르지 않더라도 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에서 정한 탈법방법에 의한 문서배부죄의 구성요건에 해당한다(대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도5789 판결 등 참조). ☞ 자동 동보통신의 방법으로 선거인에게 문자메시지를 전송하고 그 경비를 수수한 행위와 관련하여 ① 적어도 예비후보자 등록에 근접한 시점에 전송한 행위의 경우 그 시점과 방법, 경위, 상대방 등에 비추어 직접적인 지지호소 등이 포함되어 있지 않더라도 공직선거법상 ‘선거운동’에 해당한다고 볼 수 있고(전송방법위반, 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반 부분), ② ‘선거운동’에 이르지 않는 행위도 선거일 전 180일부터 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한 것으로서 공직선거법상 탈법방법에 의한 문서배부행위를 구성하며(탈법방법 문서배부행위로 인한 공직선거법위반), ③ 마찬가지로 ‘선거운동’에 이르지 않더라도 문자메시지 전송경비로 사용하기 위해 가상계좌에 충전한 금전이 정치활동에 드는 비용으로 정치자금에 해당할 수 있다(정치자금 부정수수로 인한 정치자금법위반)는 이유로 공소사실 가운데 일부 행위가 공직선거법상 선거운동에 해당하지 않는다는 등의 이유를 들어 무죄(이유무죄)로 판단한 원심판결을 파기한 사례임

지방의회의원이 음식물 등 제공에 사용한 돈이 지방의회의 예산에 편성되어 있는 업무추진비에서 예산집행절차를 거쳐 지급된 경우, 그 지급이 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목에서 정한 ‘법령에 의한 금품제공행위’ 또는 (나)목에서 정한 ‘대상ㆍ방법ㆍ범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위’에 해당하지 않는다면 원칙적으로는 사회상규에 위배되지 않는다는 이유로 위법성이 조각될 수 없다. 다만, 지방의회의원의 업무추진비 사용에 관하여 지방자치단체의 장에 대한 규정을 유추적용할 수 있는지 여부가 명확하지 아니하였던 기간 동안 지방의회의원이 업무추진비를 사용하여 음식물 등을 제공한 행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것인지 여부를 판단함에 있어서는, 업무추진비의 사용처가 관련 법령에서 정한 지방의회의원의 직무수행에 포함되는지 여부, 피고인들이 내부적인 사무처리 준칙상 그 회계처리에 유추적용되었다고 주장하는 규정에 의하면 그와 같은 업무추진비의 사용이 정당하다고 할 수 있는지 여부, 형식적으로 지방의회의원의 직무에 속하는 업무에 관하여 지방자치단체장에 대한 규정을 유추적용하였다고 주장하고 있을 뿐 실제로는 그 직무수행과 관련 없이 개인적인 이익을 위하여 지출하거나 또는 그 직무수행과 관련된다고 하더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출한 것인지 여부 등을 구체적·종합적으로 고려하되, 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등 제공행위를 금지하는 공직선거법의 입법취지가 몰각되지 않도록 신중하게 판단해야 한다. ☞ 지방의회의원들이 업무추진비로 지방자치단체 공무원들에게 식사를 제공하여 공직선거법위반죄로 기소된 사안에서, 업무추진비 사용에 관한 근거 법령이나 조례가 없다면 원칙적으로 위법하지만, 지방의회의원의 업무추진비 집행기준이 미비하여 지방자치단체장에 관한 규정을 유추적용하는 내부적인 사무처리 준칙이 있었고, 그 직무에 속하는 사용처에 사무처리 준칙에 부합하도록 업무추진비를 사용하였으며, 개인적인 이익을 위한 것이라거나 지나치게 과다한 경우가 아닌 예외적인 경우에는 사회상규에 반하지 않아 위법성이 없다고 볼 수 있는데도, 원심이 필요한 심리를 다하지 아니하였다는 이유로, 원심을 파기하고 사건을 고등법원에 환송한 사안임

구 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제112조 제1항에서 “이 법에서 ‘기부행위’라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.”고 규정한 다음 후보자 등의 기부행위(제113조), 정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위(제114조), 제3자의 기부행위(제115)를 제한하고 있고, 이를 위반하여 기부행위를 한 자를 처벌하는 규정을 두고 있다(제257조 제1항). 여기서 기부행위의 상대방이 되는 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함되고, ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 연고를 맺게 된 사유는 불문하지만 당해 선거구민의 가족ㆍ친지ㆍ친구ㆍ직장동료ㆍ상하급자나 향우회ㆍ동창회ㆍ친목회 등 일정한 혈연적ㆍ인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조). 공직선거법이 이와 같이 기부행위의 상대방을 ‘당해 선거구’라는 개념을 통하여 특정하고 있는 이상 구 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 행위 당시 유효하게 존재하는 선거구를 전제로 성립할 수 있다고 보아야 한다. 그런데 구 공직선거법 제25조 제2항은 “국회의원지역구의 명칭과 그 구역은 별표 1과 같이 한다.”고 규정한 다음 별표 1에서 국회의원지역선거구구역표를 정하고 있으므로, 구 공직선거법 제112조 제1항에서 규정하고 있는 ‘당해 선거구’가 국회의원지역구를 가리키는 경우 그 선거구는 행위 당시 같은 법 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표에 규정되어 있는 선거구를 의미한다고 봄이 타당하다. ☞ 헌법재판소는 2014. 10. 30. 구 공직선거법 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표에 대하여 잠정적용 시한을 2015. 12. 31.까지로 하여 헌법불합치결정을 하였는데, 국회의 입법지연으로 2016. 1. 1.부터 2016. 3. 2.까지 법률상 유효한 국회의원지역선거구가 존재하지 않는 선거구 효력상실 기간이 발생하였음. 구 공직선거법 제112조 제1항은 ‘당해 선거구’라는 개념을 통해 기부행위의 상대방을 특정하고 있으므로, 공직선거법상 기부행위는 행위 당시에 유효하게 존재하는 선거구를 전제로 성립할 수 있다고 보아야 하는데, 위 ‘당해 선거구’가 국회의원지역구를 가리키는 경우 그 선거구는 행위 당시 같은 법 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표에 규정되어 있는 선거구를 의미한다고 봄이 타당함. 선거구 효력상실 기간 중에 한 금품제공 행위는 구 공직선거법상 기부행위에 해당하지 않는다는 이유로 공소사실 중 제3자 기부행위제한위반의 점을 무죄로 판단한 원심이 정당하다고 보아 상고기각한 사안

공직선거법 제58조 제1항에 정한 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적?계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적?절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기?장소?방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다. 포괄일죄를 구성하는 개별 행위도 원칙적으로 각각 그 범죄의 구성요건을 갖추어야 하는 것이므로, 이 사건 각각의 트윗글 및 리트윗글의 게시 행위가 선거운동에 해당하려면 앞서 본 법리에 따라 제반 사정을 객관적으로 살펴보아 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위여야 하고, 제반 사정에 의하더라도 그러한 목적의지를 수반하는 트윗글 등이라고 볼 수 없는 경우에는 피고인의 주관적인 의사만으로 그러한 트윗글 등도 모두 선거운동에 해당하는 것이라고 쉽게 단정할 수는 없다. ☞ 군 장교인 피고인이 1,100회에 이르는 트윗글 및 리트윗글을 게시하여 선거운동과 동시에 정치운동을 하였다고 기소된 사안에서, 게시한 트윗글 및 리트윗글 중에는, ① ‘난 근무중인데. 뉴스 모니터링을 해야되는데. SBS는 19시에 해버렸고 죄다 토론회 생방ㅋㅋ’ 등과 같이 그 글 자체로는 의미조차 파악하기 어렵거나, ② ‘임기내 완공이라는 목표를 잡지 않았다면 청계천도 사대강도 지금과 같지는 않을 겁니다. 무슨일이든 지나치게 서두르면 졸속이 되고, 졸속은 당장에나 나중에나 사고를 낳습니다’라는 리트윗글에 대하여 ‘저 내용이 공감이 간다. 아마 각자가 생각한 청계천과 사대강을 가지고 투표를 했겠지만 현실은 어떤가. 더욱 큰 문제는 많은 이들이 그 현실을 믿으려들지 않는 것이다. 자기의 선택이 옳아야만 한다는 당위의 착각에 빠져서는’이라는 트윗글을 작성하여 동조의 의사를 나타낸 것 등과 같이 정부의 정책에 대한 비판이나 보수 및 진보에 대한 정치적 견해로 보일 뿐 직접적으로 선거와 관련하여 특정 후보자를 지지?반대하는 것이라고 보기 어려운 글, ? ‘그냥 느낌적 느낌인데 광주서 손학규가 우세할지도....아님 말고...’ 등과 같이 선거와 관련된 글이기는 하나, 특정 후보자에 대한 당선 또는 낙선 목적의 지지?반대 의사가 명백하다고 보기 어려운 글, ? ‘검증이 끝났고, 대통령이 되기 위해 여러 가지 준비를 한 박근혜와 아직까지도 출마를 할까 말까 고민하고 있는 안철수...답은 나와 있다!’ 등과 같이 오히려 검찰의 기소 취지와 달리 새누리당 및 그 후보를 지지하는 리트윗글 등이 포함되어 있으며 그 횟수 또한 적지 아니함에도, 이 사건 트윗글과 리트윗글 게시 행위가 어떤 근거에서 새누리당과 그 후보자를 반대하는 취지의 목적의지를 수반하는 행위로 볼 수 있는지에 관하여 트윗글 및 리트윗글의 구체적 내용과 전후 맥락 등 그 종합적인 사정을 세밀하게 심리하여 각각의 글이 선거운동에 해당하는지 여부를 판단하지 아니하고, 원심 스스로도 부수적이거나 반대되는 취지라고 본 위와 같은 트윗글과 리트윗글 전체를 유죄로 판단한 원심을 파기한 사례

신문기자인 피고인들이 X가 당선되지 못하게 할 목적으로 인터넷 신문을 통해 X에게 불리하도록 X, Y에 관하여 허위 사실을 공표함과 동시에 Y를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 Y의 명예를 훼손하였다는 이유로 공직선거법위반죄 등으로 처벌된 사례입니다. 재판부는 특히, “공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다”라고 판시하였습니다(재판장 송경호 부장판사).

누구든지 공직선거법 규정에 의한 경우를 제외하고는 수당, 실비 기타 자원 봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하여서는 아니됨에도, 피고인이 김**, 조**, 김OO, 이OO, 김▣▣ 등 선거사무소 관계자들 및 박**, 오○○ 등 전화홍보업체 관계자들과 공모하여 선거사무원으로 등록되지 않은 전화홍보 선거운동원 79명을 동원하여 유권자들을 상대로 전화홍보 선거운동을 하게 하고, 그 대가로 합계 4,500여만 원의 금품을 제공함으로써 공직선거법위반죄로 처벌된 사례입니다. 재판부는 과열선거운동으로 인해 공명선거를 행하기 어렵게 되는 것을 방지하기 위하여 선거운동과 관련한 금품제공을 제한한 공직선거법의 입법취지를 훼손하는 범죄로서, 제공된 금품의 규모가 상당한 점, 전화홍보 선거운동의 경우 개별 유권자들과 직접 접촉함으로써 유권자의 의사 선택에 영향을 미칠 우려가 큰 행위인 점, 전화홍보 선거운동이 선거캠프 내의 공식조직 차원에서 조직적?계획적으로 이루어진 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 그 죄책이 무겁다고 판시하였습니다(재판장 송경호 부장판사).

2015도2625 공직선거법위반 등 (나) 파기환송 ◇형사소송법 제315조 제2호 및 제3호의 문서에 해당하는지를 판단하는 방법 ◇ 형사소송법 제315조는 당연히 증거능력이 있는 서류에 관하여 “다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다. 1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서, 2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서, 3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서”라고 규정하고 있다. 상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다(대법원 1996. 10. 17. 선고 94도2865 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없는 것들에 해당하기 때문에 당연히 증거능력이 인정된다는 것이 형사소송법 제315조의 입법 취지인 점과 아울러, 전문법칙과 관련된 형사소송법 규정들의 체계 및 규정 취지에 더하여 ‘기타’라는 문언에 의하여 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’의 예시로 삼고 있는 형사소송법 제315조 제3호의 규정형식을 종합하여 보면, 형사소송법 제315조 제3호에서 규정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’는 형사소송법 제315조 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여 ‘굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서’를 의미한다고 할 것이다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2011헌바79 결정 참조). 나아가 어떠한 문서가 형사소송법 제315조 제2호가 정하는 업무상 통상문서에 해당하는지를 구체적으로 판단함에 있어서는, 위와 같은 형사소송법 제315조 제2호 및 제3호의 입법 취지를 참작하여 당해 문서가 정규적?규칙적으로 이루어지는 업무활동으로부터 나온 것인지 여부, 당해 문서를 작성하는 것이 일상적인 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것인지 여부, 당해 문서에 기재된 정보가 그 취득된 즉시 또는 그 직후에 이루어져 정확성이 보장될 수 있는 것인지 여부, 당해 문서의 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 그 기록 과정에 기록자의 주관적 개입의 여지가 거의 없다고 볼 수 있는지 여부, 당해 문서가 공시성이 있는 등으로 사후적으로 내용의 정확성을 확인?검증할 기회가 있어 신용성이 담보되어 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다. ☞ 국가정보원 심리전단 직원의 이메일 계정에서 압수한 전자 문서가 위와 같은 요건에 해당하지 않는다는 이유로 그러한 전자 문서의 증거능력을 인정한 원심을 파기한 사례

형사소송법 제315조는 당연히 증거능력이 있는 서류에 관하여 “다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다. 1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서, 2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서, 3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서”라고 규정하고 있다. 상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다(대법원 1996. 10. 17. 선고 94도2865 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없는 것들에 해당하기 때문에 당연히 증거능력이 인정된다는 것이 형사소송법 제315조의 입법 취지인 점과 아울러, 전문법칙과 관련된 형사소송법 규정들의 체계 및 규정 취지에 더하여 ‘기타’라는 문언에 의하여 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’의 예시로 삼고 있는 형사소송법 제315조 제3호의 규정형식을 종합하여 보면, 형사소송법 제315조 제3호에서 규정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’는 형사소송법 제315조 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여 ‘굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서’를 의미한다고 할 것이다(헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2011헌바79 결정 참조). 나아가 어떠한 문서가 형사소송법 제315조 제2호가 정하는 업무상 통상문서에 해당하는지를 구체적으로 판단함에 있어서는, 위와 같은 형사소송법 제315조 제2호 및 제3호의 입법 취지를 참작하여 당해 문서가 정규적?규칙적으로 이루어지는 업무활동으로부터 나온 것인지 여부, 당해 문서를 작성하는 것이 일상적인 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것인지 여부, 당해 문서에 기재된 정보가 그 취득된 즉시 또는 그 직후에 이루어져 정확성이 보장될 수 있는 것인지 여부, 당해 문서의 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 그 기록 과정에 기록자의 주관적 개입의 여지가 거의 없다고 볼 수 있는지 여부, 당해 문서가 공시성이 있는 등으로 사후적으로 내용의 정확성을 확인?검증할 기회가 있어 신용성이 담보되어 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다. ☞ 국가정보원 심리전단 직원의 이메일 계정에서 압수한 전자 문서가 위와 같은 요건에 해당하지 않는다는 이유로 그러한 전자 문서의 증거능력을 인정한 원심을 파기한 사례

1. 공직선거법 제263조 제1항, 제2항은 해당 선거에 있어서 같은 법 제122조의 규정에 의하여 공고된 선거비용제한액의 200분의 1 이상을 초과지출한 이유로 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자(이하 ‘선거사무장 등’이라 한다)가 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때 및 정치자금법 제49조 제1항 또는 제2항 제6호의 죄를 범함으로 인하여 선거사무소의 회계책임자가 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때를, 공직선거법 제265조는 선거사무장 등이 해당 선거에 있어서 같은 법 제230조부터 제234조까지, 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄 또는 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때(선거사무장 등에 대하여는 선임?신고되기 전의 행위로 인한 경우 포함)를 각 그 선거구 후보자의 당선무효 사유로 규정하고 있다. 이와 같이 공직선거법 제263조, 제265조가 선거사무장 등의 일정한 선거범죄에 대한 판결 결과를 후보자의 당선무효 사유로 규정하고 있는 것은, 선거사무장 등이 저지른 일정한 중대 선거범죄는 선거에 있어서 전적으로 후보자의 당선을 위하여, 또한 후보자와의 의사연락 하에 이루어진 행위로서 총체적으로 후보자 자신의 행위와 다를 바 없다고 보아, 후보자를 공범으로 인정하여 형사처벌은 하지 않더라도 그러한 불법행위에 따른 이익을 박탈하는 것이 정당하다는 고려에서, 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 활동하게 마련인 선거사무장 등의 실질적 지위와 역할을 근거로 후보자에게 연대책임을 부여한 것이다(헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2010헌마68 결정 참조). 그리고 공직선거법 제18조 제3항 후단은, 선거사무장 등에게 같은 법 제263조 및 제265조에 규정된 죄와 같은 법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄의 경합범으로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고하는 때에는 이를 분리 선고하여야 한다고 규정함으로써, 일정한 경우 형법상 경합범 처벌례에 관한 형법 제38조의 적용을 배제하고 있다(이하 공직선거법 제18조 제3항 후단에 따라 분리 선고하여야 할 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄를 ‘당선무효형 대상범죄’라고 한다). 이는, 다른 죄가 선거권 및 피선거권의 제한이나 당선의 효력과 관계있는 선거범 등의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 같은 법 제18조 제3항 전단이 선거범 등 같은 법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고를 규정하고 있는 것(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도3090 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도9584 판결 등 참조)과 마찬가지의 취지이다. 위와 같이 공직선거법 제263조, 제265조가 선거사무장 등의 일정한 선거범죄 행위에 대하여 이례적으로 그 직접 행위자가 아닌 후보자에게 당선무효라는 무거운 연대책임을 묻고 있는 점, 공직선거법 제18조 제3항 후단이 선거사무장 등에 대하여 공직선거법 제263조, 제265조에 규정된 죄와 같은 법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄의 경합범으로 그 후보자의 당선을 무효로 하는 형을 선고하는 때에는 이를 분리 선고하도록 규정하여 당선의 효력 등에 영향을 미치는 형의 양정을 엄격하게 판단하도록 하고 있는 점 등 공직선거법 관련 규정들의 취지, 내용과 형식 등을 종합적으로 살펴보면, 선거사무장 등의 지위 상실 이후의 행위에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 선거사무장 등의 지위로 인하여 당선무효를 규정하는 공직선거법 제263조, 제265조의 적용이 배제된다고 봄이 타당하다. 2. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 포괄일죄로 처단함이 원칙이나(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 등 참조), 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄에 해당하는 여러 개의 범행이 선거사무장 등의 지위 상실 전후에 걸쳐서 연속적으로 행하여진 경우, 그 범행 전체를 포괄일죄로 평가한 후 그 일부가 선거사무장 등의 지위 상실 전에 이루어졌다는 이유로 전체를 당선무효형 대상범죄라고 해석하거나 나머지 일부가 선거사무장 등의 지위 상실 후에 이루어졌다는 이유로 전체를 당선무효형 대상범죄가 아니라고 해석하는 것은 앞서 본 공직선거법 관련 규정들의 입법취지나 형평의 원칙에 반하여 부당하다. 따라서 선거사무장 등이 그 지위 상실 전후로 연속하여 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄를 범한 경우에는, 그 연속된 여러 개의 행위를 지위 상실 시점을 기준으로 구분하여, 선거사무장 등의 지위를 보유하고 있을 때의 행위만을 당선무효형 대상범죄가 되는 하나의 포괄일죄로, 선거사무장 등의 지위를 상실한 이후의 행위는 이와 달리 당선무효형 대상범죄가 아닌 별도의 포괄일죄로 각각 평가함이 타당하고, 그 경우 위 두 죄는 서로 실체적 경합관계에 있다 할 것이다. ☞ 공소사실 중 피고인이 2012. 4. 6.부터 2012. 4. 10.까지 선거사무원 갑에게 매일 6,000원 상당의 식사비를 대납한 부분은 피고인이 선거사무장 등의 지위에서 사임한 이후의 행위이므로 당선무효형 대상범죄에 해당하지 않지만, 피고인이 2012. 3. 29.부터 2012. 4. 5.까지 갑에게 매일 6,000원 상당의 식사비를 대납한 부분은 피고인이 선거사무장 등의 지위를 보유하고 있을 때의 행위이므로 당선무효형 대상범죄에 해당하며, 이 두 부분은 포괄일죄가 아니라 서로 실체적 경합관계에 있다고 보아야 함에도, 원심이 이와 달리 이 부분 공소사실 전체가 포괄일죄임을 전제로 이를 모두 당선무효형 대상범죄에 포함되지 않는다고 판단한 것은 공직선거법상 경합범 처리 및 분리 선고에 관한 법리를 오해한 것이라는 이유로 원심을 파기한 사안